FELIPE ARTUR WACHTER KETZER
A (IN)EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS DA PRISÃO PREVENTIVA: Uma análise à luz do princípio da presunção de inocência
Ijuí (RS) 2014
FELIPE ARTUR WACHTER KETZER
A (IN)EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS DA PRISÃO PREVENTIVA: Uma análise à luz do princípio da presunção de inocência
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha família e em especial aos meus pais, Ércio e Renata, que nunca mediram esforços para me auxiliar nos meus estudos.
AGRADECIMENTOS
À minha orientadora pela sua imensa colaboração no desenvolvimento deste trabalho.
Ao juiz de direito da 2ª vara criminal de Ijuí, Eduardo Giovelli, por compartilhar sua experiência e assim dar mais credibilidade a presente pesquisa.
À minha namorada Aline pela força e apoio nos momentos difíceis.
A todos os professores do curso que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
Princípio da Presunção de Inocência, Artigo 5º, LVII, Constituição Federal.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da nova Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal e introduziu medidas cautelares diversas da prisão preventiva, à luz do princípio da presunção de inocência. Analisa o instituto da prisão preventiva, suas características, hipóteses de cabimento e requisitos, abordando a problemática existente entre a presunção de inocência que se tem no direito penal e a prisão antes da sentença condenatória. Estuda as medidas cautelares introduzidas no sistema processual penal, que têm como finalidade resolver essa problemática, garantindo a observância do princípio constitucional da presunção de inocência. Por fim, analisa como essa lei vem sendo aplicada na prática forense, através da aplicação de um questionário a um juiz local.
Palavras-Chave: Direito Processual Penal. Prisão Preventiva. Medidas Cautelares. Presunção de Inocência.
ABSTRACT
This monographic research work analyzes the new 12.403/2011 Law, which amended the Code of Criminal Procedure and introduced precautionary measures different from preventive detention, from the standpoint of the principle of presumption of innocence. Analyzes the institution of preventive detention, their characteristics, hypotheses of suitability and requirements, addressing the problems existing between the presumption of innocence that have in the criminal law and prison before the sentence. Studies the precautionary measures introduced in the criminal justice system, which aim to solve this problem, ensuring observance of the constitutional presumption of innocence. Finally, it analyzes how this law is being applied in forensic practice by applying a questionnaire to a local judge.
Keywords: Criminal Procedure Law. Arrest. Precautionary Measures. Presumption of Innocence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 MEDIDAS CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .. 10
1.1 Medidas cautelares no processo penal ... 10
1.2 Decreto da prisão preventiva ... 12
1.2.1 Requisitos ... 13
1.2.2 Hipóteses de cabimento ... 16
1.3 O princípio da presunção de inocência... 18
1.3.1 Conceito e abrangência ... 18
1.3.2 A problemática da presunção de inocência e a resposta do direito à sociedade ... 19
1.4 As medidas cautelares diversas da prisão preventiva.. ... 20
1.4.1 Das medidas cautelares e seus requisitos ... 21
1.4.2 Características das medidas cautelares ... 22
2 AS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO PREVENTIVA EM ESPÉCIE ... 27
2.1 Comparecimento periódico em juízo ... 27
2.2 Proibição de frequência a lugares ... 29
2.3 Proibição de manter contato com determinada pessoa ... 29
2.4 Proibição de ausentar-se da comarca ... 30
2.5 Recolhimento domiciliar no período noturno ... 31
2.6 Suspensão do exercício de atividade ... 32
2.7 Internação provisória de inimputável ... 34
2.8 Fiança ... 37
2.9 Monitoração eletrônica ... 40
2.10 Pesquisa de campo – as medidas cautelares na prática ... 41
CONCLUSÃO ... 45
REFERÊNCIAS ... 47
APÊNDICES ... 48
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da efetividade e da aplicação prática das medidas cautelares diversas da prisão preventiva inseridas pela Lei 12.403/11, que teve por objetivo diminuir a aplicação da prisão preventiva – medida extremamente onerosa ao réu e contrária ao princípio da presunção de inocência.
Essa pesquisa tem como objetivo principal analisar a eficácia ou não da aplicação das medidas cautelares como substitutas da prisão preventiva a fim de garantir a efetiva observância do princípio constitucional da presunção de inocência, partindo da ideia de que deveriam ser mas que na prática não estão sendo, conforme se verifica na prática forense.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, bem como aplicado um questionário a um juiz local, a fim de conhecer melhor os institutos da prisão preventiva, do princípio da presunção de inocência e das medidas cautelares para verificar na prática como se dá a aplicação dos mesmos.
No primeiro capítulo, foi feita uma abordagem do sistema cautelar penal como um todo, apontando características e comparando-o ao sistema cautelar civil. Segue uma análise da prisão preventiva, seus fundamentos, requisitos e hipóteses de cabimento. Após, é verificado o conceito e abrangência do princípio da presunção de inocência e examinada a problemática existente entre ele e a resposta do direito à sociedade. Também são estudados os fundamentos e características das novas medidas cautelares introduzidas pela Lei 12.403/11.
No segundo capítulo são analisadas as medidas cautelares diversas da prisão preventiva em espécie sob o ponto de vista doutrinário, apresentando seus requisitos, objetivos, hipóteses de incidência e características. Em seguida é feita uma análise prática das cautelares a partir do questionário respondido pelo magistrado da 2ª vara criminal de Ijuí, demonstrando como ocorre a aplicação das medidas na prática forense e as dificuldades encontradas.
Por fim, com base em toda a pesquisa, em especial o questionário, é verificada a real efetividade dessas medidas cautelares como substitutas da prisão preventiva atualmente e também as perspectivas para o futuro, com a prometida implementação do monitoramento eletrônico.
1 MEDIDAS CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
1.1 Medidas cautelares no processo penal
Diferentemente do que acontece na esfera cível, não há processo cautelar no âmbito penal. De acordo com Aury Lopes Júnior (2011, p. 15), o que se tem são medidas cautelares penais, que são tomadas durante a fase investigatória, no processo de conhecimento e até mesmo no processo executório, com a finalidade de proteger os mesmos.
Outra particularidade das medidas cautelares da esfera penal é a inexistência de um poder geral de cautela, ou seja, diferentemente das outras áreas do direito, o juiz penal não pode impor ao acusado medidas diferentes das previstas na lei. Isso decorre do princípio da legalidade, que no processo penal serve para proteger o acusado, limitando o poder do Estado. Na análise de Lopes Júnior (2011, p. 16, grifo do autor):
No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí estrutura-seu poder.
