GEISSON DA SILVA
DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO
Ijuí (RS) 2019
DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Sergio Luiz Fernandes Pires
Ijuí (RS) 2019
minha maior inspiração de vida, desde muito cedo sempre batalhou muito para conquistar tudo o que necessitava, cuidou e deu muito amor a mim e aos meus irmãos, me ensinou que podemos concretizar todos os nossos objetivos com empenho e dedicação, me ensinou também sempre ver o outro.
A todas as pessoas que são e foram vítimas do nosso sistema penal.
A minha Família e a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha jornada acadêmica.
de incentivos, amor e carinho, pela confiança que depositaram em mim, pelo apoio a minha empreitada, em especial a minha mãe Neuza da Silva Lencina, que tanto lutou pela minha felicidade e realização do meu sonho, pelo respeito às minhas escolhas, sendo um exemplo de vida e força, em que me espelhei, pelos ensinamentos através de seus admiráveis atos de bondade ao próximo, sempre trabalhando em prol do bem comum, que me fizeram acreditar numa sociedade igualitária; aos meus irmãos pela confiança depositada e pelo esforço que desenvolveram através desses anos em favor da minha família. Não conseguirei agradecer o suficiente em palavras, pois serei eternamente grata por tudo o que fizeram ao meu favor.
Ao meu orientador Sergio Luiz Fernandes Pires, pela sua generosidade e disponibilidade, por ter aceitado o meu convite a orientar o meu tema, por acompanhar atentamente o desenvolvimento da pesquisa e assim concluir o trabalho, por sua compreensão e conhecimento que me fizeram admirá-lo como ser humano ético, pelas palavras de apoio, incentivo e motivação em momentos difíceis para execução do tema, sem isso jamais teria conseguido, pela confiança e liberdade que me proporcionou ao longo dos meses, pela competência e responsabilidade em tornar possível esta tarefa extremamente importante, obrigado por ter me orientado com toda sua paciência e dedicação.
Aos meus amigos, pelas palavras, pela paciência em me ouvir a falar sobre assuntos relacionados a universidade, e por sempre me oferecer suporte para continuar. Ao Brenno Borges por também ter se disponibilizado sua atenção durante a finalização desta pesquisa. E também aos meus grandes amigos da faculdade, que contribuíram durante essa caminhada da vida acadêmica, bem como para realização dessa pesquisa, em especial Milena Marquez da Cruz e Rayanna Soares.
materialidade ou da exteriorização do fato, conhecido como direito penal do ator, e direito penal do fato, que se baseia-se na ideia que em estados democráticos de direito um indivíduo deve ser punido penalmente por suas ações e omissões, e não pela personalidade que ele representa. Portanto, o princípio da materialidade representa que o Direito Penal é um Direito Penal de ato e não de autor, bem como suas diferentes concepções no âmbito do Direito Penal do autor em determinados Estados, em seus determinados períodos históricos, especialmente as suas compreensões do tema por diversos estudiosos do tema na Idade Contemporânea.
This undergraduate thesis analyzes the The principle of materiality or exteriorization of the fact, known as the criminal law of the actor and criminal law of the fact, which is based on the idea that in democratic states of law an individual must be punished penally for his actions and omissions, and not by Personality that it represents, therefore, the principle of materiality represents that criminal law is a criminal right of act and not of author, as well as its different conceptions within the criminal law of the author in certain States, in his certain Historical periods, especially its understandings of the theme by several scholars of the theme in the contemporary age.
INTRODUÇÃO...09
1 DIREITO PENAL DO AUTOR………...…10
1.1. O Sistema Penal...11
1.1.2 A função Punitiva: teoria versus prática...12
1.1.3 A função preventiva do Sistema Penal como discurso de legitimação...……..14
1.2 Uma análise a partir da teoria do garantismo penal...…17
1.3 O Crime na Visão da Dogmática Penal...….21
1.4 O Crime na Análise da Criminologia Crítica...25
2 CRIMINOLOGIA E O DIREITO PENAL...27
2.1 O Direito Penal do Fato...27
2.2 O Direito Penal do Autor...29
2.3 Criminologia Crítica...34
2.4 Criminologia do Etiquetamento...37
2.5 O Etiquetamento como Elemento da Criminalização...40
CONCLUSÃO...48
INTRODUÇÃO
Discute-se muito se o autor de uma conduta delituosa deve ser punido pelo que é (direito penal do autor), pelo que fez (direito penal do fato ou da culpa), pelos dois motivos concomitantemente ou, até mesmo, ora por um, ora por outro, sendo possível dividir o mundo em dois blocos: de um lado os países que adotam o direito penal do fato e, de outro, os países que adotam o direito penal do autor.
O direito penal moderno tem como princípios a legalidade e a igualdade. Contudo, numa análise que vá além da dogmática, verificando os aspectos sociais que envolvem o sistema penal como um todo, mostra que nem sempre isso é consagrado na prática. Tanto na feitura dos tipos penais pelo legislador, como na aplicação da lei no caso concreto se observa que determinadas características dos sujeitos são consideradas como demonstrantes do protótipo de criminoso. A cor da pele, a condição social, o local de residência e a orientação sexual muitas vezes são tão determinantes para o juízo condenatório em si. Fala-se, pois, em tais casos, no denominado direito penal do autor, em contraste ou convivência com o direito penal do fato, ideal consagrado pela racionalidade moderna do direito. Questões importantes, pois, são os casos em que o agente é mais punido pela pessoa que é do que pelo fato que praticou; e principalmente se pode sustentar que alguém seja mais punido pelas suas características, por seu histórico, e não pelo crime praticado?
Nesse sentindo se torna importante identificar os tipos de prevenções penais na criminologia onde o Estado-Administração tem como objetivo proporcionar à sociedade por meio de diferentes formas de investimento. Estas diferentes formas de prevenções é que serão tratadas com maior afinco. Através de duas medidas, uma indiretamente e a outro diretamente, enquanto a primeira representa o fato não atingir o crime, mas sim a
personalidade do indivíduo e meio onde vive, a outra que atua por meio da legislação com a finalidade de punir o crime, assim como inibir o indivíduo para que ele não cometa tal crime no conhecimento de determinada punição. Diante disso, se faz necessário compreender o sistema penal brasileiro previsto na Constituição Brasileira de 1988, bem como analisar as prevenções delitivas primária, secundária e terciaria que para sua existência encontra-se fundamenta por diversos doutrinadores.
O principal problema está na forma como nossa legislação opera enquanto estado democrático, como se representa no desenvolvimento das relações coletivas, em face da garantia de igualdade e equidade no viver social. Nesse contexto, a temática possui especial relevância quando dimensionada a partir da sociedade desigual e, portanto, injusta na qual nos encontramos inseridos. É, pois, com o intuito de contribuir, senão para que a realização da justiça se torne efetiva, ao menos para fomentar o debate e enriquecer a reflexão sobre a matéria.
