SUSIANE MARIA BERGOLI
A (IN) ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA COMO RAZÃO DE DECIDIR
Ijuí (RS) 2013
SUSIANE MARIA BERGOLI
A (IN) ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA COMO RAZÃO DE DECIDIR
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Estudos Sociais e Jurídicos.
Orientadora: MSc. Patricia Marques Oliveski
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, pelo apoio e confiança em mim depositados durante toda caminhada acadêmica.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica possui o objetivo de analisar a probabilidade de aproveitamento das provas ilícitas no processo penal como razão de decidir. Discute-se brevemente o sistema de investigação preliminar e a colheita das provas na fase pré-processual, para posteriormente tratar do valor probatório das provas obtidas nesta fase. Sendo a inadmissibilidade das provas ilícitas uma garantia dos cidadãos, é feito o estudo do conceito doutrinário das provas ilícitas, bem como as consequências processuais da utilização no processo penal destas provas, consideradas constitucionalmente como inadmissíveis. Entretanto, existem situações em que a flexibilização faz-se necessária, sob pena de prejudicar outros direitos assegurados pela Carta Magna, por isso a prova ilícita pro reo vem sendo admitida a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de garantir um direito de maior valor, como a liberdade do indivíduo, o direito de defesa e a presunção de inocência. Por outro lado também é feita uma análise sobre a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade pro societate.
Palavras-chave: Provas Ilícitas. Princípio da Proporcionalidade. Direito Penal. Prova Ilícita pro reo. Prova Ilícita pro societate.
ABSTRACT
This monographic research work has the objective to analyze the probability of use of illegal evidence in criminal proceedings as a reason to decide. It discusses briefly the system of preliminary investigation and gathering of evidence in the pre-trial, and later treat the probative value of the evidence obtained in this phase. Being the inadmissibility of evidence illicit a guarantee of citizens, is made to study the doctrinal concept of illegal evidence, as well as the procedural consequences of the use of such evidence in criminal proceedings, considered as constitutionally impermissible. However, there are situations where flexibility is necessary, otherwise harm other rights guaranteed by the Constitution, so the illegal evidence has been admitted pro reo from the application of the principle of proportionality, to ensure a right of higher value, such as freedom of the individual, the right to defense and the presumption of innocence. On the other hand it is also an analysis of the possibility of applying the principle of proportionality pro societate.
Keywords: Unlawful Evidence. Principle of Proportionality.Criminal Law.Proof Unlawful pro reo.Proof Unlawful pro societate.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 O INQUÉRITO POLICIAL E A PRODUÇÃO DAS PROVAS URGENTES, CAUTELARES E NÃO REPETÍVEIS ... 10
1.1 A função investigatória do Inquérito Policial ... 10
1.2 As provas urgentes, cautelares e não repetíveis ... 14
1.1 A validade das provas produzidas no Inquérito Policial ... 16
2 O REPÚDIO À UTILIZAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS ... 21
2.1 A importância da prova no processo penal e a busca da verdade real ... 21
2.2 Conceito de Prova Ilícita ... 25
2.3 O tratamento jurídico penal às Provas Ilícitas ... 27
3 A POSSIBILIDADE DE VALIDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS ... 31
3.1 O princípio da proporcionalidade e a admissibilidade da prova ilícita pro reo ... 31
3.2 O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita pro societate ... 37
CONCLUSÃO ... 41
INTRODUÇÃO
Com a complexidade das relações modernas e o aumento da criminalidade, o Direito Processual Penal brasileiro necessita se adequar constantemente à realidade social, de forma a transmitir para os cidadãos segurança e justiça.
Porém, não é fácil atingir a estabilidade, pois ao mesmo tempo em que o Estado deve deter poderes suficientes para combater a criminalidade, também o individuo deve manter poderes que o possibilitem contrapor aos excessos cometidos pelo Estado.
De fato, o direito brasileiro tem evoluído muito, mais precisamente a partir da Constituição federal de 1988 que dedicou um capítulo inteiro para dispor sobre os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Entretanto, muitas vezes esses direitos se contrapõem e o jurista necessita fazer uso da hermenêutica a fim de solucionar qual norma ou princípio deve ser aplicado no caso concreto.
Nesse contexto de direitos fundamentais, destaca-se um em particular, por sua extrema importância no processo, é a inadmissibilidade das provas ilícitas prevista no artigo 5º, LVI, da Carta Magna.