As medidas cautelares em geral, o que inclui tanto a prisão preventiva quanto as medidas cautelares diversas da prisão preventiva, possuem uma série de princípios e características importantes de serem analisadas, quais sejam: jurisdicionalidade, acessoriedade, instrumentalidade, provisoriedade e proporcionalidade.
A jurisdicionalidade se caracteriza pelo fato de que o decreto de qualquer medida cautelar, pelo fato de restringir direitos consagrados pela Constituição Federal, só pode ser feito pelo juiz competente por meio de ordem escrita e fundamentada e estará sempre submetida a um controle de legalidade, exercido
tanto pelo juiz que a decretou, quanto pela autoridade judiciária superior, como Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 606) ensina:
[...] é impositivo constitucional que toda prisão seja fielmente fiscalizada por juiz de direito. Estipula o art. 5º, LXV, que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Além disso, não se pode olvidar que mesmo a prisão decretada por magistrado fica sob o crivo de autoridade judiciária superior, através da utilização dos instrumentos cabíveis, entre eles o habeas corpus [...]
As medidas cautelares possuem um caráter acessório ao processo principal, pois dependem do mesmo, segundo Paulo Rangel (2012, p. 742):
[...] a medida cautelar segue a sorte da medida principal, dela sendo dependente, pois, na medida em que há o resultado do processo principal, a medida cautelar perde a sua eficácia. Portanto, há uma vinculação da medida cautelar ao resultado da medida principal, quando esta for dada àquela, deixará de existir.
Ainda, além de acessória à medida principal, a medida cautelar serve de instrumento para que se possa atingi-la. Nas palavras de Rangel (2012, p. 742, grifo do autor): “É como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provável ao autor e o instrumento para se atingir esse possível direito fosse exatamente a medida cautelar.” Ou seja, a medida cautelar garante a eficácia e a aplicação da medida principal (pena).
Outra característica importante da medida cautelar é sua provisoriedade, ou seja, ela só dura enquanto não tiver sido dada a medida principal ou enquanto durar os motivos que autorizaram a sua decretação. Se a qualquer tempo o fundamento (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que autorizou a decretação da medida cautelar cessar, a mesma deverá ser revogada.
A Lei 12.403/2011, que introduziu as medidas cautelares diversas da prisão preventiva e reformou o sistema das prisões provisórias, acrescentou ao Código de Processo Penal, em seu artigo 282, o que antes era apenas construção doutrinária: o princípio da proporcionalidade, ou seja, a necessidade, a adequação e a
proporcionalidade (em sentido estrito) da medida cautelar a ser imposta. Sobre esse tema ensina Lopes Júnior (2011, p. 31) que:
As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos. O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.
De forma simples e direta, explica Rangel (2012, p. 743, grifo do autor):
O critério a ser adotado pelo magistrado para adimitir [sic] a prisão ou qualquer das medidas cautelares diversas da prisão será tríplice: primeiro verifica se a medida é necessária, isto é, inevitável, imprescindível, sem a qual o processo perderá a razão de ser porque a tutela jurisdicional não será alcançada; segundo se a medida é
adequada, ou seja, ajustada, adaptada ao caso concreto a ponto de
permitir a justa posição entre a privação de liberdade (ou restrição de direitos) e o que se quer alcançar em si com o processo, que é a prestação jurisdicional; por último, se a medida é proporcional em sentido estrito, quer dizer, se as vantagens que promove superam as
desvantagens que provoca.
Esta análise de proporcionalidade da medida a ser imposta deve ser feita pelo magistrado caso a caso, considerando todas as suas especificidades, não sendo possível de ser feita por critérios objetivos.
1.2 Decreto da prisão preventiva
A prisão preventiva é a principal espécie de prisão cautelar prevista no ordenamento penal brasileiro e consiste na privação de liberdade do indivíduo antes da sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, durante o curso do processo, ou até mesmo na fase investigatória (pré-processual), a fim de garantir o regular andamento do processo. Segundo Fernando Capez (2012, p. 329), “[a prisão preventiva] possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro
provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil.”
1.2.1 Requisitos
Essa prisão possui dois pressupostos que devem ser seguidos: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ou seja, devem existir a fumaça de que houve o delito, que nada mais é que prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria, e o perigo na liberdade do réu.
.
Segundo Lopes Júnior (2012, p.825), “A fumaça da existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável.” Ainda segundo o mesmo autor:
O fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraído dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto.
É importante salientar que, assim como o fumus boni iuris na esfera cível, para restar caracterizado o fumus commissi delicti deve haver a verossimilhança da existência do crime, ou seja, deve haver a aparência da conduta típica, antijurídica e culpável do réu, e ao mesmo tempo não pode haver a aparência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Já o periculum in libertatis nada mais é do que o perigo que decorre do estado de liberdade do acusado e, para que se caracterize, a situação fática deve se enquadrar em alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Segundo Lopes Júnior (2012, p. 828), “Tais situações, para a decretação da prisão, são alternativas e não cumulativas, de modo que basta uma delas para justificar-se a medida cautelar.”
A garantia da ordem pública é um conceito extremamente amplo e por isso é o mais utilizado pelos magistrados para justificar a prisão preventiva e ao mesmo tempo o mais criticado pelos doutrinadores e estudiosos. Conforme Lopes Júnior (2012, p. 828), a garantia da ordem pública,
por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer
senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante, [...] Não
sem razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer... Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma comoção na comunidade, que perturbe a sua “tranquilidade”. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseira, invocam a “gravidade” ou “brutalidade” do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público. [...] Por fim, há aqueles que justificam a prisão preventiva em nome da “credibilidade da justiça” (pois deixar solto o autor de um delito grave geraria um descrédito das instituições) e, ainda, no risco de reiteração de condutas criminosas. Esse último caso se daria quando ao agente fossem imputados diversos crimes, de modo que a prisão impediria que voltasse a delinquir. Com maior ou menos requinte, as definições para “garantia da ordem pública” não fogem muito disso.
A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica foi inserida no Código de Processo Penal pela Lei nº 8.884/94. Segundo Rangel (2012, p. 784, grifo do autor):
A lei nº 8.884, de 11/6/1994, em seu art. 86, incluiu no art. 312 do CPP a expressão ordem econômica, ou seja, quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
A conveniência da instrução criminal autoriza a prisão preventiva do réu quando o mesmo está colocando em risco o andamento do processo e principalmente a coleta da prova. Lopes Júnior (2012, p. 830) escreve que pode ser invocado esse fundamento quando
[...] o estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo, seja porque ele
está destruindo documentos ou alterando o local do crime, seja porque está ameaçando, constrangendo ou subornando testemunhas vítimas ou peritos.