1 DIREITO PENAL DO AUTOR
Em um Estado Democrático o Direito Penal apresenta como seus princípios estruturantes a legalidade e a igualdade, nesse sentindo, o denominado Direito Penal do Autor representa uma inconstitucionalidade a sua aplicação em casos concretos, assim, como na criação das leis pelo legislador, por isso, o Direito Penal do Autor contribui para a estigmatização de que certos sujeitos carregam consigo o protótipo de criminoso.
O Direito Penal do Autor tem um caráter completamente preconceituoso, visto que usa como juízo condenatório a cor da pele, o local de residência, indo contra o ideal consagrado e assegurado pela nossa constituição e seus princípios, o Direito Penal do Fato.
Revelam-se questões importantes, pois são casos em que o agente muitas vezes é mais punido pela pessoa que ele representa, do que pelo crime que o praticou, e, principalmente, a problemática que se insere nesse contexto de que alguém possa ser mais punido pelas suas características, pelo seu histórico e não pelo crime praticado.
Há uma evidente discussão em relação ao autor de uma conduta delituosa, se este deve ser punido pelo que ele é, pelo que fez, concomitante por ambos, ou até mesmo ora por um, ora por outro, eis portanto uma questão. No entanto, em relação ao nosso sistema penal, adotou-se para criminalizar o crime, o direito penal do fato. Contudo, para a fixação da pena, regime de cumprimento da pena, espécie de sanção, entre outros, adotou o direito penal do autor, como está previsto no art. 59 do Código Penal.
1.1 O Sistema Penal
De acordo com Zaffaroni (2011, p. 69) trata-se o Sistema Penal de um “controle social punitivo institucionalizado que atua desde a ocorrência (ou suspeita) de um delito até a execução da pena”.
Entende-se como uma atividade responsável pelo processo de criminalização, capaz de criar a lei que institucionaliza o seu procedimento, bem como define quem irá contra a ordem e quem executará. Sendo essa atividade formal do legislador, da polícia, poder judiciário, das instituições penitenciárias e exercida de forma informal pela opinião pública.
Assim, se verifica que o Sistema Penal fundamenta o pensamento de um inimigo social, e que o mesmo deve ser detido, fortalecendo assim estereótipos e tornando falso o discurso de igualdade quando busca por separar grupos sociais e determinar quais devem ser atingidos pelo Sistema.
Compreende que há divisão entre três seguimentos do Sistema Penal, conforme Nilo Batista (2007, p. 25), “o Sistema Penal compõe-se pela instituição policial, instituição judiciária e instituição penitenciária, esse grupo de instituições seria o responsável pela materialização do Direito Penal.”.
Seguindo o entendimento do autor, pode se afirmar que essas instituições se revelam em três específicas etapas: a polícia como responsável pela investigação dos crimes, o Promotor representando a Justiça Pública, o Juiz no papel de “aplicador da lei”, e na última etapa, se condenado o réu a uma medida privativa de liberdade, a instituição penitenciária.
Em que confere esses grupos estão divididos em fases, não necessariamente obedecendo alguma ordem cronológica, nem como são totalmente independentes, pois podem interferir entre si em diversos momentos uns nos outros. Eis, o que se confere através do entendimento de Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 70-71), “o judicial pode controlar a execução, o executivo ter a seu cargo a custódia do preso durante o processo, o policial ocupar-se das transferências de presos condenados”.
A polícia é a força que domina pelo Estado, portanto é quem cumpre as medidas ordenadas pelo Poder Executivo, que denomina quem são os inimigos da sociedade, e que nos chamam atenção para esse poder punitivo falho, que de não resulta de forma positiva para a diminuição da violência dentro de uma lógica capitalista.
Outros integrantes desse Sistema punitivo são os legisladores e a sociedade, Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 71) conferem a atuação dos legisladores na configuração do sistema e a opinião pública com a faculdade de colocá-lo em funcionamento através da delação.
Conforme já mencionado quanto à divisão do Sistema Penal entre o sistema formal e o sistema informal, mencionado por alguns autores, em uma visão mais ampla. O primeiro tem
como agentes a família, a escola, a opinião pública, entre outras, já o segundo seria a polícia, judiciário e executivo). Molina (2002, p. 134) descreve dessa divisão:
Os agentes de controle social informal tratam de condicionar o indivíduo, de discipliná-lo através de um largo e sutil processo [...] Quando as instâncias informais do controle social fracassam, entram em funcionamento as instâncias formais, que atuam de modo coercitivo e impõem sanções qualitativamente distintas das sanções sociais: são sanções estigmatizantes que atribuem ao infrator um singular status (de desviados, perigoso ou delinquente).
Pode se dizer que o Controle Penal é composto pelas instâncias informais e formais. Quando instituições como a família e a escola falham como controle social, entram em funcionamento as sanções coercitivas dos legisladores, dos policiais, do Poder Judiciário e do Ministério, impondo punições distintas e qualificadoras do infrator como perigoso.
1.1.2. A função Punitiva: teoria versus prática
Compreendendo a explicação dos autores mencionados, em estudo do Sistema Penal Brasileiro, tem se em primeiro momento o pensamento de submissão de um Estado aos princípios e garantias fundamentais e individuais pactuadas na Constituição Federal de 1988. Desta maneira se observamos o procedimento de um indivíduo ao cometer um delito, inicialmente é investigado, a sua formalização é feita pelo inquérito policial, composta de provas, em seu seguimento encaminha-se esse inquérito à Promotoria de Justiça, a denúncia é ofertada ao Juiz. Tem-se, assim, instaurado o processo, no qual devem ser observados todos os direitos ao acusado, como a ampla defesa e o contraditório, se o réu é condenado, ainda pode ser realizado recurso, se em caso for fixado a pena, uma privativa de liberdade, o condenado será encaminhado a uma instituição penitenciária, enquanto sobre a proteção do Estado, devendo ter todos os seus direitos garantidos, após cumprida sua pena, o indivíduo deve retornar à sociedade ressocializado e pronto para obter uma vida com dignidade, dessa forma, concluindo uma ciclo do Sistema Penal.
De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Significa dizer que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, estando os indivíduos e suas atividades disciplinados por comandos legais. Portanto, o princípio da legalidade é uma garantia constitucional, no qual protege os sujeitos contra o poder do Estado, e defende a liberdade
individual, desde que não seja um ato contra a lei. Por isso, o Direito Penal do autor afrontar tal princípio, ao possibilitar que sejam censurados práticas anteriores ao delito, encontrando seu fundamento no moralismo.
O princípio da igualdade garante que todos são iguais perante a lei, previsto na Constituição Federal, art. 1º, caput, “não podendo o delinquente ser discriminado em razão de cor, sexo, religião, raça, procedência, etnia, etc.” Na visão de Ferrajoli (2006, p. 404) ao castigar e reprimir o sujeito independente do ato, as normas penais constitutivas revelam que somos socialmente ou naturalmente diferentes, expressando a intolerância com esses indivíduos por suas características específicas.
Nesse sentindo, são os princípios da legalidade e igualdade que deveriam orientar as instituições responsáveis pelo controle penal formal.