A partir disso, o presente trabalho apresenta um estudo sobre a questão das provas ilícitas, a possibilidade de utilização destas provas a fim de embasar sentença penal absolutória e a questão da previsão legal de inutilização da prova assim que for constatada a sua ilicitude. Importante destacar, que o termo prova ilícita será tratado em seu sentido amplo, abrangendo também as provas ilegítimas, conforme será demostrado durante o trabalho.
O tema das provas ilícitas tem gerado muitos debates no mundo jurídico, este assunto não é pacífico e contém várias correntes teóricas. Embora o sistema processual penal brasileiro não admita a prova ilícita, determinando que a mesma seja desentranhada dos autos e inutilizada, existem teorias que confrontam tal previsão legal propondo um sopesamento de princípios.
A problemática apresenta posicionamentos doutrinários distintos e merece destaque por sua importância, uma vez que a maioria das ações penais advém de uma investigação criminal. Sem provas adequadas os debates jurídicos perdem a sua consistência e não haverá objeto para a discussão fática e jurídica, por isso podem ser consideradas como o alicerce da dialética processual.
As provas, colhidas na fase persecutória constituem o convencimento do magistrado, contudo o legislador constituinte vedou o ingresso, no processo, da prova considerada ilícita, ou seja, obtida de forma que afronte norma jurídica, de direito material ou processual. No entanto, existem dissensões acerca da possibilidade de utilização, no processo, de provas desse modo obtidas. Assim sendo, fundamental é o estudo a respeito da consequência processual desta utilização, que permeia grande importância social e jurídica, bem como instigar a discussão a cerca do tema.
Apesar das divergências, a doutrina majoritária entende que é plenamente possível a não inutilização da prova ilícita e sua admissão deve se dar quando o direito violado pela produção das provas seja menor do que o direito defendido. Essa possibilidade compreende a aplicação do princípio da proporcionalidade. Deste modo, prevalece o interesse da justiça no descobrimento da verdade, não perdendo a prova ilícita seu valor no contexto probatório, podendo ser usada no convencimento do juiz e na fundamentação da decisão, pois carrega em seu conteúdo a verdade dos fatos.
Justificável, pois a utilização da prova ilícita no processo penal, quando esta for a única prova capaz de provar a inocência do acusado, o que se verifica na teoria da proporcionalidade pro reo.
Assim, no primeiro capítulo irá se discorrer sobre a produção de provas na fase pré-processual através do inquérito policial. Segue com o estudo das provas cautelares, urgentes e
não repetíveis captadas nesta fase, bem como uma análise do valor probatório das provas obtidas no inquérito policial.
No segundo capítulo será tratado sobre a importância das provas dentro do processo penal, sua função na convicção do magistrado, para a posteriori abordar diretamente o tema das provas ilícitas, discorrendo sobre seu conceito e sobre a previsão legal de inadmissibilidade.
E, no terceiro último capítulo será esclarecido se há possibilidade de admissão das provas ilícitas no processo penal. Uma análise a cerca da teoria da proporcionalidade pro reo e pro societate, a partir da doutrina atual.
A pesquisa do presente trabalho será do tipo exploratório, utilizando-se no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores.
Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, com a seleção de bibliografia e documentos afins à temática e posterior leitura e fichamento do material selecionado para, por fim, formar uma reflexão crítica sobre a questão em debate.
1 O INQUÉRITO POLICIAL E A PRODUÇÃO DAS PROVAS URGENTES, CAUTELARES E NÃO REPETÍVEIS
No presente capítulo será abordado um estudo do sistema de investigação preliminar mais utilizado no Brasil, o Inquérito Policial, bem como as provas urgentes, cautelares e não repetíveis colhidas nesta fase. Também far-se-á uma análise à luz da jurisprudência moderna, acerca da validade das provas obtidas na fase pré-processual.
Tendo por alicerce a noção de que o inquérito policial deve ser adequado ao modelo de processo de um Estado Democrático de Direito, principalmente no que tange a produção de provas, se analisará o inquérito policial em sua estrutura dogmática tradicional.
1.1 A função investigatória do Inquérito Policial
Com a prática de um fato definido como infração penal, surge pra o Estado o jus puniendi, que só pode ser caracterizado através do devido processo. É na ação penal que deve ser deduzida em juízo a pretensão punitiva do estado, com o fito de ver aplicada a sanção penal adequada. Contudo, para que seja proposta a ação penal, é imprescindível que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência da infração penal.