Também se invoca esse fundamento quando o imputado ameaça ou intimida o juiz ou promotor do feito, tumultuando o regular andamento do processo.
É importante salientar que tal fundamento não pode ser usado para prender o acusado para que participe dos atos processuais, pois, até mesmo pelo direito constitucional ao silêncio, o mesmo não é obrigado a comparecer a qualquer ato do processo, seja o interrogatório, seja outro ato probatório.
Por fim, cabe ainda a prisão preventiva do réu para assegurar a aplicação da lei penal, ou seja, nas palavras de Lopes Júnior (2012, p. 830, grifo do autor),
[...] é a prisão para evitar que o imputado fuja, tornando inócua a sentença penal por impossibilidade de aplicação da pena cominada. O risco de fuga representa uma tutela tipicamente cautelar, pois busca resguardar a eficácia da sentença (e, portanto, do próprio processo). O risco de fuga não pode ser presumido; tem de estar fundado em circunstâncias concretas.
O juiz deve retirar dos autos elemento que comprovem o risco de fuga, não podendo basear sua decisão em projeções e presunções de que o acusado esteja pretendendo fugir da aplicação da lei. Segundo Capez (2012, p. 331),
Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa, há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua provável evasão.
Rangel (2012, p. 784) prevê que quando houver provas de que o réu em liberdade irá se desfazer, ou está se desfazendo, de seus bens para evitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime, o juiz também estaria autorizado a decretar a sua prisão preventiva a fim de assegurar a aplicação da lei penal.
De qualquer forma, para fundamentar que há a presença de fumus commissi delicti e de periculum in libertatis, o juiz deve haver prova existente nos autos e
argumentos suficientes, não bastando a mera menção aos requisitos, pois a prisão preventiva é uma medida extrema e deve ser usada com cautela.
1.2.2 Hipóteses de cabimento
Estando presentes o fumus comissi delicti e o periculum in libertatis, para que seja decretada a prisão preventiva do acusado a conduta do mesmo deve se enquadrar em uma das hipóteses do artigo 313 do Código de Processo Penal (BRASIL, 2013):
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV- (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Por ser uma medida excepcional, o legislador restringiu os casos em que a mesma pode ser aplicada. No inciso primeiro do artigo 313 está previsto que aplica-se a prisão preventiva somente quando o crime for doloso, ou aplica-seja, é vedada a prisão preventiva por crime culposo, e além disso a pena máxima deve ser superior a 4 anos, assim a mesma só pode ser aplicada em crimes mais graves. Verifica-se a expressão “maior que”, então, os crimes com pena máxima igual a 4 anos não autorizam a decretação da prisão preventiva.
Nos incisos seguintes ocorre a relativização da regra do primeiro inciso, flexibilizando apenas o limite de pena em situações taxativas. O inciso segundo prevê que o reincidente em crime doloso pode ser preso preventivamente. Conforme Lopes Júnior (2011, p. 83):
Autorizar uma prisão preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o réu ou indiciado reincidente é uma interpretação equivocada. O art. 313 somente tem aplicação quando presentes o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis do art. 312.
No inciso terceiro, há a previsão da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência quando o crime envolver violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, ou seja, quando o réu descumpre com uma medida protetiva imposta anteriormente não há a necessidade de esse crime ter pena máxima superior a 4 anos para que seja decretada a sua prisão preventiva.
Em uma interpretação sistemática tem-se que, presentes o fumus comissi delicti e o periculum in libertatis, sendo o réu reincidente em crime doloso ou tendo descumprido com as medidas protetivas de urgência, atendendo o critério da proporcionalidade e da não suficiência das medidas cautelares diversas, é possível a prisão preventiva do réu ainda que a pena máxima do crime seja igual ou inferior a 4 anos.
Ainda, é possível a decretação da prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Segundo o entendimento de Lopes Júnior (2011, p. 85):
Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em relação à identidade civil são imprescindíveis o fumus
commissi delicti e o periculum libertatis. Mais do que isso, até por
uma questão de proporcionalidade, pensamos ser necessária uma interpretação sistemática, à luz do inciso I do art. 313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais), para que se exija um crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Impensável decretar uma preventiva com base neste parágrafo único em caso de crime culposo, por exemplo.
Por fim, segundo o art. 312, parágrafo único, é possível a decretação da prisão preventiva no caso de descumprimento das medidas cautelares diversas, conforme Rangel (2012, p. 859, grifo do autor):
Se o crime, em si, pela sua originalidade (pena aplicada em abstrato) não admite, de imediato, prisão preventiva nada obsta, e este é o objetivo da lei, que se adote como medida menos onerosa ao réu qualquer medida cautelar do art. 319 que, se descumprida, autorizará sua prisão preventiva [...] Do contrário, o indivíduo que cometesse um crime com pena de até quatro anos de reclusão não poderia mais ser preso. Absurdo incomensurável.
É como se a lei fosse criada para dar um “HC à impunidade”, ou seja, o ladrão (art. 155, caput, do CP) poderia ficar furtando à vontade, inclusive, seu irmão gêmeo bivitelino receptador (art. 180, caput, CP) poderia também adquirir a coisa que sabe ser produto de crime sem ser incomodado pelo Estado, como que um “passaporte” à criminalidade. Em nenhum país civilizado do mundo isso é possível.
Data vênia dos que assim pensam, a lei é clara ao admitir a
aplicação isolada (e cumulativa) das medidas cautelares. Se descumprida, a medida a prisão [sic] pode ser adotada, se necessária for.
O que se quer, em verdade, é que nesses crimes (furto simples, receptação, dentre outros com pena não superior a quatro anos) a prisão não seja a prima ratio, pois, ao final do processo, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por prestação de serviços à comunidade (art. 44 do CP), mas isso não significa dizer que ninguém mais possa ser preso.
Se o réu for reincidente, a pena não será substituída. Se os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado
forem desaconselháveis, a pena também não será substituída (art. 44, II e III). Logo, em uma primeira análise podemos dizer: por que prender o indivíduo se a adoção de uma medida cautelar é suficiente para “acalmá-lo”? “Acalmou?” Não.
Ele continuou a delinquir e a colocar em risco a ordem pública, desafiando o ordenamento jurídico. Revoga-se a medida cautelar adotada e decreta-se a prisão preventiva do réu (art. 312, parágrafo único, CPP).
Trata-se de prisão preventiva substitutiva. A prisão preventiva passa a ser autônoma (art. 313) e substitutiva (parágrafo único do art. 312).