No entanto, na realidade do nosso Sistema Penal não se verifica o que diz esse discurso teórico. Assim, como explica Zaffaroni “achamo-nos, em verdade, frente a um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade” (2001, p. 12). Outro autor que discorre sobre essa falsa instrumentalização do Sistema Penal é Nilo Batista (2007, p. 25-26) que expõe a seletividade, punição e tipificação como características básicas do Sistema Penal:
[...] Assim, o sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas [...] O Sistema penal é também apresentado como justo, na medida em que buscaria prevenir o delito, restringindo sua intervenção aos limites da necessidade [...] quando de fato seu desempenho é repressivo, seja pela frustração de suas linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais, legais ou ilegais. Por fim, o sistema penal se apresenta comprometido com a proteção da dignidade humana [...] quando na verdade é estigmatizante, promovendo uma degradação na figura social de sua clientela. […].
Esse discurso jurídico legitima uma atuação vingativa, a partir de uma lógica de retribuiçãoe ressocialização no Sistema Penal Brasileiro, de acordo, como relatam Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 72) “[...] por um lado buscaria a ‘ressocialização’ do apenado e, por outro, advertiria aos demais sobre a inconveniência de imitar o delinquente”.
Contudo, em decorrência da estigmatização e da divisão de funções e pertencimentos entre os grupos sociais que fazem parte da estrutura do Sistema Penal evidencia a
impossibilidade do funcionamento do discurso teórico hormônico legitimado pelo Sistema. Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 72) Descrevem:
[...] a polícia atua ignorando o discurso judicial e a atividade que o justifica; a instrução, quando é judicial, ignora o discurso e a atividade sentenciadora; a segunda instância ignora as considerações da primeira que não coincidem com seu próprio discurso de maior isolamento; o discurso penitenciário ignora todo o resto. Cada um dos segmentos parece pretender apropriar-se de uma parte maior do sistema, menos o judicial, que vê retalhadas suas funções sem maior alarme.
Constatam Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 76), que a responsabilidade social ordenada pelo Sistema Penal é significativamente figurativa, portanto, que “a sustentação da estrutura do poder social por meio da via punitiva é fundamentalmente simbólica”.
Assim se torna ilusório acreditar que o nosso Sistema Penal possa alcançar o resultado pretendido com seus principais objetivos que são prevenir e lidar com o crime.
Importante ressaltar, com base na Constituição Brasileira de 1988, a defesa da igualdade entre os indivíduos e a proteção de quaisquer que sejam as práticas discriminatórias. Fazendo-se um dos principais fundamentos do nosso sistema. Tal princípio está fundamentado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, que diz “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. No entanto, quando se busca por uma análise profunda e sucedida do nosso Sistema procurando-se o sentido literal das normas, pode se observar que de fato há tal igualdade dentro do sistema penal, já que não menciona distinções de procedimentos formais, em abordagens policiais, em aplicações de penas ou de crimes. Nesse sentido, teríamos um sistema punitivo igualitário.
Bem como Zaffaroni e Pierangeli nos explicam “o sistema penal se dirige quase sempre contra certas pessoas mais que contra certas ações”. Isso refuta o objetivo que se declara na Constituição, o que verbaliza a forma como esse sistema age de maneira totalmente discriminatória, preconceituosa e seletiva, dando ênfase maior à conduta realizada por alguns indivíduos e ao local que mora ou até mesmo atenuando a sua conduta, não importando se é exatamente igual à conduta pratica por outros. Denota-se, assim, que não há procedimento semelhante contra o agente que praticou uma conduta não está inserido dentro de um estereótipo criminal, ou então, quando os agentes desse sistema acreditem que a conduta criminal não seja suscetível da punição prevista em lei.
Observa-se um tratamento discriminatório e diferenciado diante de certos grupos sociais dentro de um Sistema Penal, exibindo um tratamento fruto de uma sociedade culturalmente preconceituosa, que promove o racismo institucional através dos agentes envolvidos neste devasto procedimento penal. Essa concepção institucionaliza o extermínio e uma discriminação sistemática dos negros, eis que pertencem a um grupo social de extrema vulnerabilidade. Diante disso, será o Direito Penal do autor quando a aplicação da sanção penal estiver ligada à personalidade do autor e sua vivência social como fundamento da decisão condenatória.
1.1.3. A função preventiva do Sistema Penal como discurso de legitimação
Legitimação ao direito de punir tem como finalidade expor que a pena tem caráter preventivo de crimes, essa função sempre foi interesse entre doutrinadores de épocas diferentes, se portando como um dos temas mais polêmicos e antigos no Direito Penal. Foram estabelecidas teorias de penas em momentos diferentes da história, que modificaram o enfoque principal dada por cada uma delas. O vínculo estreitado entre os modelos de Estado, de ordenamento jurídico e de teoria sobre as finalidades da pena, assim, como a influência que exercem entre si.
Deste modo, analisada por Cézar Roberto Bittencourt:
O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados em uma ordem socioeconômica específica. Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está ligado ao da pena. [...]. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos e inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e a finalidade desta com o conceito de culpabilidade adotado.
Em decorrência, surgiram ao longo da evolução das formações políticas e das teorias da pena, três principais correntes que procuram por legitimar o uso da força do Estado para impor como sanção penal. São reconhecidas como as teorias absolutas, as relativas e as mistas.
Tratando-se de teorias legitimadoras do Sistema Penal, ressalta-se a prevenção do crime, que tem como caráter geral ou especial.
Segundo o entendimento, a prevenção geral corresponde como uma ameaça abstrata de punição, prevista na qualificação do crime. Nesse seguimento, a aplicação da pena como uma maneira de intimidar o indivíduo que deseja cometer um crime. Entende Feuerbach que, (apud BITTENCOURT, 2011, p.107) “a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delito; é, pois, uma ‘coação psicológica’ com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo [...]”. Paulo Queiroz (2005, p. 34) expõe claramente os pensamentos de Feuerbach:
Por conseguinte, fim da pena não pode ser, segundo Feuerbach: a) a prevenção contra futuros delitos de alguém em particular; b) nem retribuição moral, porque esta pertence à ética e não ao direito, e porque tal pretensão seria fisicamente impossível; c) nem melhoramento moral, porque este seria o objetivo da expiação, porém não o objetivo da pena.
Esta teoria somente intimidará as classes sociais mais vulneráveis, se apresentando falha diante da nossa realidade social. Segundo os autores Conde e Hassemer (2008, p. 234-235):
Esta forma de prevenir, através da intimidação abstrata do castigo nas normas penais que tipificam os fatos delitivos, se chama prevenção geral. O antigo princípio conforme o qual uma pessoa racional castiga o fato injusto cometido para evitar fatos similares no futuro compreende também, portanto, uma teoria preventivo-geral da pena. O delito futuro não só se pode esperar de quem já o tenha cometido alguma vez e que deve, por isso, ser ressocializado ou inocuizado para evitar que volte a cometê-lo, mas também dos demais, sobre os quais deve incidir, para evitar que cheguem a cometê-lo […].