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Nesse sentido, a investigação preliminar se mostra de suma importância, pois é através dela que se desenvolve um conjunto de atividades realizadas por órgãos estatais, tendo cunho prévio e com natureza meramente preparatória em relação ao processo penal eis que, busca averiguar a materialidade, indícios da autoria e as circunstâncias do fato delatado como ilícito, com a finalidade de justificar a necessidade ou não do processo.
Para Aury Lopes Jr. (2009, p. 223-224):
A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal [...] Apesar dos problemas que possa ter, a fase pré processualé absolutamente imprescindível, pois um processo penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional [...] Não se deve começar um processo penal de forma imediata. Em primeiro lugar deve-se preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o processo
ou não-processo. É um grave equívoco que primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar.
A persecução penal possui como fundamento básico os princípios fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, e sendo a investigação preliminar o início da persecução penal, também não pode esta se afastar dos mesmos preceitos.
Essa instrumentalidade constitucional da investigação preliminar visa comprovar de imediato a noticia crime, suas circunstâncias, possibilitando uma resposta estatal capaz de justificar a existência de um possível processo. O meio mais comum pra obter esses elementos é o inquérito policial.
Inquérito é o ato ou efeito de inquirir, ou seja, procurar informações sobre algo, colher informações acerca de um fato. A partir do Código de Processo Penal de 1941, o Inquérito Policial foi sustentado como um instrumento de garantia do cidadão contra as abusivas acusações. Pelas mesmas razões, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o mesmo, através de seus princípios, uma vez que para acusar alguém, é necessário que se apresente elementos com fundamentos fáticos e jurídicos satisfatórios para ser promovida a ação penal. E em regra esta sustentação somente se consegue com os dados fornecidos pelo Inquérito Policial.
O escopo principal do inquérito policial é reunir elementos para que seja atestada a existência de um delito e a indicação de seu possível autor. Possui genuinamente função garantidora. A investigação possui basicamente o objetivo de evitar a instauração de uma persecução penal infundada por parte do Ministério Público.
A esse respeito leciona Paulo Rangel (2009, p. 70):
Inquérito policial, assim, é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delictafactipermanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal.
Além do mais, é possível vislumbrar uma função simbólica da investigação preliminar, de natureza sociológica, ao contribuir para devolver a tranqüilidade social abalada pelo crime. Assim, encontramos na obra de Lopes Jr (2009, p. 230) a seguinte colocação:
Significa que, numa dimensão simbólica, contribui para amenizar o mal - estar causado pelo crime através da sensação de que os órgãos estatais atuarão, evitando a impunidade. Essa garantia, de que não existirá impunidade, manifesta-se também através da imediata atividade persecutória estatal.
Desse modo, a dimensão simbólica, é avigorada pelo caráter oficial da investigação, pois defende os sujeitos frente às ações delitivas, procurando sua justa punição.
Neste viés Euclides Ferreira da Silva Junior (2000, p. 36) assevera:
É que, quando um crime é praticado, rompe-se o equilíbrio social, fazendo-se necessário que tal equilíbrio fazendo-seja reconstituído a fim de que a sociedade novamente se normalize e, somente com a punição do agente tal pode acontecer. Logo, tal fato deve ser investigado, procurando-se obter todos os dados e elementos a ele relativos, para que se possa verificar ser o caso de perseguir a eventual responsabilidade do agente desse fato, para que ele possa sofrer a punição legal.
Em consonância com a vasta doutrina, o inquérito policial é um procedimento administrativo e extrajudicial, que tem por desígnio apenas esclarecer a ocorrência delituosa. Visa proporcionar subsídios, através da investigação preliminar, ao Ministério Público e a vítima para que a futura ação penal possa ser proposta. Contudo, se constatado que não existem elementos que sustentem a referida ação penal, imperativo que seja feito seu arquivamento, a fim de evitar um injusto processo.
[...] a função de evitar acusações infundadas é o principal fundamento da investigação preliminar, pois, em realidade, evitar acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto (juízo provisório e de probabilidade) e com isso também assegurar a sociedade de que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal. Se a impunidade causa uma grave intranqüilidade social, mais grave é o mal causado por processar irresponsavelmente um inocente. (LOPES JR., 2009, p. 232).