Tais hipóteses de cabimento são taxativas, não podendo ser decretada a prisão preventiva em nenhum outro caso, atendendo dessa forma ao princípio da legalidade.
1.3 O princípio da presunção de inocência
1.3.1 Conceito e abrangência
A presunção da inocência é o princípio maior do processo penal brasileiro e está prevista expressamente na Constituição Federal em seu artigo 5º, LVII, que prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. A partir desse princípio tem-se que no processo penal brasileiro não se pode aplicar qualquer sanção ao acusado antes do término do processo e com a sua condenação no mesmo.
Esse princípio rege todo o processo penal brasileiro, que possui inúmeras garantias que visam proteger o acusado de um julgamento injusto. O próprio princípio do “in dúbio pro reo” decorre do princípio da presunção de inocência, uma vez que quando o juiz se depara com uma dúvida na hora de decidir se condena ou absolve o acusado, essa dúvida se resolve em favor do réu, já que este é presumidamente inocente.
Em razão dessa presunção, ao aplicar medidas cautelares deve-se verificar a necessidade dessa medida e restringir o mínimo possível de direitos do acusado.
Segundo Lopes Júnior (2012, p. 11):
É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.
O princípio da presunção de inocência tem também– ou pelo menos deveria ter – abrangência fora do processo, com a proteção do réu contra a estigmatização social e exposição midiática existentes em torno de um fato criminoso.
1.3.2 A problemática da presunção de inocência e a resposta do Direito à sociedade
A decretação da prisão preventiva ou provisória no processo penal acaba por violar essa presunção, pois restringe os direitos do acusado e assim constitui verdadeira sanção ao réu aplicada antes da sentença.
Apesar disso, o que se vê é que esses institutos são bastante aplicados no Brasil. Paulo Iász de Morais e Felipe Pinheiros Nascimento (2011, p. 9), em um artigo para a Revista Síntese especial sobre a Lei 12.403/11, afirmam que cerca de
40% dos presos no Brasil (dados de 2011) estão nessa condição provisoriamente, ou seja, sem uma sentença condenatória transitada em julgado.
Nesta temática o que se tem é um dilema. Por um lado, ao decretar a prisão preventiva do acusado, o juiz está antecipando a ele os efeitos da sentença como se ele já fosse culpado, ferindo assim esse princípio basilar do processo penal. Por outro lado, se não fosse possível a prisão preventiva, em inúmeros casos o processo penal e a sentença seriam inócuos, sem efetividade nenhuma, acabando por beneficiar quem comete crimes em detrimento da população.
Ainda, há a resposta do direito à sociedade. A população em geral associa a liberdade provisória com impunidade. Por exemplo, quando alguém é preso em flagrante por furto e logo depois é concedida a liberdade provisória ao mesmo já que não preenchidos os requisitos da prisão preventiva, o comentário da sociedade (influenciado pela mídia) é de que “não deu em nada”, ou então de que “pagou um pouco de dinheiro e se livrou”. Não é de conhecimento geral como funciona o processo penal e isso acaba por criar um descrédito da população com relação à polícia e ao judiciário.
Chegamos então a outro dilema: decretar a prisão preventiva, desrespeitando o princípio da presunção de inocência e assim dando uma resposta satisfatória à sociedade; ou conceder a liberdade provisória, protegendo os direitos constitucionais do réu e arranhando um pouco mais a imagem da polícia e do poder judiciário?
Para resolver essas questões é que foram introduzidas no processo penal brasileiro as medidas cautelares diversas da prisão preventiva, que foram pensadas para ser um meio termo entre esses dois extremos, garantindo ao réu seus direitos constitucionais, mas ao mesmo tempo não perdendo o controle sobre o mesmo e de certa forma dando uma resposta à sociedade.
1.4 As medidas cautelares diversas da prisão preventiva
Antes da Lei 12.403/2011, durante o processo criminal, o juiz poderia decretar a prisão preventiva do acusado ou então deixa-lo responder o processo em
liberdade, sem qualquer restrição, exceto a fiança. No jargão popular, era “oito ou oitenta”. Com o advento dessa Lei, o magistrado ganhou uma nova opção, podendo aplicar ao acusado uma medida cautelar diversa da prisão preventiva para assegurar a efetividade do processo penal mas ao mesmo tempo garantir a liberdade do mesmo enquanto não condenado definitivamente, um meio termo entre os dois extremos.
1.4.1 Das medidas cautelares e seus requisitos
Os fundamentos e requisitos das medidas cautelares diversas da prisão são os mesmos da prisão preventiva, ou seja, deve haver a presença de fumus commissi delicti e periculum in libertatis, porém, não há a limitação do art. 313 do CPP, ou seja, é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão preventiva ainda que a pena máxima do crime for igual ou inferior a 4 anos. Sobre o assunto ensina Lopes Júnior (2011, p. 125, grifo do autor):
Importante sublinhar que não se trata de usar tais medidas quando
não estiverem presentes os fundamentos da prisão preventiva. Nada
disso. São medidas cautelares e, portanto, exigem a presença do
fumus commissi delicti e do periculum in libertatis, não podendo, sem
eles, serem impostos. Inclusive, se durante uma prisão preventiva desaparecer completamente o requisito e/ou fundamento, deve o agente ser libertado sem a imposição de qualquer medida alternativa. Em tese, se alguém foi preso, por exemplo, para tutela da prova, uma vez que essa foi colhida, deverá o juiz conceder a liberdade plena, pois desapareceu o fundamento da prisão preventiva.
A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando
cabível a prisão preventiva, mas, em razão da
proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.
Mas também terão cabimento nos crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a 4 anos (situações em que o art. 313, I veda a prisão preventiva), desde que exista fumus commissi delicti e
periculum libertatis.
As medidas cautelares possuem caráter substitutivo e devem ser tratadas com alternativas à prisão, somente sendo aplicável a prisão preventiva em último caso, quando as medidas cautelares diversas não forem suficientes.
Ainda, essas medidas representam limitação de direitos do acusado e devem ser usadas com cautela, não podendo ser banalizadas. Para Lopes Júnior (2011, p. 126, grifo do autor):
[...] ainda que as medidas cautelares possam ser aplicadas aos crimes cuja pena máxima seja inferior a 4 anos, elas representam significativa restrição da liberdade e não podem ser banalizadas. Em nome disso e da necessária proporcionalidade, a nosso juízo, é
incabível qualquer das medidas cautelares diversas se, por
exemplo, o crime for culposo.
