FLÁVIA POYARES MIRANDA
T
UTELAS PROVISÓRIAS DEU
RGÊNCIA–
C
OGNIÇÃO NÃOE
XAURIENTEMESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
T
UTELAS PROVISÓRIAS DEU
RGÊNCIA–
C
OGNIÇÃO NÃOE
XAURIENTEMESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Dissertação apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como parte dos requisitos para obtenção do título de Mestre em Direito Processual Civil sob a orientação do Professor Doutor Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim
BANCA EXAMINADORA
Teu exagera ou exclui. Sê todo em cada coisa. Põe quanto és No mínimo que fazes. Assim em cada lago a lua toda Brilha, porque alta vive.” Fernando Pessoa.
Dedico este trabalho ao meu Pai, Alfredo José Miranda (in memoriam), meu Amigo, meu Professor, meu Herói, exemplo de ser humano, com quem sempre pude contar em todas as horas, quem me ensinou a amar o Direito e a Justiça.
Dedico também a minha Mãe, Magali Poyares Miranda, exemplo de mulher, quem admiro pela força e coragem, ao meu Irmão, Felipe Poyares Miranda, meu companheiro, meu amigo inseparável, exemplo de pessoa que aprendeu a superar desafios, de quem muito me orgulho.
Agradeço também aos meus Professores, Eduardo Arruda Alvim, Daniel Willian Granado, José Manoel de Arruda Alvim Netto, Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, Teresa Arruda Alvim Wambier, que me apoiaram e orientaram.
Aos meus queridos amigos, Jorge Luiz Reis Fernandes, Rogério Aguiar Munhoz Soares e Rodrigo Ramos, que sempre auxiliaram e incentivaram a seguir em frente.
Agradeço a toda equipe de Professores e Funcionários da Graduação e do Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, que contribuíram para minha formação acadêmica.
Não posso também esquecer da minha equipe de trabalho no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que sempre esteve ao meu lado colaborando no exercício da minha atividade jurisdicional.
aflige a comunidade jurídica, que é a morosidade da Justiça.
O processo serve para garantir o direito ao devido processo legal, previsto constitucionalmente, e visar o acesso a uma ordem jurídica justa. Portanto, mister se faz o emprego de mecanismos para assegurar o direito à tutela jurisdicional qualificada, ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, à igualdade de tratamento das partes, sempre presentes no Estado Democrático do Direito.
São abordadas também as mudanças introduzidas pelo Novo Código de Processo Civil.
As formas de cognição nas tutelas provisórias também são analisadas, destacando-se a necessidade da entrega da prestação jurisdicional justa e efetiva.
This paper aims to address one of the major problems afflicting the legal community, which is the slow pace of justice.
The process serves to ensure the right to due process, constitutionally provided, and seek access to a just legal system. Then it is necessary to use mechanisms to ensure the right to qualified legal protection, due process, regarding the contradictory and full defense, equal treatment of the parties, always present in the Democratic Rule of Law.
Also addresses the changes introduced by the new Civil Procedure Code.
Forms of cognition in the provisional guardianships are also analyzed, highlighting the need for the delivery of fair and effective adjudication.
KEYWORDS:
Introdução ... 1
1. Cognição não exauriente... 16
2. Histórico da antecipação da tutela... 29
3. Direito Comparado... 43
4. Tutela Provisória... 60
4.1. Noções gerais... 60
4.2. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ... 68
4.3. Características... 81
4.4. Tutela de urgência e tutela de evidência ... 81
4.5. Eliminação da ação cautelar nominada ... 85
4.6. Fungibilidade das tutelas de urgência ... 89
4.7. Requisitos das tutelas provisórias ... 100
5. Tutelas de urgência ... 109
5.1. Classificação... 109
5.2. Requisitos. Probabilidade do Direito. Perigo de Dano ou Risco ao Resultado Útil do Processo ... 110
5.3. Reversibilidade ... 113
5.4. Caução ... 121
5.5. Fundamentação adequada ... 128
5.6. Tutela provisória antes do contraditório ... 130
5.7. Liminar e medida de urgência ... 130
5.8. Momento da concessão ... 133
5.12. Discricionariedade ... 157
5.13. Poder geral de cautela ... 160
5.14. Competência ... 161
5.15. Procedimento ... 165
5.15.1.Tutela de urgência incidental ... 165
5.15.2.Tutela de urgência antecedente ... 168
5.16. Requisitos da petição inicial ... 169
5.17. Defesa do réu ... 171
5.18. Prazo para dedução do pedido principal ... 172
5.19. Procedimento para dedução do pedido principal ... 176
5.20. Indeferimento da medida. Formação de coisa julgada ... 176
5.21. Antecipação da tutela e modalidades de sentença ... 177
5.22. Tutela de urgência satisfativa ... 184
5.23. Tutela de urgência satisfativa antecedente ... 185
5.24. Estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedente ... 187
5.25. Ação para impugnar a estabilização ... 214
5.26. Prazo para ajuizamento ... 215
5.27. Regras comuns às tutelas de urgência. Extinção das tutelas de urgência antecedentes ... 219
5.28. Responsabilidade civil pela tutela de urgência ... 222
6. Tutela de evidência ... 227
6.1. Requisitos da tutela de evidência ... 229
6.2. Conteúdo e legitimação ... 230
7.2. Medidas urgentes ... 266
7.3. Medidas deferidas com fulcro na tutela de evidência ... 267
7.4. Provisoriedade ... 275
8. Medidas cautelares nominadas ... 276
8.1. Arresto ... 276
8.2. Sequestro ... 277
8.3. Diferença entre Arresto e Sequestro ... 277
8.4. Arrolamento de bens ... 277
8.5. Registro de protesto contra alienação de bens ... 277
8.6. Medidas cautelares tradicionais ... 277
9. Tutela provisória contra o Poder Público ... 279
9.1. Histórico ... 279
9.2. Doutrina ... 281
9.3. Jurisprudência ... 303
9.4. Obrigação de fazer, não fazer e dar coisa ... 307
9.5. Matéria Tributária ... 310
10.Tutelas provisórias nas ações coletivas ... 311
11.CONCLUSÃO ... 323
Introdução:
No exercício da atividade jurisdicional, constantemente são apresentados pedidos de concessão de cautelares, tutelas antecipadas e outras medidas de urgência, sendo grande a preocupação com o tema da efetividade processual e a garantia da aplicação dos princípios e garantias constitucionais do Estado Democrático do Direito. O presente estudo visa explorar temas mais relevantes das medidas de urgência, conferindo ao processo verdadeira função instrumental para efetivação do direito material. O Direito é um todo unitário, formando um universo, e não composto por compartimentos estanques, por áreas isoladas.