O arquivamento do Inquérito Policial, quando necessário, somente pode ser decretado por decisão do juiz quando a pedido do Ministério Público, que possui competência para tal. Nas palavras de Rangel (2009, p. 190-191), o arquivamento do Inquérito policial é
o encerramento das investigações policiais. É o termino da atividade administrativa do estado de persecução penal. Não obstante ser o inquérito conduzido pela autoridade policial, não pode esta arquivar os autos do inquérito [...] Como o dominus littis é o Ministério público, as informações contidas no Inquérito a ele são dirigidas e, portanto, cabe-lhe (MP)
determinar o arquivamento, submetendo-o ao juiz. [...] O arquivamento é determinado pelo titular da ação penal pública, porém submetendo-o ao juiz para que exerça a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal.
A decisão que decreta o arquivamento não transita em julgado, a autoridade competente pode continuar investigando a fim de obter novos elementos de convicção capazes de justificar o exercício da ação penal (LOPES JR, 2009).
A investigação preliminar, portanto, é feita através de alguns órgãos estatais, os quais são definidos em lei e tem por fim, após a notícia crime, a busca de informações que constituam provas capazes de definir a materialidade e autoria delitivas.
O Estado não pode fazer uso da força policial e de forma direta resolver os conflitos de interesses. É o Ministério Público o órgão que possui competência para deduzir sua pretensão punitiva ao Estado-Juiz como titular da ação penal. No entanto, para que a ação penal seja proposta é imprescindível que o Ministério público disponha de elementos capazes de fundamentar a pretensão punitiva, e isto apenas é possível de ser obtido através de vasta atividade investigatória.
No Brasil, a investigação preliminar é feita pela Polícia Judiciária que em um primeiro momento vai impulsionar a persecução penal, agindo com autonomia, optando pela forma que lhe aprouver na investigação não se submetendo hierarquicamente ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. Sua função é fundamentalmente auxiliá-los em suas atividades, cumprindo as exigências legais que lhe são abalizadas. Silva Jr.(2000, p. 36) descreve de forma bastante elucidativa a situação citada:
Polícia Judiciária, também chamada de Polícia repressiva é, pois, o ramo da Polícia que atua após a prática de um crime, procurando investigar sua prática. É a Polícia Judiciária que realiza o inquérito policial, agindo como auxiliar da justiça, uma vez que, investigando e procurando os elementos sobre o crime praticado, fornece as condições para que se possa eventualmente intentar a ação penal.
A partir disso, tem-se que a autoridade competente para presidir o inquérito policial é o delegado de polícia, uma vez que é ele quem dirige as investigações da Polícia Judiciária. Sua função deve-se pautar apenas em investigar e colher os dados acerca da infração penal, objeto do inquérito.
Assim sendo, verifica-se que a investigação preliminar, não tem como fundamento a pena e tão pouco a satisfação de uma pretensão acusatória, mas de obter através do inquérito policial, a comprovação da noticia crime, a materialidade e os indícios suficientes de autoria de um ilícito, para embasar uma ação penal.
1.2 As provas urgentes, cautelares e não repetíveis
O processo se desenvolve através de uma sequência de atos encadeados e organizados. Desde o início do processo até sua conclusão, existe um período de tempo indefinido no qual serão realizados determinados atos processuais até ser obtida a efetiva tutela jurisdicional pela sentença. Contudo o decurso de tempo até a efetiva sentença pode ser longo e muitas provas podem ser deterioradas colocando em risco a efetividade da prestação jurisdicional.
Dessa forma, não se pode olvidar que além da apuração da materialidade do crime e de sua autoria o inquérito policial serve também para resguardar as provas cautelares, não-repetíveis ou que devam ser produzida de forma antecipada, em razão de sua perecibilidade.
Rangel (2009, p. 472-473, grifo do autor), assim, explica a diferença de cada uma:
Provas cautelares são aquelas informadas pelo binômio: periculum in mora e fumus boni iuris, autorizando sua adoção com o escopo de assegurar o curso do inquérito a fim de que possa o MP oferecer denuncia.
Provas não repetíveis são aquelas que não se renovam em juízo. [...] São provas realizadas apenas na fase de inquérito. Nesse caso poderá o juiz fundar sua decisão nessas provas.
[...] provas antecipadas, que são aquelas realizadas na fase do inquérito visando a preservar o objeto de prova que seria colhido no curso do processo, mas que diante de um fato urgente pode prejudicar sua colheita, pois quando da instauração do processo poderá não mais existir.