A prevenção especial, ao contrário da prevenção geral que tem como objeto a sociedade, se objetiva prevenir que o indivíduo não cometa mais delitos, assim, possui como caráter principal a ressocialização. Portanto, busca alcançar o delinquente no fato concreto, pretendendo evitar a reincidência: Conde e Hassemer (2008, p. 179) dizem também:
A teoria da prevenção especial individual aduz, em sua vertente positiva, que a finalidade última das sanções penais, bem em sua forma de penas propriamente ditas, bem nas medidas de segurança e reabilitação, deve ser a reinserção social ou a ressocialização do delinquente, evitando dessa forma que, uma vez cumprida sua pena, volte a delinquir. Há também uma versão puramente negativa dessa teoria, segundo a qual a pena deve pretender a inocuização (incapacitação) do delinquente […].
Estas teorias não visam a desviar a sociedade dos delitos praticados, tendo apenas a preocupação com a ressocialização do indivíduo apenado. O principal defensor desta teoria, Von Lizt, fundamenta que essa teoria é efeituada através de três medidas: asseguramento,
ressocialização, e intimidação. A intimidação ocorre nas hipóteses do réu primário, sem antecedentes criminais e de boa conduta, enquanto a ressocialização se aplica aos casos dos delinquentes reincidentes.
Contudo, nas últimas décadas essas teorias vêm sendo alvo de críticas, colocando em questão a sua legitimidade. No entendimento de Queiroz (2001, p. 62):
A norma penal, embora pretenda dissuadir comportamentos delituosos (função de prevenção geral ou especial), não se presta, em verdade, a esse fim, pois ninguém se abstém de praticar crimes em atenção à possibilidade de sofrer a incidência do aparato repressivo, vale dizer, a norma penal não intervém no processo motivacional de formação da vontade de delinquir, já que, quando alguém se abstém de praticar crime, assim o faz por motivo de outra ordem (moral, religioso, cultural etc.) que não o sistema penal. Já a prevenção especial é um mito, uma vez que a prisão – a mais característica sanção dos sistemas penais contemporâneos – não ressocializa nem redime o criminoso, antes o dessocializa, embrutece, estigmatiza.
Mesmo que as finalidades das teorias preventivas pudessem ser concretizados, elas não têm suporte nas divisões do Sistema Penal. Em relação à prevenção geral, o legislador tem tendência em apontar a tipificação dos delitos cometidos por decretadas classes sociais, já a prevenção especial ressalta o objetivo de ressocializador ao compreender a realidade prisional brasileira, que submete indivíduos em instituições subumanas. Diante disso, afirma Queiroz (2008, p. 137):
[...] a intervenção penal revela-se claramente inadequada, porque constitutiva de simples castigo, que nada resolve; antes agudiza um processo de exclusão e marginalização social, pois trabalha com falsas imagens da realidade e acaba por coisificar o conflito; desumanizando-o em nome de um sistema que, embora abstratamente possa parecer coerente e justo; concretamente se auto-deslegitima, por encerrar uma resposta maquinal a um problema demasiado humano, e para o qual desserve, simplesmente porque não se destina a máquinas, mas a homens; e o homem, e não o sistema ou a lei, há de ser sempre a medida de todas as coisas (Protágoras)!
Isto posto, entende-se que invés de prevenir o crime, esse sistema é reprodutor de violência. Quando exerce medidas extremas, como faziam os nazistas com os judeus, ciganos, negros e homossexuais aos isolá-los dos demais da sociedade.
A teoria que aponta com bastante clareza, é a teoria do etiquetamento ou labbelling aproach que será relatada com mais afinco no segundo capítulo.
Por meio da Teoria do Garantismo Penal, Ferrajoli (2002, p. 29) conceitua em seu ponto de vista a finalidade da pena no Sistema Penal. Seguindo a teoria do autor, esse modelo clássico de garantia é resultado da tradição jurídica do liberalismo e iluminismo, ocasionando-se na legalidade estrita, na responsabilidade pessoal, na materialidade, no contraditório entre as partes, na presunção de inocência e na lesividade dos delitos.
Não obstante, Ferrajoli alega que distintas fontes de pensamentos com diferentes características se difundiram durante o século XVIII, tais como das teorias contratualistas, das doutrinas dos direitos naturais, das doutrinas de separação de poderes, da filosofia empirista e racionalista, do positivismo jurídico, bem, como das concepções utilitaristas do direito e da pena. No entanto, o que se verifica que tais entendimentos não fornecem apenas propostas liberais, atribuindo como auxílio de métodos penais autoritários e antigarantistas, como da forma da prevenção especial ou, então, da defesa social, designadas somente ao objetivo de segurança máxima. Como pode ser vista na escola clássica italiana de Cesare de Beccaria e Francesco Carrara.
Diante das palavras de Ferrajoli (2002, p. 30), pode considerar o positivismo jurídico e o contratualismo modelos antigarantistas e autoritários:
E o positivismo jurídico, se por um lado está na base do princípio da estrita legalidade, por outro também permite modelos penais absolutistas, caracterizados pela ausência de limites ao poder normativo do soberano, ao mesmo tempo em que se mostra, em todo o caso, completamente neutro a respeito de todas as demais garantias penais e processuais. Sem falar das concepções contratualistas, que têm servido igualmente de base à teoria hobbesiana do Estado absoluto, à lockeana dos direitos naturais e do Estado de direito, fichteana do Estado pedagogo e à rousseauniana da democracia direta.
Garante Luigi Ferrajoli que o garantismo penal só se obtém quando observado os seus três significados.
Em primeiro significado, o garantismo penal necessita de um modelo que precisa respeitar a legalidade estrita, significa que o crime e a pena só podem ser determinados por meio de lei stricto sensu, bem como, o Sistema Penal tem que limitar sua intervenção, aplicando de forma mínima, visto que se diminui a violência e aumenta a liberdade, tornando-se efetiva aos direitos individuais a função punitiva do Estado. Ferrajoli (2002, p.684):
‘garantismo’ designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de ‘estrita legalidade’ SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, ‘garantista’ todo o sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.
No segundo significado, o garantismo penal para Ferrajoli (2002, p.684):
Designa uma teoria jurídica da ‘validade’ e da ‘efetividade’ como categorias distintas não só entre si mas, também, pela ‘existência’ ou ‘vigor’ das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantem separados o ‘ser’ e o ‘dever ser’ no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentementes antigarantistas), interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e não invalidade) das segundas.
Por isso, uma semelhança não é tão somente realista ou somente normativa, Ferrajoli (2002, p. 684-685) constitui uma teoria que diverge entre normalidade e realidade, entre direito efetivo e direito válido. A teoria desenvolvida em seu entendimento é a garantia do direito penal ao mesmo tempo que normativa, é também realista, fazendo referência ao exercício efetivo do ordenamento, no qual emitem em seus níveis mais baixos, ordenando a revelar os seus traços de validade, assim como a sua invalidade. Relaciona-se aos modelos normativos, nos quais emitem nos seus níveis mais altos é idônea a revelar-lhes o grau de efetividade e, acima de tudo, de não efetividade. A partir dessas características, o garantismo penal opera como uma doutrina jurídica de legitimação, e acima de tudo, de perda da legitimação interna do direito penal, que reivindica dos juristas e juízes uma frequente crítica sobre as leis vigentes, pelo fato do duplo ponto de vista que a semelhante lógica elaborada comporta seja na sua explicação: o ponto de vista normativo, ou prescritivo, do direito válido e o ponto de vista fático, ou descritivo, do direito efetivo.
