SENTENÇA Processo Digital nº: 1014427-12.2015.8.26.0405
Classe - Assunto Procedimento Comum - Contratos de Consumo
Requerente:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Requerido: Camargo Correa Rodobens Empreendimento Imobiliario Spe Ltda e outro
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Mariana Horta Greenhalgh Vistos.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX ajuizaram em 08.07.2015 a presente ação revisional de contrato, restituição de valores e pedido de indenização por danos morais e materiais em face de CAMARGO CORRÊA-RODOBENS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE-LTDA. e ABYARA BROKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA S/A, alegando, em síntese, terem adquirido, em 21.03.2008, unidade autônoma do Edifício XXXXXXXXX, através de compromisso de compra e venda, pelo preço de R$ 134.926,30, sendo R$ 104.865,00 mediante financiamento imobiliário quando da conclusão das obras e expedição do habite-se. Afirmam que o prazo de entrega das obras estava previsto para 01.06.2011, mas apenas em 31.07.2012 foi concretizada a assinatura do financiamento do saldo residual de R$ 99.615,00, com termo de posse assinado em 28.08.2012. Dizem também que, em 08.07.2010, celebraram novo contrato de compra e venda, agora da vaga de garagem autônoma XXX, situada no mesmo empreendimento residencial, pelo valor de R$ 15.405,00, entendendo abusiva a cobrança de taxa de corretagem no importe de R$ 1.595,00, pelo que requerem sua devolução em dobro. Aduzem a existência de abusividade na atualização do saldo devedor e na incidência de juros no período de atraso das obras, bem como pleiteiam indenização por lucros cessantes e danos morais e a aplicação de multa pelo atraso na entrega do apartamento.
Citadas, as rés ABYARA e CAMARGO CORREA ofertaram contestação às fls. 89/136 e 178/212.
Réplica às fls. 221/231. É o relatório. DECIDO.
Julgo antecipadamente o feito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, porquanto desnecessária a produção de prova oral em audiência.
Rejeito a preliminar de inépcia da inicial, por não vislumbrar a existência de
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o ri g in a l a s s in a d o d ig it a lm e n te p o r M A R IA N A H O R T A G R E E N H A L G H . p ro c e s s o 1 0 1 4 4 2 7 -1 2 .2 0 1 5 .8 .2 6 .0 4 0 5 e c ó d ig o 1 4 8 6 D 2 9 . é c ó pi a d o in fo rm e o o c u m e n to f o i l ib e ra d o n o s a u to s e m 0 3 /1 0 /2 0 1 6 à s 1 6 :1 3 , o n fe rir o o ri g in a l, a c e s s e o s it e h tt p s :/ /e s a j. tj s p .j u s .b r/ e s a j,pedidos incompatíveis.
Afasto também a preliminar de ilegitimidade passiva da corré, posto que também participou do contrato com o autor e, de alguma forma, mesmo que pela alegada intermediação da negociação, se beneficiou de pagamentos feitos.
Ademais, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, decorre a legitimidade de todos os fornecedores integrantes da cadeia de consumo por eventual reparação de danos ao consumidor, sendo certo que deverão as requeridas, construtora e incorporadora, responderem, solidariamente, perante a parte autora pelos prejuízos advindos do atraso na entrega do imóvel.
Por outro lado, acolho a preliminar e reconheço a ocorrência da prescrição trienal (art. 206, § 3º, IV, CC) no que tange à pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem (cf. tese firmada nos autos do REsp n. 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 24.08.2016), considerando o decurso do prazo entre o pagamento realizado em jul/2010 (fl. 43) e o ajuizamento da presente ação em jul/2015.
No mais, o pedido é parcialmente procedente.
Consta dos autos que os autores adquiriram, mediante instrumento de de compra e venda, apartamento do Edifício XXXXXXX, na cidade de Osasco-SP.
No contrato original, constou como data prevista para conclusão da obra o dia 01.06.2011, mas o imóvel apenas foi entregue em 26.08.2012 (fls. 63/68).
Forçoso reconhecer, portanto, que houve atraso na entrega da unidade habitacional, uma vez que, levando-se em conta o prazo pactuado no compromisso (01/06/2011), bem como o prazo de 180 dias de tolerância, os autores deveriam ter recebido o imóvel concluído em 01/12/2011.
Ressalto, por oportuno, que o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhece a legalidade da cláusula de tolerância, no prazo acima estabelecido, porquanto esta visa a resguardar a construtora de circunstâncias imprevisíveis que determinam o atraso na conclusão da obra, de forma a não onerá-la injusta e desproporcionalmente, ao mesmo tempo em que estabelece período de espera para conclusão do empreendimento, além da data prevista, dentro do parâmetro da razoabilidade.