No Processo Civil Moderno revela-se a tendência de deslocamento do eixo de abordagem para outros enfoques e posturas, preponderando o instrumentalismo substancial do processo a efetividade da justiça.
E processo efetivo é aquele apto a entregar, com o máximo de proveito e adequação, a tutela jurisdicional a quem, por meio do processo, resulte merecedor da resposta do Estado-Juiz, aproximando-se ao máximo da realização que o direito material atribui a quem o titularize.1
O sistema processual civil na verdade passa ser um instrumento para atingir as finalidades jurídicas, sociais e políticas da jurisdição e a técnica processual, como meio para a obtenção de cada um deles e não um fim em si mesmo.
Deve prevalecer o entendimento de que a ação serve para garantir o direito ao devido processo legal, previsto constitucionalmente, e visar o acesso a uma ordem jurídica justa. Portanto, mister se faz o emprego de mecanismos para assegurar o direito à tutela jurisdicional qualificada, ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, à igualdade de tratamento das partes.
Por outro lado, impõe-se trazer também uma abordagem sociológica da noção de Direito e Justiça, aplicando-se os princípios constitucionais que regulam a função jurisdicional, o Estado-Juiz, conciliando a segurança jurídica em face da efetividade da
tutela jurisdicional, sendo que ambas devem complementar-se para concretizar as garantias constitucionais fundamentais.
O apego ao formalismo estéril e o rigorismo na apreciação das medidas de urgência devem ser evitados, eis que no conflito de interesses tutelados a entrega de uma prestação jurisdicional justa e célere deve ser o escopo maior, sem que para tanto sejam solapados princípios basilares.
Considero lapidar o pensamento de José Carlos Barbosa Moreira2 para
quem, de vez em quando, o processualista deve deixar de lado a lupa com que perscruta os refolhos de seus pergaminhos e lanças à sua volta um olhar desanuviado. O que se passa cá fora, na vida da comunidade, importa incomparavelmente mais do que aquilo que lhe pode proporcionar a visão de especialista. E, afinal de contas, todo o labor realizado no gabinete, por profundo que seja, pouco valerá se nenhuma repercussão externa vier a ter ... O processo existe para a sociedade, e não a sociedade para o processo”.
Desde sempre o homem se coloca na busca incessante de encontrar maneiras para solução de conflitos, já que se trata de ser eminentemente social.
Assim é que surgiu o processo, onde o Estado passa a ser o titular da prestação jurisdicional e o responsável por dirimir as contendas individuais e coletivas havidas, não sendo possível o exercício da autodefesa.
Jesús González Pérez3 analisa que a autodefesa, antes aplicada pelas
pessoas para assim fazer valer o direito de cada uma delas e que foi motivo para que o Estado interviesse com uma justiça imparcial para formar o Sistema Judiciário do país, está retornando, pois com a ineficácia do Poder Judiciário, muitas pessoas escolhem resolver seus problemas “com as próprias mãos”: “Lãs causas de este resurgimiento de la autodefensa son muchas y de muy diversa índole. Pero quizá – y sin quizás – ocupe um lugar preferente la desconfianza y hasta el desprecio del ciudadano hacia justiça que lê ofrece el Estado”.
Hobbes, Locke e Rousseau estabeleceram as bases do novo Estado que se revelou.
Rousseau pondera que somente a vontade geral pode dirigir as forças do Estado segundo a finalidade de sua instituição, que é o bem comum.
Portanto, o interesse no estudo da matéria teve origem em meu dia a dia forense atuando por aproximadamente seis anos como Magistrada em Varas Cíveis, bem como três anos em Varas de Família e Sucessões no Estado de São Paulo, não se perdendo de vista a minha prévia atuação profissional como Advogada por dez anos.
Obtive o título de Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo em 1995, e o constante estudo se destina ao aprimoramento da prestação jurisdicional, fornecendo subsídios para a prolação de decisões justas e adequadas.
O presente trabalho pode contribuir para a solução de casos concretos na prática e troca de experiências, aprofundando conhecimentos já existentes, dando uma visão ampla da realidade social, formando um juiz eticamente comprometido com o desempenho da função de julgar.
O estudo também contribuirá para a segurança no exercício da função. A troca de ideias é fundamental para que o magistrado possa compartilhar experiências e enfrentar os desafios da atividade judicante, mantendo-se o equilíbrio.
A morosidade da Justiça é um problema a ser enfrentando em todo o mundo.
É também um desafio presente nos países da civil law.
A dinâmica do mundo moderno não tolera mais a morosidade do processo, que poderá em alguns casos fulminar o próprio direito.
O julgador vive o dilema de antecipar liminarmente um pedido urgente e provável e sacrificar a segurança do processo, talvez até violando o contraditório e vulnerar estabilidade da ordem jurídica.
Dispõe o art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88, incluído pela EC 45/04, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Contudo, a interpretação deve ser harmônica com outros princípios e normas constitucionais tais como o do devido processo legal, o da tutela jurisdicional adequada e o do acesso à Justiça (CF, art. 5º, LIV, LV e XXXV), não havendo como deixar de estudar o processo civil sem ter a noção dos princípios e garantias constitucionais.
Eduardo J. Couture4 asseverou que “no processo o tempo é algo mais do
que ouro: é justiça”.
Ada Pellegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra5 apontam que é “justamente a Constituição, como resultante do equilíbrio
das forças políticas existentes na sociedade em dado momento histórico, que se constituiu no instrumento jurídico de que se deve utilizar o processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e de seus princípios”, por isso que “o Estado Brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art.193) e considera-se responsável pela sua efetividade”.
Dessarte, o princípio constitucional da segurança ou da estabilidade da ordem jurídica deriva o próprio Estado Democrático de Direito, adotado como modelo da República Federativa do Brasil.
J. J. Gomes Canotilho6 demonstra que hoje está superada a ideia da
Constituição como concentrado de princípios políticos, cuja eficácia seria de simples diretivas que o legislador iria concretizando de forma discricionária.
Concordamos com Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero7 eis que a adequada distribuição do ônus do tempo no processo e a
percepção da técnica processual só tem sentido se vista na perspectiva da tutela dos direitos, imprescindíveis para que a administração da justiça civil consiga obter seus fins de forma idônea.
Segundo Kazuo Watanabe8, tutela antecipada pode ser assim definida:
“O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução”.
Georges Ripert também citado por Ovídio Baptista, que:
"la notion même de droit est en elle-même une notion statique"9, mesmo porque "les juristes, quelle que soit leur profession, forment un corps de
6 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p.43.