Assim, ainda que cabível a decretação de medida cautelar para crimes com pena máxima igual ou inferior a 4 anos, o juiz deve se atentar aos princípios da proporcionalidade e da necessidade, se perguntando se tal medida é mesmo necessária para garantir o processo e se o benefício que seria alcançado com o resultado final do processo é maior que o ônus imposto ao acusado.
1.4.2 Características das medidas cautelares
Além das considerações antes mencionadas, os parágrafos do artigo 282 do CPP apresentam outras características importantes das medidas cautelares.
O § 1º prevê que as medidas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Dessa forma, é possível a aplicação de mais de uma medida cautelar ao mesmo tempo, desde que atendidos os critérios de necessidade e adequação. A aplicação de várias medidas, apesar de mais oneroso para o réu do que uma só, ainda é preferível do que a decretação de sua prisão preventiva.
Os legitimados para requerer as medidas estão previstos no § 2º. Tal parágrafo prevê que serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes na fase processual, ou por representação da autoridade policial ou do Ministério Público na fase investigatória. Assim dispõe o §2º do artigo 282 do Código de Processo Penal (BRASIL, 2013):
§2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Assim, durante o processo não só o Ministério Público (que é parte nos crimes de ação pública) como também o próprio réu podem requerer as medidas cautelares. Pode causar estranheza em um primeiro olhar que o réu pode requerer medidas cautelares em seu desfavor, porém, faz todo o sentido. O réu que tem contra si uma medida que julga extremamente onerosa pode pleitear que seja substituída por outra menos onerosa e mais adequada ao caso concreto. Na fase investigatória apenas o Ministério Público através de requerimento e a autoridade policial através de representação podem requerer a aplicação das medidas cautelares. Sobre isso argumenta Rangel (2012, p. 860):
O parágrafo fala em “requerimento das partes”, logo é intuitivo que não só o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, poderá requerer a medida, mas também o próprio acusado, através de sua defesa técnica, e, por óbvio, apenas no curso do processo, não sendo lícito ao investigado, durante a investigação criminal, requerer a medida. A Lei se refere às “partes” e não há partes no inquérito policial e quando ela se refere à investigação criminal somente legitima a autoridade policial, através de representação, e o Ministério Público, através de requerimento.
Ainda, há o entendimento na doutrina que a vítima também pode requerer na condição de querelante nos crimes de ação privada, porém, somente na fase processual. Nesse sentido Rangel (2012, p. 862, grifo do autor) continua sua explicação sobre o assunto:
Se estivermos na fase processual, propriamente dita, não vemos óbice em ser requerida pela vítima/ofendido/lesado uma medida cautelar adequada e necessária ao fato/crime. [...] a medida cautelar é autônoma, isto é, pode ser aplicada independentemente de ser possível prisão cautelar (art. 282, § 1º, do CPP), e, em sendo, poderá ser imposta a requerimento do ofendido na ação penal de iniciativa exclusivamente privada, pois a fim de assegurar e resguardar direitos será possível e necessário que, no curso do processo, o réu seja proibido, por exemplo, de ter acesso ou frequência a determinados
lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, II, do CPP).
Por fim, a qualquer tempo o juiz poderá decretar as medidas cautelares de ofício, apesar da redação do art. 282, § 2º do CPP, que dá a entender que só poderá proceder dessa forma na fase processual. Assim explica Capez (2012, p. 347):
Pela redação do art. 282, § 2º do CPP, tem-se a impressão de que o juiz não pode decretar de ofício medidas cautelares durante a investigação criminal. No entanto, isso não corresponde à realidade, pois, ao receber os autos de prisão em flagrante, o juiz poderá conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, ou mediante qualquer outra medida cautelar alternativa (CPP, art. 310, III). Obviamente, não depende de pedido específico para escolher a providência acautelatória que entender cabível.
O § 3º prevê que, ao receber o pedido de medida cautelar, o juiz deverá intimar a parte contrária para que se manifeste antes de decidir. Trata-se de reprodução do direito constitucional ao contraditório e é essencial para proteger os direitos do réu, uma vez que este pode demonstrar que a medida será excessivamente onerosa ou apresentar provas da desnecessidade da mesma. Essa previsão vale também para o Ministério Público quando o réu pleitear a substituição de uma medida por outra.
Porém, essa regra não é absoluta. O próprio § 3º prevê que é desnecessária a intimação quando houver a urgência da medida ou quando houver perigo de ineficácia em caso de intimação. Nesses casos, a intimação da outra parte pode tornar a medida inócua, e assim, nada mais lógico que a intimação se dê somente depois da decretação da cautelar.
Ainda quanto ao contraditório, Rangel (2012, p. 864) entende que quando o juiz for decretar a medida de ofício, devem as partes se manifestar acerca de sua necessidade e adequação, primeiro o Ministério Público e depois a defesa.
As ações que o juiz pode tomar em caso de descumprimento de uma medida cautelar estão previstas no § 4º, que assim dispõe:
§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
Assim, caso o réu não cumpra com a medida que lhe é imposta, o juiz pode: substituir a medida por outra, que não necessariamente deve ser mais grave, mas sim mais adequada; impor outra medida além da já imposta, para dar uma reprimenda à atitude do réu, fazendo-lhe suportar mais um ônus, mas sem ainda decretar sua prisão preventiva; decretar sua prisão preventiva, em último caso, quando o juiz entender que a única solução possível, ante o descumprimento, é a prisão do réu.
O magistrado não necessariamente deve seguir essa ordem, substituindo no primeiro descumprimento, aplicando mais uma no segundo e somente aplicando a prisão preventiva quando o réu descumprir pela terceira vez. Ele deve, analisando o caso concreto, decidir qual desses três caminhos seguir. Assim, embora o objetivo seja evitar a prisão preventiva ao máximo, pode o magistrado aplicá-la após o primeiro descumprimento do réu, quando o caso concreto assim exigir.
O artigo 313 do CPP limita a prisão preventiva para crimes com pena máxima superior a 4 anos, porém, para crimes com pena máxima igual ou inferior a 4 anos, o juiz pode aplicar medidas cautelares e em caso de descumprimento destas, pode decretar a prisão preventiva, ainda que não satisfeita nenhuma das hipóteses do art. 313. Segundo Rangel (2012, p. 867, grifo do autor):
Não há a menor dúvida de que a Lei nº 12.403/2011 criou duas espécies de prisão preventiva: prisão preventiva autônoma (art. 313) e a prisão preventiva substitutiva de medida cautelar.
[...]
Se a lei não admitisse a prisão preventiva substitutiva de medida cautelar, essa seria inócua, pois aplicada a medida cautelar e descumprida, o réu não sofreria nenhuma consequência.