Nesse sentido sua Súmula nº 164, in verbis: “é válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”. o ri g in a l a s s in a d o d ig it a lm e n te p o r M A R IA N A H O R T A G R E E N H A L G H . p ro c e s s o 1 0 1 4 4 2 7 -1 2 .2 0 1 5 .8 .2 6 .0 4 0 5 e c ó d ig o 1 4 8 6 D 2 9 . é c ó pi a d o in fo rm e o ib e ra d o n o s a u to s e m 0 3 /1 0 /2 0 1 6 à s 1 6 :1 3 , in a l, a c e s s e o s it e h tt p s :/ /e s a j. tj s p .j u s .b r/ e s a j,
No caso, observo, ainda, que a cláusula 7 está redigida de forma clara e inteligível, em conformidade com os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, previsto em seu art. 6º, III, não deixando dúvidas aos autores, que com ela anuíram, quanto à possibilidade de atraso na entrega da obra pelo prazo previsto.
Pontuo que tal cláusula não condiciona a prorrogação de 180 dias para entrega do imóvel à ocorrência de força maior, caso fortuito ou outro evento, menos ainda à sua comprovação.
Nas ações indenizatórias promovidas por adquirentes de imóveis em construção, não é raro que empresas do ramo imobiliário aleguem a existência de caso fortuito ou de força maior, sustentando a imprevisibilidade de crises econômicas, a escassez de mão de obra e de materiais, ou o excesso de chuvas em determinada época do ano. Fato é que esses são acontecimentos previsíveis no segmento da construção civil, não constituindo, assim, caso fortuito ou força maior, os quais se restringem às hipóteses de impossibilidade absoluta do cumprimento da obrigação contratada.
Tratam-se, a toda evidência, de riscos ínsitos à referida atividade econômica, os quais não podem ser repassados arbitrariamente aos consumidores adquirentes de unidades autônomas futuras.
Em suma, o não cumprimento da obrigação na data aprazada somente pode ser justificado por eventos imprevisíveis e inevitáveis, cujos efeitos tenham impossibilitado por completo a execução da obra, o que, a toda evidência, não acontece no presente caso.
Lembre-se que o prazo adicional de tolerância inserido no contrato por cláusula negocial tem exatamente a função de criar em favor do empreendedor uma certa elasticidade, levando em conta os naturais percalços que podem ocorrer em um empreendimento de grande porte.
Nesse aspecto, não merece acolhimento o pedido da requerida para considerar que desde a expedição do habite-se a unidade já estava apta para a imissão na posse, mas que a entrega das chaves não foi possível por conta da inadimplência dos autores com o pagamento do saldo devedor, na medida em que tais alegações estão desprovidas de mínimo amparo probatório.
Isto é, embora a ré alegue que a demora na imissão na posse apenas ocorreu por culpa dos autores, não logrou comprovar que a notificou anteriormente para o recebimento das chaves, a aludida inadimplência ou a existência de saldo devedor.
Ainda que assim não fosse, a alegada falta de pagamento da autora do preço
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o ri g in a l a s s in a d o d ig it a lm e n te p o r M A R IA N A H O R T A G R E E N H A L G H . p ro c e s s o 1 0 1 4 4 2 7 -1 2 .2 0 1 5 .8 .2 6 .0 4 0 5 e c ó d ig o 1 4 8 6 D 2 9 . é c ó pi a d o in fo rm e o o c u m e n to f o i l ib e ra d o n o s a u to s e m 0 3 /1 0 /2 0 1 6 à s 1 6 :1 3 , o n fe rir o o ri g in a l, a c e s s e o s it e h tt p s :/ /e s a j. tj s p .j u s .b r/ e s a j,não é obstáculo ao acolhimento do pedido, pois, se o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, em razão da utilização do prazo de tolerância, não se deu na data ajustada, é direito do comprador retardar o pagamento do preço, uma vez fraudada sua confiança na regular atuação do vendedor.
Cuida-se de inadimplemento antecipado da obrigação, a justificar a retenção do pagamento da parte final do preço pelo comprador. Ademais, não pagar o preço faltante antes da conclusão da obra seria decorrência da regra da exceção do inadimplemento do contrato prevista no art. 476 do CC: nenhum dos contratantes pode exigir o implemento da obrigação do outro sem antes cumprir a sua.