7 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo Curso de Processo Civil, p.196. E prosseguem: “Com isso, procurou-se uma correção de rumo – e o combate contra a morosidade na prestação da tutela jurisdicional e contra o asséptico processualismo acabaram sendo travados com a colaboração da conjugação da técnica processual com a tutela dos direitos – e especialmente no que agora nos interessa, com a compreensão da tutela dos direitos na perspectiva da tutela antecipatória. (...). Aludir simplesmente a tutelas provisórias e as tutelas sumárias – e aos conceitos correlatos de tutelas definitivas e exaurientes – sem iluminá-las com o conceito de tutela de direitos é perder de vista aquilo que a parte efetivamente foi procurar no processo. É fazer com que o legislador falte com o seu dever de legislar de modo a guiar a ação dos juízes e dos advogados para prestação de uma adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional dos direitos”.
même esprit. Ils ont été instruits par des hommes qui ne doutaient pas de la nature statique du droit"10.
Há grandes dificuldades para admitir a tutela processual que tenha natureza essencialmente preventiva.
Não se deve relegar ao oblívio a doutrina clássica da “separação de poderes”, de Montesquieu.
Da mesma forma, Ovídio Baptista11, citando Thomas Hobbes, que entende
ser o Poder Judiciário um poder subordinado, apenas um órgão do poder, reduzindo-se à tarefa mecânica de reproduzir as palavras da lei, de modo que a jurisdição não passasse de uma atividade meramente intelectiva, sem que o julgador lhe pudesse adicionar a menor parcela volitiva.
Chiovenda, com maestria lapidar coloca em relevo que:
"Nella cognizione, la giurisdizione consiste nela sostituzione definitiva e obbligatoria dell´atività intellettiva del giudice all´attività intellettiva non
10 Tradução livre: “A própria noção de lei é em si um conceito estático, mesmo porque advogados, qualquer que seja a sua profissão, formam espírito de corpo. Eles foram educados por homens que não questionam a natureza estática do direito”.
solo delle parti ma di tutti i cittadini nell´affermare esistente o non esistente una volontà concreta di legge concernente le parti"12.
Na verdade, a tarefa de interpretar nada mais é do que investigar a vontade da lei.
Para Savigny13 o conceito de ação se reporta às fontes romanas, isto é, a
relação que nasce ao titular do direito no caso de sua violação:
"La relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido á la parte lesionada, se llama derecho de acción ó acción”.
Ora, segundo Thomas Hobbes14, pai do positivismo moderno, a missão do
juiz era dar aplicação ao que o legislador dissera ser direito, não se importando com a ideia de justiça:
"En todos los tribunales de justicia quien juzga es el soberano, que tiene la representación de la república. El juez subordinado debe considerar la razón que movió a su soberano a hacer esa ley, a fin de que su sentencia sea acorde con ella, y entonces será la sentencia de su soberano; en otro caso es la suya propia, e injusta".15
Feitas estas considerações, infere-se que toda tutela preventiva, segundo Ovídio Baptista, deva necessariamente apoiar-se num juízo, mais ou menos intenso, de probabilidade, no qual a certeza matemática cederá lugar aos juízos de verossimilhança.
E prossegue o autor Ovídio Baptista da Silva16 expondo que a atuação
estatal pode variar diante dos casos que exigem prontidão, esboçando que “a emergência de uma situação não prevista e para cuja proteção sejam insuficientes os instrumentos
12 Giuseppe Chiovenda, Princippi di Diritto Procesuale Civile, p.296. Tradução livre: Na cognição, a jurisdição é a substituição definitiva e vinculativa da vontade das partes, a atividade intelectual é do juiz e não só das partes, mas de todos os cidadãos em afirmar existente ou não existente uma lei concreta.
13 Friedrich Karl von Savigny, Sistema de Derecho Romano Atual, p.10. Tradução livre: “A relação que resulta da violação é o direito conferido à pessoa lesada, chamado direito de ação ou ação”.
14 Thomas Hobbes, Leviathan, p.23.
15 Tradução livre: “Em todos os tribunais quem julga é o soberano, que é a representação da República. O tribunal subordinado deve considerar a razão que moveu seu soberano para fazer tal lei, de modo que a sua decisão está em consonância com ele e, em seguida, será o julgamento de seu soberano; caso contrário, é a sua própria, e injusto”.
criados pela lei põe o Estado diante da seguinte alternativa: a) despreza a exigência de uma proteção imediata, capaz de responder adequadamente à situação de urgência, preferindo seguir os procedimentos legalmente estabelecidos; b) ao contrário, dá prioridade ao interesse de proteger desde logo o provável direito exposto a um dano iminente, adotando alguma medida que lhe dê segurança, sem que o direito por tal modo tutelado seja reconhecido como realmente existente pelo julgador, resultado este somente alcançável em demanda satisfativa que venha a ser ajuizada simultaneamente ou em momento subsequente”.
Prosseguindo, se o magistrado deve imaginar o que possa acontecer no futuro, a sentença terá de sustentar-se em juízos hipotéticos.
O desafio é justamente este, já que a decisão pode não representar a vontade do legislador, mas a vontade do magistrado, aí se encontrando a dificuldade da tutela preventiva.
Norberto Bobbio17 pondera:
“Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem [...] ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas”.
E prossegue Norberto Bobbio18, “descendo do plano ideal para o real, uma
coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e
justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva”.
Norberto Bobbio19, refletindo sobre o futuro dos direitos do homem, entende
que foram superados os problemas atinentes à enunciação dos direitos com as Declarações de Direito e pela incorporação do conteúdo dessas declarações nas modernas constituições nacionais, bem assim resolveram-se os entraves relativos à fundamentação dos direitos, diante de um consenso satisfatório acerca de sua validade: “o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”.
Fernando da Fonseca Gajardoni20 faz uma reflexão sobre o dilema entre a
celeridade e a segurança jurídica, obtemperando que:
“O processo é um instituto essencialmente dinâmico e, até mesmo por uma exigência lógica, não exaure o seu ciclo vital em um único momento, sendo
18 Op.cit, p. 63.
19 Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 81.