Como tal modelo, o garantismo oferece um constante olhar crítico a esse tipo de modelo, bem como suas leis e sua maneira de aplicação, buscando sempre analisar a discordância ou não entre o ser e o dever ser. Pode se afirmar que tal modelo de visão também limita na elaboração das leis e a forma como suas atinentes aplicações, tendo como apoio os valores maiores, que devem ser encaradas para o conhecimento dessas divergências entre o
entendimento do ser e do dever ser, que possam acarretar a invalidade da lei ou falta de efetividade de preceitos.
Em seu terceiro significado, o garantismo para Ferrajoli (2002, p. 685):
Designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre ‘ser’ e o ‘dever ser’ do direito. E equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo.
Para este último significado entende-se que externo é o ex parte populi, ou seja, ponto de vista de baixo, e o ex parte principis, ou seja, o ponto de vista do alto, em que o externo exprime os valores extra, ou meta ou pré-jurídicos, ou mesmo as necessidades naturais e interesses (individuais e coletivas), de que a sua satisfação representa a razão de ser das coisas artificiais. Assim sendo, as coisas ditas artificiais representam as instituições políticas e jurídicas, de maneira que os indivíduos instituem o mundo natural para os quais as penas e a as leis se dirigem.
Esse modelo garantista penal exposto por Luigi Ferrajoli, requer, por isso, que além dos demais requisitos estabelecidos, que faça que o sistema penal seja imposto de forma fundamentada em relação aos indivíduos.
Desta forma, o mencionado Ferrajoli (2002, p. 686), formula uma teoria seguindo dos três significados de garantismo, dizendo:
Estes três significados de ‘garantismo’, para os quais até agora forneci uma conotação exclusivamente penal, têm, a meu ver, um alcance teórico e filosófico geral que merece, pois, ser explicado. Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral do garantismo: o caráter vinculado do poder público no Estado de direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele das instituições vigentes.
Para Ferrajoli, a essencial presunção metodológica de uma teoria geral do garantismo está na separação entre direito e moral, e além disso, entre o ser e o dever ser. É por meio
dessa distinção, juntamente procedida com nascimento do Estado de direito, diante dos pensamentos iluminista, deve ser comportado em sentido amplo, englobando a análise metajurídica, que se encontra na relação entre o direito e os valores ético-políticos externo, e a análise jurídica que se observa na relação entre princípios constitucionais e leis ordinárias e suas aplicações e, por fim, em uma análise sociológica, encontrada na relação entre o direito no seu conjunto e práticas efetivas.
Sendo assim, o seu pensamento é no sentido de que apenas que o diagnóstico de divergência entre efetividade e normatividade concorda em determinar um estudo de fenômenos jurídicos, impedindo a dúplice falácia, naturalista e normativa, da assunção dos fatos como valores ou, ao então, dos valores como fatos.
Além de representar uma crítica ao direito positivo referente aos seus parâmetros de legitimação externa e interna, a teoria do garantismo consequentemente também faz crítica às ideologias políticas, sendo jusnaturalista ou ético formalistas, as quais confundem, sobre um plano político externo, a justiça como direito, ou vice-versa, e de ideológicas jurídicas, sejam estas normativas ou realistas, que confundem paralelamente o plano jurídico ou interno, a validade como vigor, ou em contraposto, com a efetividade com a validade.
A teoria apresentada pelo jurista Ferrajoli (2002, p. 290) importa diante de uma nova análise das teorias da validade do direito e da democracia. Veja que a legalidade em um Estado constitucional possui uma dimensão formal atrelada à vigência da lei, também descrita como validade formal, mas também uma dimensão de validade, eis que também denominada substancial ou de conteúdo, evidenciando dentre elas os direitos fundamentais. Somente assim é que a norma pode ser eficaz ou ineficaz, válida ou inválida, por isso, juridicamente legítimas no plano formal, porém, não no material. E o garantismo analisado sob o ponto de vista interno e externo impõe ao sistema penal que busque o respeito à validade e efetividade, analisada sob o ponto de vista externo e interno.
Por conseguinte, a teoria do garantismo penal demonstra-se necessária justamente por aprovar uma crítica das ideologias, destacando-se que a lei penal e a execução da pena devem responder aos desejos daqueles a que se aplicam,
O autor Conde Muñoz (1992, p. 43) diz que dogmática penal executa a função que se exige de um Estado de Direito, de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder autoritário de um Estado, que apesar de apresentar alguns limites, necessita de segurança e controle o mais rápido possível. Ou seja, apresenta como uma consequência de intervenção legal ao poder punitivo do Estado, assim, demonstrando como uma conquista do pensamento com viés democrático.
João José Caldeira Bastos em sua obra Curso crítico de direito penal (Florianópolis: Obra jurídica, 1998) relata que a ilicitude, culpabilidade e a Tipicidade servem, ao constituir uma linha de raciocínio formal, ao penalista, na apresentação da estrutura jurídica do crime. Isso significa que no dever de exame do delito descobre os elementos que existiriam enquanto ideia, forma ou essência, independentemente de conteúdo ético-social. Eis que o crime, como realidade jurídica se forma historicamente, no contexto das interações humanas, invés de se revelar por formas somente racionais e de lógica abstrata. Sendo assim, se justifica como um processo de comunicação de ideias.
Observa-se que o conteúdo ideológico é capaz de ir além do texto moral, da doutrina, ou então moral do sistema, ou qualquer outro fundamento ideológico equivalente. Acontece que ainda esse conteúdo pode ser compartilhado pelo grupo social, ou continuação desse grupo, isso demonstra que ao grupo social lhe é atribuído uma parcela do poder jurídico.
Indiretamente, o grupo social mesmo que não tenha conhecimento, também legisla em termos de conteúdo e impõe a sua vontade, por meio de vários agentes, como o réu, vítima, testemunha, perito, autoridade pública ou privado, delegado de polícia, promotor de justiça, advogado, juiz de direito, membro do tribunal do júri, entre tantos outros. A Constituição e o Código Penal recebem essa contribuição avaliatória de cada participante ou protagonista do meio sociojurídico.
No entanto, alguns penalistas teriam que aceitar a juridicidade do consentimento, para que assim encontrem sob a estrutura do sistema, um abrigo retórico, que admita a disposição do bem jurídico e que afirma que não há crime se o agente que lhe pratica na ação regular de direito.
Independente da resposta, em ambas o Código Penal serviria de apoio para um sim e o não, pois percebem que na liberdade de escolha de um operador cuja sua ideologia está engajada na solução preconizada, não se pode ser autorizada, ou seja, essa atribuição é atraído ou justificado pela reciprocidade normativa entre a lei de um lado e o grupo social de outro.