A partir disso, logo que a autoridade policial tiver conhecimento da prática de algum crime, deve providenciar o isolamento do local, objetivando sua conservação, a fim de realizar os procedimentos necessários para a investigação, como por exemplo: perícias, exames, apreensão de objetos que interessem a investigação, e que possuam valor probatório, além da oitiva dos envolvidos e possíveis testemunhas. Explica Fernando Capez (2012, p. 467), que a prova antecipada:
É aquela produzida antes do momento destinado à instrução processual. Pode ser feita: preventivamente, como simples medida assecuratória de um direito, objetivando preveni-lo de consequências futuras; cautelarmente, como providencia preparatória, quando se demostrar o perigo do desaparecimento da evidência, em face da demora natural do processo principal, e finalmente, como medida cautelar incidental a uma ação já em andamento, mas que ainda não atingiu a faz instrutória.
Todavia, existem provas obtidas antecipadamente podem ser refeitas em juízo e outras por sua natureza, não possibilitam que sejam refeitas.
Na lição de Lopes Jr. (2009, p. 299, grifo do autor):
As provas não-repetíveis ou não-renováveis são aquelas que, por sua própria natureza, têm que ser realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas técnicas que devem ser praticadas no curso do inquérito policial e cuja realização não pode ser deixada para um momento ulterior, já na fase processual.
Como regra, as provas colhidas durante a investigação criminal, devem ser confirmadas em juízo, com observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Na fase pré-processual não há obrigação de estrita observância a tais princípios, contudo, no entendimento de Lopes Jr (2009), “tais provas deveriam ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa, posto que são provas definitivas e, via de regra, incriminatórias.”
Neste sentido, a produção antecipada de provas é a única possibilidade de validar processualmente uma prova técnica que, por sua natureza, não poderá ser repetida na fase processual, mas essencialmente servirá de base à valoração de futura sentença judicial, como expõe Lopes Jr (2009, p. 594):
O incidente de produção antecipada da prova é uma forma de jurisdicionalizar a atividade probatória no curso do inquérito, através da prática do ato ante uma autoridade jurisdicional [...] Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido como mero ato de investigação e posteriormente repetido em juízo para ter valor de prova, poderá ser realizado uma só vez, na fase pré-processual, e com tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, é dizer, valorável na sentença ainda que não colhido na fase processual.
Destarte, apesar de se exigir, como regra, que a prova penal seja produzida sob o crivo do contraditório judicial como condição para que possa servir de embasamento às decisões
judiciais, existem situações em que a própria legislação prevê ressalvas. Confirmando essa possibilidade, menciona Norberto Avena (2012, p. 151, grifo do autor):
O artigo 155, caput, parte final, do CPP, ressalva da obrigatoriedade de judicialização as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Exemplo de prova com natureza cautelar e não passível de repetição encontra-se nas interceptações telefônicas realizadas no curso do inquérito policial, as quais se realizadas de acordo com a Lei 9.296/1996, poderão ser utilizadas na formação do convencimento do juiz, inclusive como fonte principal dessa convicção.
Constata-se, portanto, que tanto as provas repetíveis como as não repetíveis agregam o procedimento probatório, buscando através de um conjunto de atos a verdade processual capaz de embasar o convencimento do magistrado sobre a questão posta a seu julgamento. Ou seja, visa aproximar o máximo possível a certeza dos fatos objeto do caso penal.
1.3 A validade das provas produzidas no Inquérito Policial
O inquérito policial não constitui fase obrigatória da persecução penal. O entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que, não é indispensável a aplicação dos princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, na fase pré-processual. As informações colhidas na investigação apresentam-se como elementos de informação designados ao titular da ação penal. Vejamos o que atesta Rangel (2009, p.72):
O inquérito tem valor apenas informativo. Não visa emitir nenhum juízo de valor sobre a conduta do autor do fato, que, apontado no inquérito como tal, passa a ser tratado como indiciado [...] sua finalidade é preparar os elementos necessários que possibilitem ao titular da ação penal (pública ou privada) a descrição correta, na peça exordial (denúncia ou queixa), dos elementos objetivos, subjetivos e normativos que integram a figura típica. Prevê o Código de Processo Penal, que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas. Contudo, a valoração dos elementos colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial. Isso por que, sendo o inquérito policial um procedimento puramente administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que for colhido nesta fase deverá ser refeito em juízo.