20 Fernando da Fonseca Gajardoni, O princípio constitucional da tutela jurisdicional sem dilações indevidas e o julgamento antecipadíssimo da lide. O autor ainda aborda que: “O processo, como instrumento destinado à atuação do direito material, não prescinde da aferição das reais circunstâncias da lesão ocorrida para o restabelecimento das coisas em seu status quo ante, até em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica. Em razão disso, impossível que propicie prontamente tutela definitiva. O processo dura, não se pode fazer tudo de uma única vez. “É indispensável se ter paciência. Semeia-se, como faz o camponês; e é preciso esperar para se colher [...]. O slogan da justiça rápida e segura, que anda na boca dos políticos inexperientes, contém, lamentavelmente, uma contradição in adjecto: se a justiça é segura não é rápida, se é rápida, não é segura”. Por outro lado, a excessiva demora do processo, mesmo que se tenha, ao final, uma decisão segura - com a entrega do bem da vida perseguido a quem de direito - gera, nas partes litigantes, principalmente no vencedor da demanda, independentemente de fatores de compensação (juros e correção monetária), inconteste dano marginal. Trata-se de um fator depreciativo, de faceta emocional e material20, do objeto que deveria ser prontamente tutelado pelo processo. Certamente, o grande desafio do
processo civil contemporâneo reside no equacionamento desses dois valores: tempo e segurança. A decisão judicial tem que compor o litígio no menor tempo possível. Porém, deve respeitar também as garantias da defesa (due process of law), sem as quais não haverá decisão segura. Celeridade não pode ser confundida com precipitação20. Segurança não pode ser confundida com eternização. Já se colocou que o valor do tempo
destinado a desenvolver-se no tempo. O tempo constitui elemento não só necessário, mas imprescindível em todo processo. Embora os atos processuais tenham uma certa ocasião para ser realizados, normalmente não se perfazem de modo instantâneo, mas, sim, desenrolam-se em várias etapas ou fases21.
A tutela implica no provimento que compõe o conflito material de forma exauriente e definitiva.
Portanto, o processo nada mais é do que instrumento para que seja alcançada a efetividade da justiça.
Assim é que, quando o jurisdicionado procura a justiça quer ver sua pretensão jurisdicional solucionada de forma efetiva e célere.
O acesso à justiça deverá proporcionar a efetiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa.
Concordamos com Donaldo Armelin22, para quem “(...) basicamente, o
acesso à Justiça pode ser traduzido como uma questão que passa, inexoravelmente, por dois problemas subjacentes: a efetividade do processo e a sua socialização”.
E para que isto ocorra, a tutela jurisdicional deverá ser adequada, tempestiva e efetiva.
Tutela jurisdicional adequada é aquela concedida por meio de um procedimento adequado, ou seja, um procedimento destinado a solucionar determinada situação concreta. A tutela jurisdicional deve ser prestada, na medida do possível, de forma célere. Para que isto ocorra, é imprescindível um número de magistrados razoável e bem preparados e instrumentos que viabilizem distribuição racional do tempo do processo. No que tange à efetividade, é preciso que a tutela jurisdicional realize concretamente o direito e não apenas declare-o.
21 Candido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Participação e Processo, p.253-254.
Antônio Cláudio da Costa Machado23 expõe que parece inegável que a
instituição da tutela antecipatória, além de representar o estrito cumprimento do dever imposto ao legislador ordinário de construir o justo e devido processo, significa no plano nuclear da garantia a prevalência do valor efetividade sobre o valor segurança jurídica toda vez que esta se revele prescindível em razão de circunstâncias como o do fundado receio de dano irreparável ou do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (incs. I e II, do novo art. 273).
José Manoel de Arruda Alvim24 aponta que “a aspiração a um Estado de
bem-estar social conduziu, nos países que já realizaram esse bem-estar, em escala apreciável, a problemas no campo do processo”.
É preciso ter-se presente que o primado principal da medida liminar, em cautelar, consiste em ser a mesma algo que possibilita o acesso útil à Justiça, e aí está o apoio constitucional para a antecipação cautelar.
De nada valeria a garantia de submeter-se ao Judiciário o exame de lesão ou ameaça de lesão a direito, se não estivesse garantido a utilidade do acesso.
Sem liminares, muitas e muitas vezes, o cidadão poderia até ter sucesso na demanda, mas não efetivaria a sentença.
O que podemos notar com muita clareza é a judicialização da solução dos conflitos, pois há crença no direito como forma de desenvolvimento da sociedade, ao lado de outras formas como a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Daí a responsabilidade do julgador em não dar a mais e não outorgar a menos, ou seja, agir com a preocupação de não esvaziar a ação principal.
A morosidade da duração do processo e a expectativa pela composição do conflito pode gerar prejuízos graves e sérios.
23 Antônio Cláudio da Costa Machado, Tutela antecipada, p. 65.
João Batista Lopes25 afirma que “[...] as causas da morosidade da justiça são
várias – anacronismo da organização judiciária, falta de recursos financeiros, deficiências da máquina judiciária, burocratização dos serviços, ausência de infra-estrutura adequada, baixo nível do ensino jurídico e aviltamento da remuneração dos servidores – e nenhuma delas, isoladamente, explica o quadro atual de lentidão dos processos. É inquestionável, porém, que nossa anacrônica organização judiciária é responsável, em grande medida, pela dissonância existente entre a modernidade de nosso processo e o atraso na distribuição da Justiça”.
Concordamos plenamente com Luiz Fux, Nelson Néry Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier quando afirmam que, “Algumas vezes, em busca de mudanças, equívocos são cometidos e criam-se dificuldades para as partes litigarem em juízo, imaginando-se sempre a lei como imperfeita, em vez de se atacar diretamente o grande mal que atinge o processo com sua exagerada duração: a falta de investimento em infra-estrutura do Poder Judiciário”26.
Aliás, a demora do processo pode inclusive gerar vantagem para um dos litigantes.
Nelson Nery Júnior27, assevera que, “pelo princípio constitucional do
direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria esvaziado de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente”.
Da mesma forma, Kazuo Watanabe28 aponta que “acesso à justiça é acesso
à ordem jurídica justa, ou seja, obtenção de justiça substancial. Não obtém justiça substancial quem não consegue sequer o exame de suas pretensões pelo Poder Judiciário e também quem recebe soluções atrasadas para suas pretensões, ou soluções que não lhe
25 João Batista Lopes, Efetividade do processo e reforma do Código de Processo Civil: como explicar o paradoxo processo moderno – justiça morosa? p. 128.
26 Luiz Fux, Nelson Nery Jr, Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). Processo e Constituição, p.168. 27 Nelson Nery Jr. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 172.
melhorem efetivamente a vida em relação ao bem pretendido. Todas as garantias integrantes da tutela constitucional do processo convergem a essa promessa síntese que é a garantia do acesso à justiça assim compreendido”.
Contudo, muito se tem feito ultimamente para combater a morosidade da justiça, principalmente após o advento do processo digital eletrônico, com a paulatina eliminação dos processos físicos.
A ideia para solucionar a morosidade é evitar que o processo físico fique muito tempo aguardando nos cartórios e o impulso oficial é muitas vezes dado por atos ordinatórios.