Atualmente, existe uma lei sobre o tema (Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996). Ela deixa claro que a antiga impunidade da prática constitui a prova que se coloca e expõe a certeza que a sociedade indiretamente legisla em termos de conteúdo e impõe a sua o seu desejo por meio de seus agentes, como reinterpretação de um sistema que é pensando como meio, e não, como fim. Por isso, a antiga impunidade da aludida prática, acompanhado de outras tantas, constitui a prova que se coloca como definitiva de que a sociedade legisla em termos de conteúdo, impõe a sua vida, através de seus agentes, na reinterpretação de um sistema que é imaginado como meio e, não, como fim. A sociedade vigora como fonte e a razão de ser de todo sistema jurídico-normativo.
Dessa forma se percebe que cada vez mais as técnicas, interpretações e aplicação do direito se torna cada vez mais inconsistente no que se trata de segurança jurídica. Em ligação com a lei escrita, entre outras fontes usadas pelo direito, isso quer dizer, o pensamento social e o intérprete cujo tem o poder decisório, não se tem a mesma fixidez e a transparência da primeira. Conseguinte, não existe uma regra harmônica de ideologia na sociedade, como parece impossível a padronização da personalidade de cada jurídico.
Diante exposto Vera Regina Pereira de Andrade (1997, pag. 35), indaga:
Reinterpretar a dogmática Penal nestes termos implica assim uma tentativa de ler o paradigma como uma inserção distinta da tradicional. Implica redescobrir nele potencialidades humanistas e virtualidades. Mas implica também falar de poder, violência e dominação, enquanto elementos que embora sistematicamente neutralizados e recusados pelo seu discurso lhe imprimem significação plena. 1.4 O crime na análise da criminologia crítica
Durante a segunda metade do século XX foi erguido o movimento conhecido como criminologia crítica que se ergueu contra o elitismo da criminologia tradicional, que se prosperou a partir do século XIX.
Os diversos conflitos e novos modos de comportamento destacados no mundo, ao longo dos anos sessenta, mormente nos Estados Unidos e na Europa Ocidental, são registros dos atritos socais que constituíram para o aparecimento da criminologia crítica. São certamente memoráveis, diante deste cenário, as mudanças nas formas de governos, as campanhas dos direitos civis, assim como as desavenças raciais, a revolta estudantil contra os desgostos do ensino, o crescimento do uso de drogas, entre demais revoluções no estilo, na música que influenciaram no comportamento dos jovens. Eis que todos esses acontecimentos foram evidenciados fontes de antagonismo a exigir não somente respostas suficientes à sociedade por parte do Estado, como também a conquista de inusitados posicionamentos do indivíduo em várias esferas da vida coletiva.
Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young (1975, pp. 16-41), foram essenciais em sua obra sobre a nova criminologia, que simbolizou o nascimento do movimento crítico no espaço criminológico, pois, a partir disso, iniciou debate sobre as antigas posicionamentos em relação ao processo de criminalização e sobre a legitimação e funcionamento da Justiça Penal, como sistema alternativo do controle social.
Desta maneira, rapidamente, surgiram os pensadores progressistas com delineamentos ideológicos e indicações metodológicas que constituíram assim, em apontamentos críticos à criminologia tradicional, em fator da indispensável invenção de uma cultura de política criminal com adequadas medidas alternativas. Por isso, com aparecimento da Criminologia Crítica ou então chamada Nova criminologia pelos autores, originou-se à apreciação dos valores cujo peculiares.
Pode se afirmar, que a partir dos anos setenta, concomitante desenvolve-se a Criminologia Radical nos Estados Unidos e na Inglaterra. Foram percussionistas dos Estudos da Criminologia Radical na Europa, mais especificamente na Inglaterra, Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young, autores da mais conhecida obra da corrente The New Criminology: For a Social Theory of Deviance (1973). Este estudo teve seu anseio emendicados por diversos autores de diferentes países, que foram também importantes na popularização dessa nova criminologia, seguindo raciocínios respeitáveis.
Retirando-se de uma sustentação comum a todos os âmbitos da Criminologia Crítica, a linha Radical se diferencia ao se colocar como uma Criminologia Marxista por pressupor uma
concordância à filosofia de Karl Marx em torno do fenômeno do crime e do seu controle. Seguindo esse contexto, é minuciosa na distinção que se deve atribuir entre o ponto de vista dos fatos criminosos, que são de determinada conjuntura relacionada às certas práticas de crimes, como tráfico, racismo, entre outros, e os aspectos da criminalidade especifico às classes mais desfavorecidas, comumente traduzida como demonstração de revolta no dia do mecanismo coletivo.
Nessa compreensão, a Criminologia Radical reivindica uma nova definição do objeto e do papel da investigação criminológica, sem se apoiar-se notáveis pensamentos respeitantes aos pressupostos da conceituação estrita de crime a ao controle dos indivíduos legalmente tipificados como delinquentes.
Assim, os criminólogos radicais expõem a criminologia tradicional, que opera ao ofício de funcionamento do sistema adotado em sociedades capitalistas, onde o grande problema criminal é crescente e difícil de solucionar, indagando como que estudiosos da criminologia podem dar suporte na defesa do homem contra esse modelo de sociedade.
Eis o motivo racional pela qual os estudiosos da criminologia radical não concordam com os objetivos da prevenção especiais vinculadas ao ideal de ressocialização do delinquente, pois, não é o criminoso que necessita ou pode ser ressocializado, contudo a própria sociedade punitiva que precisa ser totalmente modificada. Pois, denota que o torna impossível, ou quase inútil o propósito de ressocialização desse apenado, está na discordância existente entre o comportamento praticado pelo delinquente e a índole seletiva para a sua definição, ou então, pela sua forma de controle através da criminalização.
Portanto a criminologia critica altera seu objeto de investigação. Deixa de analisar as causas do crime (localizadas na pessoa do infrator), para se ocupar da análise dos processos de criminalização (primária e secundária) e do próprio sistema penal. Passa a analisar os fatores que determinam os processos de definição de condutas e de pessoas como criminosas, tendo por referência os fatores de poder e a desigualdade presente na estrutura da sociedade.
2 CRIMINOLOGIA E O DIREITO PENAL
Em nosso Sistema Penal atual, para imputar alguém criminalmente por sua conduta delituosa, impõe-se em primeiro momento ao Estado, no trabalho inicial, o fazendo por meio do inquérito policial e do Ministério Público, deste em processo, provar de forma exata, a sua concorrência direta ou indiretamente para a prática que lhe foi acusada. Nessa compreensão, não importa o histórico ou antecedente do suspeito, independe o quanto criminoso que seja o autor da infração, para que possa ser condenado impõe-se em regra ao autor da ação penal, o Ministério Público, sendo ele federal ou estadual, seguindo aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, por meios ilícitos provar o seu envolvimento.
Continuando nesse pensamento, cultiva-se que por pior que sejam os antecedentes do possível autor, se não houver essa real convicção aos autos do processo, essa condenação não poderá ser concretizada, o que poderá advir do pensamento de uma sociedade de impunidade, assim, como o impedimento de injustiça, explicitando o princípio que a pessoa deve ser punida não pelo que é, mas sim pelo que fez.