O inquérito, assim, é um suporte probatório sobre o qual repousa a imputação penal feita pelo Ministério Público, mas deve ser comprovada em juízo [...] A sentença deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES
no processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as informações contidas no IP, salvo as informações cautelares, não repetíveis e antecipadas. (RANGEL, 2009, p. 76, grifo do autor).
Desse modo, o juiz ao proferir uma decisão não poderá fundamenta-la unicamente nos elementos informativos colhidos na investigação, exceto quando se tratar de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
No mesmo sentido, leciona Fernando Capez (2012, p. 120):
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito.
O artigo 155 do código de Processo Penal dispõe que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Ao trazer no texto a palavra exclusivamente, o legislador abre uma margem para que o magistrado se utilize do inquérito policial, desde que, também invoquem algum elemento probatório do processo.
Lopes Jr (2009, p. 302, grifo do autor), é extremamente crítico em relação a esse dispositivo legal:
Manteve-se, assim, a autorização legal para que os juízes e tribunais sigam utilizando a versão dissimulada, que anda muito em voga, de “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou me socorrer do que está no inquérito. Isso é violar a garantia da própria jurisdição e do contraditório.
Assumindo posição contrária à utilização no processo das provas produzidas na investigação preliminar, Lopes Jr (2009, p.297) destaca que “é absolutamente inconcebível que os atos praticados por uma autoridade administrativa, sem a intervenção jurisdicional, tenham valor probatório na sentença [...] pois o contraditório é meramente aparente e muitas vezes absolutamente inexistente”.
A posição do doutrinador Lopes Jr. é baseada no tema relacionado a quebra da imparcialidade do magistrado, quando este age como juiz instrutor já na fase policial, transformando por consequência o sistema acusatório em inquisitório, pela valoração dos elementos probatórios colhidos durante a investigação, com a intervenção do mesmo juiz que posteriormente julgará o feito, dessa forma expõe o ilustre doutrinador:
Quando se chega ao processo, então ilusoriamente acusatório e contraditório as verdade histórica já foi definida. Ao juiz cabe apenas aplicar o direito ao caso concreto [...] Quando entra em cena o (ingênuo) julgador, o cenário já esta montado e o roteiro definido. Então lhe são apresentados a “verdade histórica” e o juízo de fato, obtidos na fase inquisitória, para que ele diga o direito aplicável ao caso. É exatamente esse o problema do inquérito policial brasileiro, que ao integrar os autos do processo e poder ser utilizado como elemento de convencimento do julgador, acaba por transformar o processo penal num jogo de cartas marcadas, ou melhor, dadas a critério do investigador[...] Permitir que o juiz seja gestor do fato histórico é incorrer no mais grave dos erros: aderir ao núcleo imantador do sistema inquisitório. (Lopes Jr, 2009, p.562-563, grifo do autor).
Cumpre frisar que o posicionamento de Lopes Jr, faz ressalva no que se refere às provas antecipadas, que por sua natureza não podem ser refeitas em juízo. Senão vejamos:
Pensamos que o incidente de produção antecipada de prova somente pode ser admitido em casos extremos (mas nunca de ofício pelo juiz), em que se demostra a fundada probabilidade de ser inviável a posterior repetição na fase processual da prova. [...] o incidente deve ser praticado com a mais estrita observância do contraditório e direito de defesa. (Lopes Jr, 2009, p. 595).
Como regra geral, o valor das provas colhidas no curso do inquérito policial serve apenas para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental e para admitir ou não a acusação, de forma a justificar o processo ou o não processo. De fato, deve-se considerar que é inviável transferir para o inquérito policial a estrutura dialética do processo e suas garantias plenas, assim como não é possível permitir uma condenação fundamentada em um procedimento sem as mínimas garantias. Como a própria lei pátria prevê, as provas obtidas na fase extraprocessual podem ser valoradas, desde que em conjunto com as demais provas perpetradas em juízo (LOPES JR, 2009).
Percebe-se, portanto, que a investigação preliminar possui natureza meramente instrumental. Serve, provisoriamente, para reconstruir o fato e individualizar a conduta dos possíveis autores, permitindo assim o exercício e a admissão da ação penal.