Com o processo digital eletrônico, são abreviadas as etapas, imprimindo maior celeridade.
Podemos afirmar com segurança que com o surgimento do processo judicial eletrônico haverá uma verdadeira revolução, inclusive com otimização dos espaços que antes eram destinados a abrigar enorme quantidade de papel.
Estamos participando do projeto de unificação dos Cartórios no Fórum Cível Central (26ª a 30ª Varas Cíveis Centrais) e com muito otimismo vislumbramos a possibilidade de entregar mais rapidamente a prestação jurisdicional.
Luiz Guilherme Marinoni29 comentando sobre a urgência afirma que: “A
problemática da tutela antecipatória requer seja posto em evidência o seu eixo central: o 'tempo'. Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuperável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo”.
Porém, imperiosa se faz a mudança de mentalidade de todos os envolvidos para que realmente possa ocorrer a transformação com o alcance do objetivo último do processo que nada mais é do que a solução do conflito.
O Poder Judiciário foi concebido para resolver os conflitos de interesses e, desta forma, o Estado deve proporcionar condições para que se adapte ao mundo moderno, compatível com a sociedade tecnológica.
A classe jurídica também deverá se adaptar às mudanças, meditando e evoluindo.
Os juristas devem rever conceitos para fazerem valer os direitos da sociedade, empregando meios e procedimentos que solucionem os conflitos em pouco tempo.
Ada Pellegrini Grinover30, afirma, com propriedade, que de nada valem
normas bem compostas e estruturadas sem o suporte dos bons juízes e de uma justiça bem aparelhada. E ainda aborda a necessidade de seleção de magistrados conscientes da realidade social:
“[...] o acesso à ordem jurídica justa pressupõe um corpo adequado de juízes, com sensibilidade para captar a realidade social e suas vertiginosas transformações. E que isso postula a exigência da mudança da mentalidade do juiz, inserido que há de ser no corpo social e comprometido com o objetivo de realização da justiça material. A aderência do juiz à realidade demanda, por sua vez, um constante aprimoramento, inclusive por intermédio de estudos interdisciplinares permanentes e, antes ainda, exige critérios de seleção e métodos de recrutamento que transcendam a avaliação de conhecimentos puramente técnicos”.
Necessita-se, assim de reforma, não somente do texto codificado, da lei, mas do conjunto de leis e do modo de agir dos protagonistas do processo, além das partes,
também os advogados, os magistrados, os membros do Ministério Público, e até dos serviços auxiliares31.
A velocidade na tramitação já é uma realidade positiva, sendo dispensadas etapas burocráticas e inúteis, que somente contribuíam para aumentar o atraso.
As já conhecidas e tradicionais medidas cautelares do sistema anterior visavam conservar direitos para que seja efetiva a prestação jurisdicional.
As medidas provisórias podem, portanto, ser conservativas ou satisfativas. Passaremos a abordar nos capítulos seguintes as tutelas provisórias de urgência e sua cognição não exauriente, sem, no entanto, menoscabar os princípios constitucionalmente assegurados do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
1. Cognição não exauriente
A cognição não exauriente pode ser entendida como superficial, provisória, em oposição à cognição plena e profunda, a ser revelada somente por ocasião da sentença.
Previsto no artigo 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal, o princípio da razoável duração do processo nem sempre é observado, impondo-se a necessidade do emprego de mecanismos de aceleração do trâmite processual para que se evite o perecimento do direito, com a concessão até mesmo incidental de medidas de urgência.
De outro é o sentir do Código de Processo Civil que se há de aferir nos eventos narrados fumaça de bom direito e perigo na demora, que se presentes, colocariam em xeque a utilidade do processo judicial.
O Ministro Teori Albino Zavascki32 aponta que a tutela antecipada exige
mais do que o fumus boni iuris. Ao contrário do processo cautelar, onde há plausibilidade quanto ao direito e probabilidade quanto aos fatos alegados, na tutela antecipada “exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos”. Isso porque, segundo o autor, a verossimilhança quanto ao fundamento de direito decorre da certeza (relativa) quanto à verdade dos fatos.
O Código de Processo Civil brasileiro de 1973 foi concebido sob o prisma trinário: tutelas judiciais cognitivas, executivas e cautelares.
Todavia, a enorme quantidade de lides, o sincretismo e a complexidade material e processual de direitos em discussão, a dinâmica socioeconômica exercem cada vez maior pressão sobre o Estado a exigir a prestação jurisdicional de forma mais célere, havendo inclusive necessidade imperiosa de rompimento da sistemática anterior com a introdução de novos conceitos.
Portanto, a sociedade jurídica clama por princípios de racionalização, simplificação e velocidade.
Para Humberto Theodoro Júnior33, “Por se tratar de medida satisfativa
tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação esteja sempre fundada em "prova inequívoca". A antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal, que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. E inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo”.
Segundo José Roberto dos Santos Bedaque34, acesso à justiça, ou mais
propriamente, acesso à ordem jurídica justa, significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. É o processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, suficientes para torná-lo équo, correto, justo.
Esta preocupação com a celeridade e a efetividade processual sempre teve lugar no estudo dos processualistas.
Fernando da Fonseca Gajardoni35 expõe que o mérito da tempestividade na
prestação da tutela jurisdicional, “com efeito, ao lado da efetividade do resultado, imperioso é também que a decisão do processo seja também tempestiva. É inegável que, quanto mais distante da ocasião tecnicamente propícia for proferida a sentença, a respectiva eficácia será proporcionalmente mais fraca e ilusória, pois um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial do direito; e transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer solução será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico do conteúdo da decisão. Conforme já se assinalou no passado, para que a
33 Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil Brasileiro, p.611/612.
34 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, p. 71.
justiça seja injusta, não é necessário que atue equivocadamente. Basta que não julgue quando deva”.
Rogerio Aguiar Munhoz Soares36 entende que o estudo das tutelas
jurisdicionais diferenciadas é o estudo da busca da forma adequada da prestação da tutela jurisdicional em face da pretensão deduzida, já que o que se busca atualmente é a plena realização dos direitos, tendo-se em mira o desenvolvimento das tutelas executiva e mandamental, que operam no plano dos fatos, mediante a utilização de técnicas que se valham da sumarização do processo (rito, cognição e provimento), e isto em função ou da urgência que acometa a causa, ou da sumariedade material (ações sumárias de direito material), ou de alguma peculiaridade da situação carente de tutela, e por isso isolada pelo legislador. Na visão do autor, com quem concordamos, hoje, o valor ‘celeridade’ é mais solicitado pelo jurisdicionado que o valor ‘certeza’, e a perspectiva de Chiovenda encontra-se momentaneamente superada.