No mundo real podemos dar um exemplo: indivíduo que furta (furto simples) e sofre uma medida cautelar de comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades (art. 319, I). Descumpre. Volta a furtar (ou continua, nunca se sabe). Se não pudesse ser preso, continuaria a furtar e a lei não teria alcance sobre ele. É razoável? Não, claro que não. É como se disséssemos: “O ladrão, hoje com a nova Lei, pode
furtar à vontade que não poderá mais ser preso. A Lei deu a ele um
habeas corpus definitivo para garantir sua impunidade”. Absurdo incomensurável. Inadmissível.
Por tal razão, a lei admite a substituição da medida cautelar por prisão preventiva, sob pena de tornar inócua [sic] o sistema de medida cautelar criado.
No mais, o § 5º dispõe que o juiz poderá revogar ou substituir a medida cautelar quando verificar a falta de motivo que a subsista, bem como voltar a decretar se sobrevierem razões que a justificam. Assim, se aplicada uma medida para assegurar o bom andamento da instrução criminal, uma vez encerrada a instrução deverá ser revogada a medida. Em outros casos, pode o juiz substituir por uma menos onerosa. Também pode voltar a decretar se sobrevierem razões que a justifiquem novamente.
Por fim, o § 6º prevê que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Como já exposto anteriormente, a prisão preventiva somente será aplicada em último caso, ou seja, quando não for adequada nenhuma outra medida cautelar.
2 AS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO PREVENTIVA EM ESPÉCIE
As medidas cautelares diversas da prisão preventiva estão previstas nos incisos do artigo 319 do Código de Processo Penal e serão brevemente analisadas a seguir:
2.1 Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades
O imputado, ao ser-lhe aplicada essa medida, deverá comparecer no fórum local para informar e justificar suas atividades. Trata-se de medida semelhante à suspensão condicional do processo, porém, ao contrário desta, o juiz que determinará a periodicidade do comparecimento, que poderá ser mensal, semanal, ou até diária, dependendo do caso concreto. Nesse sentido escreve Lopes Júnior (2012, p. 855):
Quanto à periodicidade, nos parece que a cautelar buscou inspiração na suspensão condicional do processo, estabelecida no art. 89 da Lei n. 9.099/95, com a diferença de ter deixado completamente em aberto a determinação da periodicidade. Portanto, poderá o juiz determinar o comparecimento mensal, semanal ou até mesmo, em situações extremas em que a necessidade de controle assim exija, que o imputado compareça diariamente no fórum.
Rangel (2012, p. 883), ao analisar a matéria, entende que não basta que o réu compareça e informe suas atividades, ele deve também justificar, ou seja, comprovar com provas idôneas o que está fazendo todas as vezes que comparecer em juízo, sob pena de revogação da medida. Por exemplo, se disser que está trabalhando em determinado lugar, deverá levar junto sua CTPS para provar, se informar que está fazendo um curso, deverá apresentar declaração da instituição de ensino a que estiver vinculado.
Quanto ao objetivo da medida, Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 1427) entende que é “[...] verificar que o acusado permanece à disposição do juízo para a prática de qualquer ato processual, mas também pode ser usada para se obter informações acerca das atividades que o acusado está exercendo.” Ou seja, através
dela se visa obter, de certa forma, um controle sobre o cotidiano e o paradeiro do imputado para fins de garantir o bom andamento do processo e a aplicação da lei penal, sem que seja necessário prendê-lo preventivamente.
O juiz ao aplicar a medida, deverá aplicar da maneira menos onerosa ao acusado possível, fixando os dias e horários de modo a não prejudicar a sua jornada de trabalho, por exemplo. Também é possível que o juiz depreque a execução da medida para a comarca onde reside o réu, caso este não resida na comarca onde está respondendo o processo, evitando assim deslocamentos desnecessários (e onerosos).
Importante ressaltar que o comparecimento periódico ao juízo é diferente do comparecimento a todos os atos processuais. Segundo Lopes Júnior (2012, p. 856):
Um é o dever de comparecer aos atos do processo e o outro, em juízo. O primeiro é para assegurar a presença do réu nos atos da instrução, numa antiga visão que negava ao réu o „direito de não ir‟. Também buscava, secundariamente, controlar o risco de fuga, mas de forma muito frágil. Agora, o que se busca é o controle da vida cotidiana do imputado, sem qualquer relação com a instrução processual. O foco é outro.
Ainda de acordo com Lopes Júnior (2012, p. 856), o dever de comparecimento aos atos do processo, inclusive, praticamente não existe mais com o advindo da Lei 12.403/11, que alterou o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal. Antes era decorrência automática da concessão de liberdade provisória, agora, só é feita tal exigência quando ao analisar o auto de prisão em flagrante, o juiz verificar que o réu aparentemente agiu em estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de direito, até porque é necessário que o acusado prove tais circunstâncias. Com essa mudança de pensamento, o réu deixa de ser objeto de prova e passa a ser sujeito do processo, que pode ir ou não à instrução, e, portanto, nos demais casos não há que se falar em obrigação de comparecer aos atos do processo.
2.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações
Essa medida claramente busca evitar novos crimes e assim garantir a ordem pública. Segundo Lopes Júnior (2012, p. 858), ela “busca evitar que a frequência do réu a determinados lugares possa criar condições favoráveis para que o agente pratique novos delitos de mesma natureza (ou não).”
Existem inúmeros exemplos de situações em que ela pode ser aplicada. Se o réu está sendo processado por lesão corporal ocorrida dentro de um estádio de futebol e já praticou outros delitos semelhantes nesse local, é possível que o juiz determine a proibição do acusado de frequentar determinados estádios de futebol. No mesmo sentido, o magistrado pode proibir o acusado de frequentar determinados bares ou casas noturnas, quando este reiteradamente pratica “Marias da Penha” nesses lugares.
Para que ela possua eficácia, porém, deve haver uma fiscalização eficiente. Desta forma, ao adotar essa medida o juiz deverá comunicar as polícias civil e militar para que providenciem a fiscalização. Ainda assim, é difícil imaginar que ela ocorra de maneira eficaz, levando em consideração a atual estrutura estatal.