Em nosso ordenamento penal a ideia de direito penal do fato justifica a não punição nos chamados crimes impossíveis, apesar da tentativa se tenha verificado. Entretanto, adotou o dito direito penal do autor, em relação à fixação de pena, regime de cumprimento, transação penal, substituição, entre outras. Veja-se que nessas possibilidades, o juiz levará em consideração o grau de culpabilidade do autor do crime, seus antecedentes, as consequências do crime etc. Por isso, para imputar alguém à prática de um crime, o nosso sistema penal considera o direito penal do fato, no entanto, enquanto para aplicar a pena no caso concreto, tem como fundamento o direito penal do autor.
Para o autor Barros Lima (1997, p. 13-14), o Direito Penal é um dos instrumentos de controle social formal da qual se vale o Estado para intervir no meio social de forma coercitiva promovendo e garantindo a sujeição de indivíduos que violem os modelos e às normas do ordenamento jurídico.
Observando que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, instituído desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, todo e qualquer ato estatal que implique cerceamento da liberdade do cidadão deve se submeter à imposição dos princípios constitucionais penais, seja eles explícitos ou implícitos, que compõe um sistema de garantias contra o arbitro estatal, forma de sistema que foi denominado pelo processualista Luigi Ferrajoli (p. 91, 2006) de “garantimos penal” que tem como fato proeminente o axioma nulla
injuria sine actione.
Diante do exposto, com base no conhecimento jurídico filosófico consagrado em um Estado de direito, o princípio da materialidade, ou então chamado de exteriorização do fato, defende que ninguém deve ser punido pelo que pensa ou até mesmo pelo modo que vive, somente pode ser punido pelo fato que realizou, defendendo assim, o direito penal do fato, indo totalmente contra o pensamento do direito penal do autor. Historicamente, como Direito Penal do autor podemos citar como exemplo o Direito Penal nazista, pois neste sistema punia-se os indivíduos pelo que eram, como judeus, negros e homospunia-sexuais, em vez de punir pelo, assim, que se praticou, se tornando um exemplo de inconstitucionalidade à luz desta teoria.
Tal princípio está conectado à tipificação penal da ação, tendo essa a função de determinar limite ao exercício do poder punitivo do Estado sobre a perspectiva constitucional e com base na doutrina atual e majoritária que não corresponde a simples sujeição do fato à discrição imposta pela norma. Na teoria constitucionalista do delito de Luiz Flávio Gomes (2006, pag. 99) entende-se que há duas dimensões. A primeira representa a forma, enquanto a segunda explica a material, em consideração, acima de tudo, à lesividade ou ofensividade, eis que, para se tornar punível um fato, necessita que este afete materialmente o bem jurídico tutelado, ao contrário, não pode afirma-se como crime. Isso significa, sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem tutelado não há crime.
Diante disso, garante o jurista Luiz Flávio Gomes (2006, p.96):
A mera subsunção (formal) do fato à descrição típica não é suficiente para fundamentar a incriminação, muito menos para impor sanção penal. Para a existência de um delito, destarte, segundo a concepção constitucionalista que sustentamos, já não basta a mera adequação da conduta aos enunciados verbais, senão uma violação efetiva do bem protegido e desde que essa ofensa seja objetivamente imputável ao risco proibido criado. A subsunção formal da conduta ao tipo legal é necessária, porém, não suficiente.
Como visto no primeiro capítulo, o Direito Penal do autor representa uma das formas mais brutais de violação à dignidade da pessoa e assim se manifesta historicamente sendo, inclusive, justificada por uma espécie de cultura do ódio, que ainda é presente em nossa sociedade. O tema em questão tem sido abordado com o viés repressivo, mas também é necessário dedicar-se às causas de sua penalidade, preconceito e exclusão de indivíduos distintos de forma mais aprofundada, com base nos valores protetivos a esse grupo de vulneráveis.
2.1 O Direito Penal do Fato
Ao analisar um Estado democrático de direito, garante em seu ordenamento têm como fundamentos basilares a cidadania e a dignidade, que prevalece com desdobramento o princípio da igualdade, o Direito Penal do Fato e não o Direito Penal do autor. Nesse sentido, a Constituição Federal assegura:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
II – a cidadania
III – a dignidade da pessoa humana. (...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Isto quer dizer que ninguém pode ser responsabilizado criminalmente pela maneira como pensa, pelo modo como vive, por possuir essa ou aquela qualidade, esse ou aquele defeito, essa ou aquela característica física; porque é branco, negro, amarelo, vermelho, pardo [art. 5º, IV, VI, VIII, IX, X, XIII, XXXIX, XLI, CF].
(...)
Bem como se verifica no Código de Processo Penal:
Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
É diante dessa compreensão que o acusado se defende do ato que lhe é imputado na denúncia ou na queixa, não considerando a tipificação ou da definição jurídica desse fato. De imediato, é irrelevante que se classifique como furto o fato do agente ter matado alguém, assim, o réu responder por homicídio e não por furto, como é apontando no Código de Processo Penal:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
O Código Penal designa como integrantes da Teoria do Crime o concurso de crimes, essa nomenclatura é dada à prática de mais de um crime por parte do agente, seja mediante uma só ação ou várias ações, sendo subdividido em três:
No concurso material.
Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Segundo NUCCI (2013. P. 489), o concurso material pode ser homogêneo (prática de crimes idênticos) ou heterogêneo (prática de crimes não idênticos). Então, como resultado da prática de mais de um delito, ou mediante mais de uma ação, o agente terá aplicação das penas de forma cumulativa, como apenamento desse concurso de crimes.
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
No crime continuado
Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Por isso, todos os dispositivos mencionados demonstram que o que importa é o fato delituoso, ou seja, a conduta comissiva ou omissiva e não a característica do agente. Inclui-se que na concepção técnico-jurídico de conduta se retira por meio da análise da Constituição Federal, acentuando o princípio da ofensividade, elevando o princípio da ofensividade, como de maior ou menor potencial ofensivo ou lesivo.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Assiste nessa mesma linha a Teoria do Crime prevista no Código Penal:
Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Portanto, na esfera penal, devem ser levados em consideração três aspectos: o formal, o subjetivo e o material. O formal consiste na adequação da conduta ao tipo previsto na lei penal; o subjetivo, refere-se ao estado psíquico do agente; e o material, a um juízo de valor para aferir se determinada conduta possui relevância penal
2.2 Direito Penal do Autor
Compreende que caracteriza-se o Direito Penal do autor quando ocorre a reprovação social e a aplicação das penas baseadas no modo de ser do indivíduo e não na ocorrência de um fato ilícito.
Denota-se que a pena é aplicada, portanto, no fundamento elencado na personalidade do agente, ou seja, na atitude interna jurídica corrompida do agente. E assim, a conduta prática seria apenas uma das características inerente naquele agente que nasceu para delinquir.
Nesse entendimento, Zaffaroni (2002, p. 314) relata que Lombroso, considerado o percursor da Escola Positivista e criador da antropologia criminal, em sua obra “O homem delinquente”, de 1871, colocava em proeminência a pessoa do delinquente, afirmando que por vezes, pode um ser humano delinquente originar da natureza, bem como o criminoso é considerado um indivíduo anormal, e por esse motivo, deve ser responsabilizado, pois seria um indivíduo perigoso naturalmente.