Destarte, configurado o atraso, deve a parte ré ressarcir a autora pela privação injusta do uso do bem. O montante a ser ressarcido deve guardar relação com o valor dos aluguéis que poderiam ter sido percebidos pela autora.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo tem fixado o valor dos aluguéis mensais devidos no correspondente a 0,5% do valor atualizado do imóvel:
Apelação Cível. Ação de indenização por danos materiais e morais. Atraso na entrega do imóvel. Súmulas 160, 161, 162 e 164 deste E. Tribunal. O prazo de 180 dias após o prazo para entrega do imóvel é justamente pelas possíveis ocorrências de caso fortuito ou força maior. Novos prazos, além desta prorrogação, já se tornam abusivos, e criam uma vantagem excessiva ao promitente vendedor. Indenização devida. Para fixação do valor dos lucros cessantes, deve ser utilizado o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel atualizado. Apelo parcialmente provido (Apelação n. 1082529-65.2014.8.26.0100, Relator(a): Silvério da Silva; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/07/2016; Data de registro: 21/07/2016);
Ação de indenização por danos materiais e morais Compromisso de compra e venda de bem imóvel em construção Sentença de procedência
Insurgência das requeridas Incidência do Código de Defesa do
Consumidor Contrato de adesão Cláusula que estabelece prazo de 180 dias em favor da construtora para a hipótese de atraso na entrega da obra Validade Possibilidade de prorrogação do prazo desde que a cláusula
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esteja expressamente prevista no contrato Impossibilidade de prorrogação para além do prazo previsto no contrato - Não ocorrência de fortuito externo capaz de elidir a responsabilidade da requerida Risco do negócio que não pode ser repassado ao consumidor Termo inicial da mora que deverá ser o primeiro dia após o vencimento do prazo de tolerância previsto em contrato Termo final que será a data de entrega das chaves Lucros cessantes presumidos, correspondentes aos alugueres que os compradores deixaram de aferir Fixação dos lucros cessantes em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato Valor que se mostra adequado para a hipótese Danos morais - Configuração Transtorno que extrapola o mero aborrecimento Fixação do valor de indenização em R$ 10.000,00 que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Sentença mantida Recurso não provido (Apelação n. 0010899-06.2013.8.26.0001, Relator(a): Marcia Dalla Déa Barone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/07/2016; Data de registro: 21/07/2016).
Anoto que, demonstrado o atraso na entrega da obra, fica o adquirente em tal período impossibilitado de ser imitido na pose, a fim de gozar/usufruir do bem, bastando, pois, o óbice no exercício direto da posse para a caracterização dos lucros cessantes. Neste sentido, Súmula 162 do Egrégio TJSP: Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.
Fica, assim, condenada a parte ré ao pagamento de indenização, a título de lucros cessantes, no período de 01.12.2011 a 28.08.2012, por valor correspondente a 0,5% do preço atualizado do imóvel, corrigido monetariamente, a ser pago por mês de atraso, critério razoável considerando as circunstâncias presentes.
Por oportuno, assinalo que não se pode considerar a data da entrega do imóvel o dia da expedição do “habite-se”- documento que apenas atesta que o imóvel foi construído seguindo-se as exigências da legislação local, estabelecidas pela Prefeitura, para a aprovação de projetos- mas sim o dia da entrega das chaves, oportunidade em que a autora vistoriou e anuiu com as condições do bem, com sua efetiva imissão na posse, gerando, inclusive, despesas de condomínio.
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o ri g in a l a s s in a d o d ig it a lm e n te p o r M A R IA N A H O R T A G R E E N H A L G H . p ro c e s s o 1 0 1 4 4 2 7 -1 2 .2 0 1 5 .8 .2 6 .0 4 0 5 e c ó d ig o 1 4 8 6 D 2 9 . é c ó pi a d o in fo rm e o o c u m e n to f o i l ib e ra d o n o s a u to s e m 0 3 /1 0 /2 0 1 6 à s 1 6 :1 3 , o n fe rir o o ri g in a l, a c e s s e o s it e h tt p s :/ /e s a j. tj s p .j u s .b r/ e s a j,Ora, a regularidade do imóvel perante a Edilidade, declarada pelo “Habite-se”, não traz por consequência automática a imissão do compromissário comprador na posse direta do bem; referida situação apenas se caracterizará depois que tal parte aprovar as condições da unidade condominial em regular vistoria, cuja designação e documentação são de responsabilidade da empreendedora, e receber pleno acesso ao imóvel transacionado.
Nos termos da Súmula nº 160 do Eg. TJSP, “A expedição do habite-se, quando
não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora”.
Por outro lado, incabível a condenação das rés nas mesmas punições contratuais a que estão submetidos os compradores em caso de inadimplência, haja vista inexistir qualquer previsão contratual para este pagamento por parte da ré em caso do atraso da obra.
Ademais, quanto aos juros compensatórios, comumente denominados "Juros no pé", aplica-se a jurisprudência recentemente firmada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é abusiva a cláusula de cobrança de juros compensatórios incidentes em período anterior à entrega das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis em construção sob o regime de incorporação imobiliária (EREsp 670117/PB, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 26/11/2012).
Todavia, é evidente a impossibilidade de incidência de tais encargos durante o período de mora da vendedora (ou seja, a partir de 01.12.2011 até a efetiva entrega das chaves).