2.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante
Trata-se de medida com objetivo semelhante ao da anterior, porém com maior abrangência, uma vez que, além de ser possível sua aplicação para garantir a ordem pública e evitar novos crimes, pode ser aplicada também para a conveniência da instrução criminal. Neste caso, além da própria vítima, pode-se proibir o acusado de manter contato com as testemunhas, peritos e coautores, a fim de evitar que o imputado exerça coação sobre eles, ameaçando-os ou agredindo-os.
a) nos mesmos moldes que a medida cautelar da proibição de acesso ou frequência a determinados lugares [...], esta medida visa a proteger determinada(s) pessoa(s), em situação de risco em virtude do comportamento do agente. Suponha-se, a título de exemplo, situação em que uma pessoa esteja sendo vítima de ameaças por parte do agente, ou ainda, hipótese em que um indivíduo esteja sendo ofendido em sua honra subjetiva por meio de ligações telefônicas. Em tais situações, como os crimes de ameaça e injúria têm pena máxima inferior a 4 (quatro) anos, não seria cabível a decretação da prisão preventiva. Porém, a fim de se evitar que haja a reiteração da conduta delituosa, poderá o juiz determinar que o acusado se abstenha de manter contato com a vítima, hipótese em que referida medida seria adotada de modo a evitar a prática de novas infrações penais;
b) impedir que, em liberdade total e absoluta, possa o agente influenciar o depoimento de um ofendido e/ou testemunha, causando prejuízo à descoberta dos fatos. Nesse caso, verificando o magistrado a necessidade da medida para tutelar a investigação ou a instrução criminal, protegendo-se uma fonte de prova que se sente intimidada pelo rotineiro contato com o acusado, assim como a adequação do provimento, consoante a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, poderá o magistrado determinar que o investigado ou acusado se abstenha de mantes contato com tais pessoas.
Diferentemente da medida de proibição de frequentar determinados lugares, a medida de proibição de manter contato com determinada pessoa é de fácil fiscalização, uma vez que a própria pessoa protegida pode comunicar às autoridades o descumprimento.
2.4 Proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução
Essa medida pode ser aplicada quando a presença do acusado for necessária ou conveniente para a investigação ou instrução criminal. Lima (2011, p. 1430) traz alguns exemplos de situações em que a presença do acusado é necessária: “[...] alguns exames periciais (grafotécnico, espectograma da voz etc.), reconhecimento formal do acusado, reconstituição do crime, acareações, etc.”
Lopes Júnior (2012, p.858) faz duras críticas à redação desta medida, que foi mudada ao longo do processo legislativo e suprimiu a expressão “para evitar fuga”. Segundo ele, tal medida seria mais adequada para minorar o risco de fugas e tutelar
a eficácia da aplicação da lei penal do que para tutelar a produção de prova. Ele entende que ao suprimir tal expressão, o legislador reduziu o campo de aplicação desta cautelar, já que não pode ser usada em caso de risco de fuga.
Lopes Júnior (2012, p. 858, grifo do autor) critica também o tratamento dado ao réu. Em suas palavras:
Incorre ainda no erro de se inserir na perspectiva de obrigar o réu a estar disponível para servir de “objeto de prova”. Vai na contramão do direito de não produzir prova contra si mesmo (privilege against
self-incrimination) e da tendência em reconhecer-se o “direito de não
ir”, inerente ao réu em processos penais democráticos, que não mais o veem como “objeto de prova”, mas sim sujeito processual.
Tal medida pode também ser conciliada com o disposto no artigo 320 do Código de Processo Penal:
Art. 320. A proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Os doutrinadores, ao analisarem esse artigo, entendem que há falhas, uma vez que mesmo sem o passaporte o acusado conseguiria sair para os outros países latino-americanos, já que estes não exigem passaporte, e também poderia sair de forma clandestina. Assim, a simples comunicação às autoridades e a entrega do passaporte não seriam suficientes para evitar que o acusado fuja do país.
2.5 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos
O recolhimento domiciliar noturno pode servir tanto para a conveniência da instrução criminal quanto para garantia da ordem pública, e até mesmo para minorar o risco de fugas. Uma vez que a lei não dispõe especificamente sobre o que é considerado período noturno, deverá o juiz, ao aplicar essa cautelar, fixar o horário de recolhimento.
Essa medida, de acordo com Rangel (2012, p. 886), “já é uma intervenção mais severa na esfera de liberdade do acusado, não obstante ser menos onerosa do que a prisão preventiva”.
Quanto à fiscalização da medida, Lima (2011, p. 1432) entende que essa cautelar
baseia-se na autodisciplina e no sendo de responsabilidade do acusado, que, de modo a não perder seu emprego e poder manter sua rotina de vida praticamente inalterada, sujeita-se à obrigação de não se ausentar de sua casa no período noturno e nos dias de folga. Lopes Júnior (2012, p. 860) argumenta que
ainda que fundada no senso de responsabilidade e autodisciplina do imputado, a medida poderá vir cumulada com o monitoramento eletrônico, por exemplo, para assegurar-lhe a máxima eficácia. Da mesma forma, poderá ela ser chamada, como medida secundária, para reforçar os incisos I e II, por exemplo.
Importante destacar que em caso de cumulação com outras medidas, o juiz deve observar os critérios de proporcionalidade e necessidade, para que o imputado não seja excessivamente onerado.
Por fim, entendendo tratar-se de medida de extrema gravidade à liberdade de locomoção do imputado, Rangel (2012, p. 886) aduz ainda que deve ser aplicada a detração penal no caso de aplicação dessa medida, ou seja, quando de eventual imposição de pena de prisão, deve ser descontado o período em que o acusado permaneceu recolhido em seu domicílio.
2.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais
A medida cautelar de suspensão do exercício de atividade tem aplicação somente quando o réu é funcionário público (em sentido amplo) ou possui atividade
econômica/financeira e se utiliza dessa condição para cometer crimes. Nesse sentido escreve Lima (2011, p. 1433):
Trata-se de medida cautelar específica, cuja utilização está voltada, precipuamente, a crimes praticados por funcionário público contra a administração pública (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva etc), e crimes contra a ordem econômico-financeira (v.g., lavagem de capitais, gestão temerária ou fraudulenta de instituição financeira).
Ainda nesse raciocínio, importante salientar que deve haver relação entre a conduta praticada e a função exercida. Não há qualquer lógica, por exemplo, suspender de seu cargo um servidor público acusado de ter dirigido embriagado em um fim de semana. Por outro lado, totalmente plausível suspender um servidor que reiteradamente utiliza-se de sua função para cometer peculato. Como explica Rangel (2012, p. 887): “o fato de o agente público cometer um crime não pode autorizar a suspensão de suas atividades funcionais, se o crime nada tem a ver com o exercício da função pública.”
Quanto à finalidade, essa medida visa claramente garantir a ordem pública, tentado evitar que o imputado continue se utilizando da função que exerce para cometer crimes. Porém, não se pode presumir essa reiteração, até porque, trata-se de uma medida gravosa ao réu e que por isso deverá ser aplicada somente quando há um risco concreto de que o réu voltará a delinquir e não em qualquer caso.