Até pelo fato de ser médico, Lombroso, acreditava que diante de algumas características marcantes, os sujeitos que as preenchesse, poderia ser considerado como delinquente, ou seja, impõe a criminalidade como uma característica primitiva, inclusive anatômica, que ser perigoso era algo que já fazia par/te do seu ser, não importando se a pessoa tivesse feito algo de violação à lei penal.
O autor afirmava também que o criminoso deveria ser visto como um ser estereotipado e patológico. Na sua visão, o crime não se trata de um fenômeno jurídico-político, mas biológico, já que faz parte da pessoa a prática de delitos.
Seguindo nesse entendimento, portanto, afirma que o infrator deveria ser penalizado, já que em seu ser representava perigo à sociedade. Anular esse sujeito era uma opção de
defesa social. Assim sendo, se logo que pudesse notar que uma pessoa era criminosa, logo já se poderia castigar, sem de fato cometer qualquer ilícito.
É nesse contexto que se manifesta o chamado Direito Penal do autor, no qual se defende a criminalização pela personalidade e não pelo fato da conduta. Nesse raciocínio, era permitido penalizar a pessoa pelo que representava, antes mesmo de cometer qualquer delito ao bem jurídico defendido. A pena é com base no estereótipo do indivíduo e não do que ele praticou. O direito penal do autor pode considerar outras questões, como da prática de inúmeros crimes e, então, a partir desse momento, o sujeito é considerado como se biologicamente tivesse nascido para cometê-los.
É nesse seguimento que surgem duas classificações, uma do tipo normativo do autor e a outra do tipo criminológico de autor. No que se refere ao tipo normativo de autor presume-se a ação que o autor do delito teria e confirma-presume-se o fato ocorrido. Isso significa dizer que a conduta delituosa é apenas considerada ilegal quando assemelhada na imagem de delinquente. Por isso a classificação ser normativa, pois, valora-se o fato à norma, a partir de uma presunção de conduta ilícita do autor. Portanto, em relação ao tipo criminológico de autor, o que se verifica é a própria personalidade do autor, conforme as características biológicas de um criminoso.
É nítido perceber que o Direito Penal do autor vai contra diversos direitos humanos, podendo-se citar o princípio da dignidade da pessoa humana, concluindo que a pessoa considerada autora é presumida como um ser criminalizado, apontando como inferior aos demais membros da sociedade. A seletividade no que se refere ao “autor” se faz com base na visão negativa da própria sociedade em ignorar aquele que cometeu práticas delituosas, o que vai de encontro com uma das principais finalidades do Direito Penal: a ressocialização.
Em tese, uma das funções do Direito Penal é “educar” e reinserir o apenado na sociedade, para que ele possa ter uma vida social digna, como qualquer outro indivíduo. Acontece que na atualidade, ainda existe em vários países subdesenvolvidos e desenvolvidos, alguns indícios do fenômeno elencado.
Em uma sociedade que é baseada em fundamentos de direitos humanos, o dito Direito Penal do autor deveria ser banido do sistema penal, tendo em vista que o Estado é o
controlador da justiça social conivente ao Direito Penal, é ele quem detém o ius puniendi e, por isso, deveria ser corrigido em diversos aspectos.
Atualmente, alguns doutrinadores persistem em impulsionar a presença somente de um Direito Penal do fato, em que realmente a pessoa é punida apenas com base naquela única conduta que cometeu, isso por que a sociedade inclina cada vez mais para um modelo garantista, em que o apenado é punido pelo que cometeu. Pode-se afirmar que são poucos os países que ainda julgam o acusado por ter cometido uma ou mais condutas que nem são concatenadas. Dessa maneira, não se tem previsão de culpa de uma forma generalizada de alguém, mas essa pessoa deve ser merecedora da punição na proporção da sua conduta criminosa, mesmo que, em alguns países, se tenha previsão de pena de morte.
Por conseguinte, a culpa do sujeito deve ser relacionada a algum fato determinado, provocado por ele mesmo, e de forma alguma a sua maneira como vive na sociedade, uma vez que, se fosse pensar assim, a culpa também recairia sobre a sociedade, pois é nesta que não dispõe de um meio adequado de subsistência a todos os seus indivíduos, o qual é a causa para a maioria dos delitos cometidos.
Nessa lógica, Zaffaroni-Pierangeli (1997. p. 119-120):
[...] um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.
Os autores que alegam o Direito Penal do Autor entendem que o sujeito deveria ser punido antes mesmo desse cometer qualquer ilícito, já que seu modo de vida representa para todos como sinônimo de culpa. No entanto, isso invoca por aprovar uma regressão social aos anos em que se compartilhava a ideia de Lombroso, que defendia o pensamento de um criminoso nato, isso quer dizer, que por meio de uma observação de determinas características pessoais de alguém era possível definir se aquele sujeito era voltado para a prática de crimes.
Contudo, do pensamento altamente discriminatório, pode-se afirmar que Lombroso foi um dos percursores a requerer a implantação de políticas públicas como forma de medidas preventivas ao crime, como a educação, a iluminação pública e o policiamento ostensivo, em
fato disso. Vale dizer, que no Brasil existiam até 1930 seguidores da Escola antropológica italiana.
O condutor na aplicação de uma pena deve ser sempre o Direito Penal do Fato, neste modelo que tange que o sujeito do crime deve ser punido pelo ato em si praticado. Não utilizar do Direito Penal do Autor em casos em que a legislação apresentar uma lacuna. Requisitos do direito penal como análise de antecedentes na aplicação da pena não demonstram que o Direito Penal é utilizado de forma cruel, mas sim que alerta ao agente não cometer delitos desregradamente, sem ser punido por isso, isso porque as constituições têm procurado dar atenção ao garantismo.
Mas acontece que na atualidade demonstram-se casos em que o Estado, em seu ius
puniendi, aproveitando do clamor social, acaba por adquirir na aplicação do Direito Penal do
Autor, visto que a sociedade colabora na apresentação tipificadora do delinquente.
É comum verificar no Brasil que se alguém com uma conduta reprovável na sociedade, ficou preso preventivamente por muito mais tempo do que o previsto, bem como ao analisar os fundamentos percebe que o acusado nem deveria ter sito preso, pois estão ausentes os requisitos da medida preventiva. Eis que em vários casos concretos o sujeito do delito, antes mesmo de sua conduta no meio social, tem ignorado os direitos fundamentais previstos na constituição. Em nosso sistema pena não é raro encontrar julgados que se confirmam aplicação do direito penal do autor.
Dado motivos analisados, se faz de suma importância mudar o ponto de vista do direito penal e colocar o fato ilícito acima do agente criminoso. Para além disso, é necessário que seja reanalisada a legislação inconstitucional vigente, é preciso que seja aplica de forma correta pelos Tribunais, ainda que esteja diante de uma sociedade democrática, a dignidade da pessoa humana deve sempre ser colocada no topo e aplicada com afinco.
Há várias disposições legisladas que se amoldam a uma concepção ligada ao Direito Penal de autor presente no Código Penal Brasileiro (reincidência, periculosidade, antecedentes, conduta social, personalidade na dosimetria da pena).