Ora, em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel - "juros no pé" - , porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo.
Os valores serão devolvidos normalmente sem a devolução em dobro, uma vez que não houve cobrança judicial e não restou configurada a má-fé.
A respeito, confira-se:
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. MORA DA VENDEDORA. JUROS NO PÉ. LEGALIDADE DA
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PREVISÃO CONTRATUAL. TODAVIA, TAIS ENCARGOS DEVEM SER
AFASTADOS DURANTE A MORA DA VENDEDORA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA ESTABELECIDA PARA OS ADQUIRENTES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. TAXA DE
ADMINISTRAÇÃO. COBRANÇA ABUSIVA NA HIPÓTESE
CONCRETA. APELO DA CORRÉ PARCIALMENTE PROVIDO.(...) 4. Mora da ré configurada a partir de 03/07/2014 (autores não se insurgiram a respeito). Caso fortuito e força maior não demonstrados. Atraso injustificado na entrega do imóvel. 5. Cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ("juros no pé"). Legalidade reconhecida pelo STJ. Todavia, referidos encargos não podem ser exigidos durante o período de mora da vendedora. (...) 9. Apelação da corré parcialmente provida (Apelação n. 1004147-34.2013.8.26.0281, Relator(a): Alexandre Lazzarini; Comarca: Itatiba; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/05/2016; Data de registro: 17/05/2016).
Do mesmo modo, o Índice Nacional de Custo de Construção (INCC) consiste em índice setorial, que reflete os aumentos de preço da mão-de-obra e dos materiais utilizados no segmento de construção civil, que é aplicado no período destinado à construção e finalização do imóvel.
Assim, é correta a adoção do INCC para o reajuste das parcelas do imóvel em construção apenas até a data programada de entrega do bem à autora, já que ele tem por função resguardar o construtor de súbitas altas no preço de materiais de construção.
Ora, não parece sensato que, após a mora do empreendedor, continuem os adquirentes a sofrer o risco da variação setorial da construção civil.
Assim, a partir do atraso em 01 de dezembro de 2011, cabível a substituição do índice de correção monetária previsto no contrato pelo IGPM, solução esta que impede que os efeitos da mora da construtora sejam injustamente repassados à autora e, ao mesmo tempo, autoriza a manutenção de um preço compatível e razoável por meio da recomposição da moeda. Deve a ré, por conseguinte, devolver os valores que recebeu a maior, a serem apurados em fase de liquidação.
Por fim, cumpre acolher o pedido da parte autora de indenização por danos
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De fato, o sofrimento da autora extrapolou o mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual. A situação de incerteza porque passou a demandante supera em muito os meros dissabores do dia a dia, pequenos aborrecimentos do cotidiano. A questão afeta, ademais, direito fundamental à moradia, coloca em risco investimentos de toda uma vida e a segurança patrimonial da família (cf. Apelação n. 0230107-25.2009.8.26.0100, Relator(a): Augusto Rezende; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 07/06/2016; Apelação n. 0006017-21.2011.8.26.0405, Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 06/06/2016; Apelação n. 1007045-95.2015.8.26.0007, Rel. Des. Francisco Loureiro, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 06.06.2016, DJ 06.06.2016).
Por todo o exposto, reputo adequada a fixação de indenização por danos morais em R$ 5.000,00 para cada autor. Tal valor é suficiente para compensá-la pelas intempéries sofridas, sem implicar enriquecimento sem causa. Além disso, o montante serve de desestímulo à reiteração da conduta lesiva da ré, observado, ainda, o prazo da mora.
Isto posto, RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO no que tange ao pedido de restituição da taxa de corretagem e, no mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos materiais, correspondentes ao valor de aluguel mensal do imóvel, fixado no percentual de 0,5% do preço atualizado da unidade, desde a ocorrência da mora (01.12.2011) até a data da entrega das chaves em 28.08.2012, observada a tolerância de 180 dias, bem como a devolverem aos autores eventuais diferenças de valores pagos durante o período das obras por incidência de juros remuneratórios e INCC, também a ser apurado em regular liquidação de sentença nos termos acima, com correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Condeno as requeridas, por fim, ao pagamento de indenização por danos morais, que arbitro em R$ 5.000,00, para cada, com correção monetária a partir desta data e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.
Diante da sucumbência recíproca, em maior grau da parte ré, esta arcará com 70% das custas e despesas processuais, e a parte autora com os 30% restantes.
Condeno as rés ao pagamento de honorários advocatícios em favor do
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patrono da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, por representar o proveito econômico obtido, bem como condeno esta ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono das rés, que fixo em 10% sobre o valor da causa.
P.R.I.
Osasco, 03 de outubro de 2016.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