Sobre isso escreve Lima (2011, p. 1433): “O periculum libertatis, por seu turno, deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração delituosa.” Lopes Júnior (2012, p. 861) também entende que: “Sempre deverá ser fundamentada a decisão que impõe tal medida, apontando especificamente no que consiste o receio de reiteração e não se admitindo decisões genéricas ou formulárias.”
No mais, em função do princípio da presunção de inocência, o imputado deverá continuar percebendo sua remuneração até o término do processo criminal. Assim entende Rangel (2012, p. 888):
[...] em nome do princípio da não culpabilidade, [o acusado] deve permanecer recebendo seus proventos normalmente até que o processo criminal tenha seu término e sua sorte seja decidida na sentença de mérito, evitando, assim, que tenha prejuízos financeiros no seu sustento e de sua família e depois venha a ser absolvido. Nesse sentido, Lima (2011, p. 1433) complementa: “[...] como se trata de suspensão do exercício da função pública, e não de perda do cargo, deve o funcionário afastado continuar percebendo mensalmente seu subsídio, até mesmo em face do princípio da presunção de não culpabilidade.”
2.7 Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração
A internação provisória é uma medida cautelar bem peculiar e para que seja aplicada exige-se três requisitos, quais sejam: crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; inimputabilidade ou semi-imputabilidade demonstrada por perícia; e risco de reiteração. Os requisitos são cumulativos e não alternativos.
Essa medida visa garantir a ordem pública. Sobre isso explica Rangel (2012, p. 889):
Trata-se de medida que visa resguardar a ordem pública e a paz e a tranquilidade social que deve existir no seio da sociedade, pois se o acusado comete um crime mediante violência ou grave ameaça de forma reiterada, ou seja, mais de uma vez, sendo semi ou inimputável é claro que há uma ameaça séria ao modo de viver da sociedade, exigindo por parte do estado uma postura mais severa, retirando logo o acusado de circulação, mas colocando-o em hospital adequado e apropriado ao seu tratamento.
A doutrina aponta vários problemas e questionamentos acerca dessa medida. O primeiro é que o legislador não fixou o prazo de internação, por isso entende-se que o juiz deve observar a razoável duração do processo e também evitar que o acusado permaneça internado por mais tempo do que ficaria caso fosse condenado.
Outro problema de ordem prática na aplicação dessa medida é a perícia para demonstrar a semi ou inimputabilidade. Primeiro porque ela é feita de maneira retroativa, ou seja, de acordo com Lopes Júnior (2012, p. 862),
[...] os peritos dirão, hoje, se ao tempo da ação ou omissão o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Não é aferir isso no estado psíquico atual, mas no passado, quando da prática do crime, o que constitui um imenso espaço impróprio para a subjetividade do avaliador, e, portanto, um grave risco.
Segundo porque, ante a urgência inerente a essa medida, nem sempre será possível fazer um exame de insanidade como necessário. Lopes Júnior (2012, p. 862) comparou tal situação com o que acontece na Lei de Drogas, em que é feito primeiro um laudo provisório e em seguida um definitivo. Em suas palavras:
Pode-se pensar, por analogia, na perspectiva da Lei de Drogas (Lei n. 11.343), em que se faz o laudo de constatação provisório para aferir se uma substância é “aparentemente” entorpecente, com a finalidade de homologar a prisão em flagrante e até mesmo para o recebimento da denúncia, exigindo-se, no curso do processo, o laudo de constatação definitiva para permitir a condenação. Cria-se, no art. 319, VII, diante da urgência da medida cautelar, a possibilidade de um laudo de constatação provisória da inimputabilidade, apto a ensejar a internação compulsória. Isso não está na lei, mas a situação de urgência poderá conduzir a esse cenário.
O problema, neste caso, reside no fato de que avaliação posterior não é objetiva (como no laudo toxicológico), mas sim completamente subjetiva e irrefutável, na medida em que se pretende avaliar a interioridade psíquica do agente, impossível de ser constatada ou demonstrada empiricamente. Revela-se a temida fundição do discurso jurídico com o da psiquiatria, gerando uma ditadura do modelo clínico com efeitos penais.
Assim, em outras palavras, ou aguarda-se o laudo definitivo, correndo o risco de se aguardar tanto tempo que a medida cautelar se torne inócua, ou corre-se o risco de, ao realizar um laudo às pressas somente para justificar a internação provisória, se obter um diagnóstico contrário no laudo definitivo.
Ao aplicar essa medida a um semi-imputável o magistrado deverá ter uma atenção especial, uma vez que se condenado não será internado, mas sim terá uma pena como qualquer imputável, porém reduzida. Poderá inclusive, por causa dessa redução, se beneficiar de um regime de cumprimento mais brando. Assim, deve-se
atentar à proporcionalidade entre a cautelar e a possível decisão definitiva, para evitar excessos.
Por fim, o legislador não fez distinção entre a inimputabilidade na época do fato e a superveniente. Se era inimputável na época do fato, deverá ser julgado, e em caso de condenação lhe será aplicada uma medida de segurança (absolvição imprópria). Porém, se a inimputabilidade é superveniente, ou seja, posterior ao fato criminoso, o art. 152 do CPP determina que o processo seja suspenso até que o réu se reestabeleça.
Quando é na época do fato, não há dúvidas que essa cautelar poderá ser aplicada, porém, quanto à inimputabilidade superveniente, Lopes Júnior (2012, p. 864) entende que
[...] uma vez suspenso o processo porque a doença mental é superveniente, deverá cessar a internação provisória. Como muito, em casos extremos, poderá o juiz adotar outra medida cautelar alternativa (monitoramento, dever de comparecimento, recolhimento domiciliar, etc.) por mais um período de tempo, mas que também não poderá ser indeterminada.
Já Rangel (2012, p. 890) acredita que deve ser aplicada a regra do art. 152, §1º do Código de Processo Penal (BRASIL, 2013):
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se reestabeleça, observado o §2º do art. 149.
§1.º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
Em suas palavras:
[...] surge um conflito de leis no tempo que deve ser superado pela aplicação do princípio da especialidade, isto é, a regra do art. 152, §1º do CPP é especial em relação a regra do art. 319, VII, em comento.
[...]
Em outras palavras, em se tratando de acusado inimputável a época dos fatos aplica-se a internação do art. 319, VII, do CPP. Mas se a doença mental é superveniente ao fato, o mesmo código tem regra clara no art. 152 que deve ser aplicada, sob pena de negativa de