Cândido Rangel Dinamarco37 assim leciona:
“Eis o resultado jurídico-positivo dos clamores da doutrina por uma Justiça que não seja simplesmente enunciativa de preceitos em provimentos inócuos, mas que assuma e cumpra efetivamente seu compromisso de propiciar aos litigantes verdadeiro acesso à justiça. A tutela jurisdicional efetiva não está nas sentenças, mas nos resultados práticos que elas venham efetivamente a produzir na vida das pessoas”.
Da mesma forma, Nelson Luiz Pinto, em seu artigo “A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual”38 aponta que:
“As modernas correntes de filosofia do direito, contudo, procuram mostrar que a atividade de aplicação da lei pelo juiz implica, de certo modo, também uma função criadora de direito, na medida em que o preceito legal, abstrato como ele é, em sua formulação genérica, não passa de um projeto de norma reguladora da conduta da pessoa (natural ou jurídica), projeto que o julgador deve completar na sentença, de modo a concretizá-lo no caso particular submetido a seu julgamento. (...) A propósito, ressalta
36 Rogério Aguiar Munhoz Soares, Tutela Jurisdicional Diferenciada. Tutelas de Urgência e Medidas Liminares em Geral, p.142.
37 Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p.600.
São Paulo, jun. 1995). (...) Impende dizer, diante disso, que a tutela jurisdicional não é apenas o pronunciamento judicial dado em favor daquele que afirma ser titular de um direito subjetivo desrespeitado por outrem, mas também um pronunciamento que seja efetivo e útil, sob pena de ser frustrada a pretensão daquele que, em face da violação de seu direito, busca guarida e proteção junto ao Poder Judiciário. Diante disso é inexorável a conclusão no sentido de que a eficiência da justiça civil, como valor a ser defendido e preservado, encontra amparo no princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional e constitui elemento essencial do Estado Democrático de Direito”39.
Araken de Assis40 em excelente artigo tratou da execução da tutela
antecipada, merecendo ser destacado que:
“O poder geral de o juiz antecipar os efeitos do pedido, contemplado no art. 273, suscitou várias e alcantiladas questões. Talvez a maior resida no modo de efetivar o provimento antecipatório. Equívocos quanto ao objeto da antecipação, ao momento da entrega do efeito antecipado, à natureza da atividade destinada ao cumprimento forçado das resoluções judiciais e, até mesmo, uma retórica mais inflamada do que crítica, turvaram a clareza do ponto. (...)
A par de outras características frisantes, talvez de maior relevo e profundidade, esta evidencia a radical diferença de funções processuais entre a
39 E o autor prossegue: “A antecipação de tutela apresenta-se, neste aspecto, não apenas como um meio para assegurar o resultado efetivo e satisfatório da prestação jurisdicional, mas também como forma de assegurar o equilíbrio, a igualdade processual, a identidade de armas e de poderes, visando propiciar um verdadeiro contraditório, sem que uma das partes se veja impossibilitada de litigar, assegurando o resultado do processo em razão da desproporcionalidade de condições e de poderes entre os litigantes, em decorrência, principalmente, de pressões econômicas e de ameaças, verdadeira coação do litigante "mais forte" sobre o "mais fraco". Nesse sentido, San Tiago Dantas já advertia para o problema da igualdade na criação da lei, asseverando que "quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre os distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade da valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão máximo do Poder Judiciário" ("Igualdade perante a lei e due process of law: uma contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo". RF 116/364, Rio de Janeiro: Forense, 1948”.
antecipação, consentida na regra transcrita, e aquela originada de medida cautelar. Também nesta hipótese, e em decorrência de requisitos substancialmente análogos, ao juiz se mostrará lícito antecipar, liminarmente (art. 804), efeitos do pronunciamento final do processo. Porém, não se devotando a cautela a satisfazer o direito material da parte, seja ele qual for limitando-se a assegurá-lo, ainda que sequer exista, o órgão judiciário poderá adotar qualquer medida apta à semelhante finalidade, com ou sem pedido, e, igualmente, resolução diferente daquela preconizada no pedido formulado. (...)
Pois bem: o legislador, empregando a expressão "efeitos da tutela pretendida no pedido", no art. 273, caput, predeterminou o objeto da antecipação, seguindo a trilha há muito percorrida e conhecida. É verdade que o juiz decidirá mediante cognição sumária. Entretanto, o efeito desse provimento é de natureza idêntica àquele que exsurgiria da cognição exauriente- e, de resto, haja vista o princípio da congruência, isto fatalmente se verificará - e não outro qualquer. Até se pode aludir a qualidades diferentes e heterogêneas, pois o valor do provimento final, emitido após o normal desenvolvimento do processo, forçosamente há de ser superior ao da liminar, expedida em exame mais ligeiro e superficial, porém jamais a diversidades de essência.
Pressupor que seja impossível a provimento calcado em cognição sumária antecipar força e efeito da sentença decorrente de cognição exauriente, conforme defende Marinoni, não se respalda em nenhum dado conhecido e objetivo. A inusitada tese contraria a concepção usual acerca do alcance da técnica de sumarização dos litígios. Tratando da liminar em ação possessória, materialmente sumária, Ovídio A. Baptista da Silva identifica na liminar a antecipação "de certos efeitos da correspondente sentença final de procedência", exemplificando: "Se a ação for de reintegração de posse, a liminar será executiva; se de manutenção de posse, o que se antecipa é o efeito mandamental da futura sentença de procedência". Nem se conceberia outra opinião de quem gastou tempo precioso e energia inaudita para criticar os adversários ideológicos desses provimentos que, regulando provisoriamente o mérito, melhor se designariam de "sentenças liminares". Antecipa-se, através de cognição sumária, o efeito resultante do acolhimento do pedido formulado, e não algo diverso e incongruente com a demanda. (...)
de irreversibilidade". O adiantamento da constituição, positiva ou negativa, é potencialmente capaz de provocar o chamado periculum in mora inverso. Talvez seja inviável a restituição ao estado prístino se o juiz antecipar o estado de divorciado, por exemplo. Também neste passo há exceções, porque nada obsta, em princípio, a recuperação da capacidade plena, reformado o provimento que interditara o réu (art. 452 do Cód. Civil); todavia, nem todos os efeitos desaparecem retroativamente: os negócios realizados pelo curador, no interregno, subsistirão à reforma da sentença defluente do provimento do apelo”. (...)
Destaco que a cognição do magistrado, o qual geralmente está submetido a carga considerável de trabalho, assim como os advogados, a par de ser determinada por critérios de classificação, deve guardar relação com a realidade forense, devendo ser levado em conta não somente o grau de convencimento com o direito alegado, mas também e principalmente o risco de causar à parte grave ou irreparável dano.
Em casos frequentes, o magistrado, ciente das limitações inerentes a uma cognição sumária e desprezadas as diferenças quantitativas e qualitativas que se podem levantar a respeito dos graus de convicção, deve entendê-la como uma cognição adequada ao caso, diante do que é possível ser feito.
Kazuo Watanabe41 explica: “A justiça precisa ser rente à realidade social.
Essa aderência à vida somente se consegue com o argumento da sensibilidade humanística e social dos juízes, o que necessariamente requer preparação e atualização. Para a cognição adequada a cada caso, pressuposto de um julgamento justo, a sensibilidade mencionada é um elemento impostergável”.
Portanto, identificado o objeto da antecipação, em linhas gerais, será feita a entrega do bem da vida.
Saliento que não é possível estabelecer, com precisão matemática, o quanto o magistrado está convencido para conceder a tutela almejada, muito menos ter conhecimento do grau e profundidade da formação de sua convicção.
Aliás, concordo com Cássio Scarpinella Bueno42 quando afirma: “Cabe
insistir, para afastar qualquer azo de formalismo no enfrentamento da questão, que o traço divisório entre o fumus boni iuris e a “prova inequívoca da verossimilhança da alegação” é, com o devido respeito dos que pensam diferentemente, mais teórica do que real [...] Não há como avaliar, com precisão matemática, qual o grau de convicção do magistrado a respeito dos pedidos que lhe são formulados e das provas e dos argumentos que lhe dão embasamento. É impossível reduzir a um simples cálculo aritmético ou a padrões matemáticos o quanto alguém está convencido [...] É difícil – para não se dizer impossível –, contudo, graduar os níveis intermediários de quanto se está convencido; quanto uma tese jurídica é mais digna de acolhimento que a outra ou quanto um argumento é mais plausível que o outro. Não, pelo menos, em graus exatos, em uma escala rigorosa”.
E prossegue o já citado autor Araken de Assis, invocando Paulo Henrique dos Santos Lucon:
“Feriu o ponto, com invulgar propriedade, Paulo Henrique dos Santos Lucon acentuando: "A execução da tutela antecipada em nada difere da execução da sentença apelada: ambas são fundadas em título provisório. Por isso não há como negar que a execução provisória é um fenômeno essencialmente único embora tendo nos dois casos fundamentos jurídicos diversos, já que diferente o objeto sobre o qual se apóia". De fato, no plano prático há rigorosa simetria de situações”.
Ademais, um importante avanço do Novo Código de Processo Civil é a inserção do princípio da eficiência, previsto em seu artigo 8º43, sendo certo que a prestação
jurisdicional deverá ser entregue de forma eficiente, solucionando a lide. Leonardo Carneiro da Cunha44 com clareza explica:
“É possível perceber a existência de, pelo menos, duas perspectivas de eficiência no sistema processual. Conforme defende Michele Taruffo, a primeira estaria relacionada com a velocidade dos procedimentos e a redução de custos, de sorte que,
42 Cássio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar e procedimentos cautelares específicos – vol. 4, p. 138.
43 Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
quanto mais barata e rápida a resolução dos conflitos, maior eficiência seria obtida. Uma segunda perspectiva da eficiência estaria relacionada com a qualidade das decisões e de sua fundamentação, conduzindo à necessidade de adoção de técnicas adequadas, corretas, justas e equânimes. Ambas perspectivas seriam faces da mesma moeda, mas que são vistas comumente como contraditórias, já que um processo rápido e barato pode acarretar decisões incompletas ou incorretas, enquanto que a busca de uma decisão justa, correta e legítima exige um maior dispêndio de tempo e dinheiro. Tal situação costuma impor a escolha de uma das perspectivas da eficiência, com a exclusão da outra.45
Ao se referir a essa opinião de Taruffo, Dierle Nunes refere-se à primeira perspectiva como a eficiência quantitativa, denominando a segunda perspectiva de eficiência qualitativa. Acrescenta, ainda, que a eficiência qualitativa conduz não apenas à necessidade de técnicas processuais adequadas, corretas, justas e equânimes, mas também, e sobretudo, democráticas para aplicação do direito, exigindo-se uma atividade comparticipada entre o juiz e os demais sujeitos processuais.46
A chamada eficiência quantitativa confunde-se, na realidade, com o princípio da duração razoável e com o princípio da economia processual. Talvez por isso, Fredie Didier Jr. defenda que o princípio da eficiência seria um novo nome dado ao princípio da economia processual. Numa perspectiva quantitativa, a eficiência confunde-se, realmente, com a economia processual e com a duração razoável do processo.
O princípio da eficiência identifica-se com a chamada eficiência qualitativa. Ovídio A. Baptista da Silva apresenta crítica relativamente à aplicação do princípio da economia processual, utilizado como fundamento para as intervenções de terceiro no processo e para as cumulações de demandas. Parece-lhe uma grande contradição, pois a intervenção de terceiro ou a cumulação de demandas, longe de adiantar a marcha do processo, resta por retardá-la.47 Em outro texto, Ovídio volta ao tema para,
então, dizer que somente teria sentido tratar da economia processual como fundamento
45 Michele Taruffo, Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation. Oralidad y escritura en un processo civil eficiente, p. 185 e ss.
46 Dierle Nunes, Precedentes, padronização decisória preventiva e coletivização – paradoxos do sistema jurídico brasileiro: uma abordagem constitucional democrática. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 256-257, nota de rodapé n. 28.
para as intervenções de terceiro se ela fosse encarada num sentido macro, considerada como presteza da atividade jurisdicional, resolvendo, definitivamente, o litígio e as questões correlatas, com o que se evita que as partes tenham de voltar a juízo com novas demandas que a cumulação elimina.48
Esse sentido macro da economia processual a que se refere Ovídio Baptista da Silva constitui a chamada eficiência qualitativa. O processo que resolve, a um só tempo, várias situações jurídicas, é mais eficiente, ainda que, para isso, tenha consumido um pouco mais de tempo e custo.
Na verdade, há um conflito, nesse caso, entre o princípio da economia processual (ou da duração razoável do processo) e o da eficiência. Ponderando-os, opta-se pelo retardamento em prol de uma decisão mais eficiente, que soluciona o litígio de maneira mais global, evitando novas demandas futuras ou sucessivas. A atividade jurisdicional estrutura-se de modo a acarretar uma decisão mais completa, mais abrangente, a evitar sucessivas demandas.
Já se viu que a eficiência e a efetividade não se confundem. Para que se positive o princípio da efetividade, é preciso que haja comportamentos legislativos e judiciais necessários ao fiel cumprimento das resoluções jurisdicionais. Nesse sentido, o sistema processual há de ser provido de instrumentos coercitivos suficientes para forçar o cumprimento das decisões, com o mesmo resultado prático do adimplemento espontâneo das normas jurídicas.
É possível que um processo seja efetivo sem ser eficiente, atingindo-se ao resultado pretendido, mas de forma insatisfatória, demorada ou inadequada. O processo, por sua vez, será eficiente se atingir o resultado pretendido de modo satisfatório. É possível, então, que o processo seja efetivo, sem ser eficiente, mas se for eficiente, será necessariamente efetivo.
A eficiência é uma exigência, como se viu, do Estado Democrático de Direito, constituindo, ainda, corolário do devido processo legal.
Como se sabe, o devido processo legal é uma cláusula geral constitucional e, como tal, ostenta significação semântica, daí se construindo o correlato princípio, que se concretiza com o estabelecimento de padrões de conduta ou standards necessários à revelação de um processo adequado.
O devido processo legal não se cinge mais, no contexto contemporâneo, a um processo com fases detalhadamente descritas e com rígido procedimento, nem tampouco a um processo que se implemente na prática, ainda que de forma inadequada ou retardada. O devido processo legal, nesse contexto, há de ser capaz de flexibilizar-se, adaptar-se ou adequar-se às peculiaridades de cada situação concreta, prestando tutela jurisdicional diferenciada e sendo, enfim, eficiente.
O devido processo legal conduz a um processo adequado e eficiente. Não basta o processo ser eficaz e efetivo. É preciso também ser eficiente. Imagine que o juiz conceda uma tutela antecipada para impor o cumprimento de uma obrigação de fazer personalíssima. Embora a norma seja eficaz (pois prevê a possibilidade de tutela antecipada que foi realmente concedida pelo juiz) e efetiva (pois veio a ser cumprida a medida imposta), este seu cumprimento deu-se depois de muito tempo, sendo ineficiente, porquanto o juiz determinou uma medida coercitiva inadequada ou inútil, não sendo criativo na aplicação do disposto no § 5.º do art. 461 do CPC. O meio executivo deve promover a execução de modo satisfatório.
O princípio da eficiência está relacionado com a gestão do processo e com o princípio da adequação. O juiz, para livrar-se da rigidez procedimental e para ajustar o processo às particularidades do caso, deve adaptar o procedimento, mas deve fazê-lo de modo eficiente.
A eficiência deve, ainda, funcionar como diretriz interpretativa: os enunciados normativos da legislação processual devem ser interpretados de maneira a observar a eficiência, permitindo-se que se adotem técnicas atípicas ou, até mesmo, que se pratiquem negócios processuais.
natural, da isonomia, da duração razoável, do contraditório, da adequação, enfim, o processo judicial deve ser adequado e eficiente.
O procedimento em contraditório deve ajustar-se, de modo eficiente, às peculiaridades da causa, do direito a ser aplicado e das partes envolvidas”.
A técnica empregada para análise da viabilidade de concessão da tutela provisória é a mesma, isto é, a cognição sumária.
De forma bastante esclarecedora Ada Pellegrini Grinover49 faz
considerações sobre a tutela antecipatória no processo sumário, asseverando que tanto na tutela de urgência como na de emergência é aplicada a técnica da cognição sumária, eis que tanto os provimentos antecipatórios ou injuncionais como os cautelares são emitidos antes de completado o ciclo da cognição exauriente, que parte da premissa da observância do contraditório nas fases postulatória e instrutória:
“A distinção que se pode estabelecer é a de que a congnição sumária na tutela de urgência se desenvolve como variante da cognição exauriente para tutela de direitos, precipitando a definição e satisfação dos direitos presumidos em situações de direito estrito, como se dá com as antecipatórias específicas e com o pressuposto genérico de antecipação fincada no propósito protelatório do réu – que corresponde a um dado processual facilitador da antecipação50.
Já a cognição sumária na tutela de emergência transparece como cognição residual, ineliminável do ordenamento, para afastar do perigo iminente interesses relevantes, que não podem de pronto ser satisfeitos como direitos presumidos, porque o pressuposto do perigo de dano irreparável não corresponde a um dado da suficiência para a presunção de direitos, mas corresponde a uma infinidade de situações inimagináveis que podem surgir no caso concreto.
49 Ada Pellegrini Grinover, Tutela Antecipatória em processo sumário. In Tutelas de Urgência e cautelares. Coordenação Donaldo Armelin, p.28.
Ovídio A. Baptista da Silva, seguindo a trilha de Calvosa, já apontou o caráter residual, supletivo deste tipo de tutela emergencial que tende a responder às insuficiências da tutela jurisdicional normada51.
As expressões fumus boni iuris e prova inequívoca da verossimilhança da alegação não trazem nenhum dado objetivo ou seguro de que haja graus diferenciados nos juízos de verossimilhança para a tutela de urgência em face da tutela de emergência.
Na verdade, as expressões fumus boni iuris e prova inequívoca da verossimilhança da alegação são equivalentes e indicam que a tutela de urgência, tanto quanto a tutela de emergência, compromete-se finalisticamente com juízos de verossimilhança, sem compromisso com a certificação do direito”.
2. Histórico da antecipação da tutela:
A Revolução Francesa trazendo valores como liberdade, igualdade, fraternidade e segurança jurídica exerceu forte influência sobre o processo tradicional.
A economia provocou a transformação da sociedade, e consequentemente as situações de urgência mereceram ser amparadas de forma eficaz.
A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de Processo Civil, revogando a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, entrando em vigor no prazo de 1 (um) ano a partir da data de sua publicação.
A tutela provisória vem prevista no Livro V, artigos 294 a 311, que é dividido em três títulos: título I que trata das disposições gerais aplicáveis à tutela de urgência e de evidência; título II que trata da tutela de urgência e é dividido em três capítulos: capítulo I - disposições gerais; capítulo II do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e capítulo III do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente e por fim o título III que trata da tutela de evidência. A Lei nº 5.689/73 previa a tutela cautelar no seu livro III, artigos 796 a 889, especificando os pressupostos próprios para cada provimento cautelar e no artigo 798 dispondo sobre o poder geral de cautela.
O Código de Processo Civil de 1939, Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, apenas estipulava os requisitos gerais dos provimentos cautelares no seu artigo 675.
Ao tratar do mandado de segurança como um dos procedimentos especiais (Título V do Livro IV), o CPC de 1939 autorizava o juiz a determinar liminarmente a suspensão do ato impugnado quando evidenciados a relevância do direito do autor e o risco de lesão grave ou irreparável a seu direito52.