De acordo com Lopes Jr (2009, p.295), no plano probatório, o valor do inquérito policial exaure-se com a admissão da denúncia. Servirá para indicar os elementos que permitirão produzir a prova em juízo, ou seja, aporta as fontes de informação úteis. Sua maior importância está em dizer quem deve ser ouvido e não o que foi declarado em sede de investigação preliminar, isso porque, a declaração válida é a que se produz em juízo, e não a contida no Inquérito.
Embora grande parte da doutrina considere que o Inquérito policial possui valor probatório relativo, servindo apenas para embasar a inicial acusatória, existem autores que entendem ser perfeitamente possível ao magistrado, fundamentar uma decisão com respaldo no Inquérito Policial.
Nas palavras de Mirabete (2005, p. 85):
Como instrução provisória, de caráter inquisitivo, o inquérito policial tem valor informativo para a instauração da competente ação penal. Entretanto, nele se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões. Nessas circunstancias, tem elas valor idêntico ao das provas colhidas em juízo. O conteúdo do inquérito [...] não poderá deixar de influir no espírito do juiz na formação de seu livre convencimento para o julgamento da causa, mesmo porque integra os autos do processo, podendo o juiz apoiar-se em elementos coligidos na fase extrajudicial.[...] Não se pode, porém, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório. Logo, é possível constatar que o tema em apreço possui posicionamentos diversos e controvertidos, alguns doutrinadores como Mirebete (2005) entendem haver harmonia entre o conjunto probatório obtido na fase pré-processual com as provas colhidas na fase processual. Desse modo, o magistrado estaria autorizado a condenar com base numa prova produzida em sede de investigação preliminar.
Por outro lado, existem aqueles, como Lopes Jr (2009) que não aceitam que as provas produzidas no inquérito policial fundamentem uma decisão condenatória. Segundo ele, os elementos colhidos pela autoridade administrativa possui apenas valor como ato informativo para a proposição da ação penal.
Não obstante, é indubitável que nos termos da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, não se pode admitir a prova ilícita no processo penal, como se analisará no próximo capítulo.
2 O REPÚDIO À UTILIZAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS
O direito penal brasileiro tem evoluído consideravelmente no sentido de proporcionar ao cidadão uma maior proteção dos direitos individuais. Nessa seara também são incluídas as normas que dispõem sobre as provas ilícitas, objeto de estudo neste capítulo.
Assim sendo, far-se-á primeiramente uma análise sobre a importância da prova no processo penal, para posteriormente tratar da prova ilícita, discorrendo sobre seu conceito e o tratamento jurídico penal atribuído pela legislação pátria.
2.1 A importância da prova no processo penal e a busca da verdade real
A Constituição Federal de 1988 determina que o direito á prova é um direito fundamental de qualquer cidadão que estiver envolvido em processo, ou seja, emana do próprio direito de ação. Ao invocar a tutela jurisdicional, o litigante deve exibir provas que garantam a pretensão deduzida e ao mesmo tempo influenciem na decisão do magistrado.
Nesse sentido, Edilson Mongenot Bonfim (2012, p. 356) enfatiza que:
Toda atividade de determinar o direito aplicável em cada caso concreto, portanto, depende de que o julgador conheça o conjunto de fatos sobre os quais a norma jurídica deverá incidir. Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, o objeto primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada a instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional.
Em outras palavras, para que o magistrado aplique uma sanção penal a uma pessoa, é necessário que tenha certeza da ocorrência do ato ilícito e de sua autoria. Nesse sentido, apenas um vasto conjunto probatório é capaz de delinear quais fatos alegados pelas partes são verdadeiros.
A atividade probatória constitui-se, como assevera Capez (2012, p. 360) no “conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção a cerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma informação”.
As provas judiciárias são empregadas pelas partes para elucidar a verdade de um fato alegado e controvertido. Sua finalidade se dá em convencer o magistrado a cerca do que é alegado em juízo.
Na concepção de Natalie Ribeiro Pletsch (2007, p. 28, grifo do autor):
O único referencial que existe é o fato narrado (interpretado) pelo órgão acusador na denuncia, que não pode funcionar como “modelo”, exceto se compreendido como norte da prova a ser produzida pela acusação. Se não há “um” fato, não há “uma” referencia e, neste caso, não se pode acreditar (e defender) uma aproximação ou mesmo correspondência. Mais, não se pode orientar a atividade probatória como a constituição de um fato histórico, mas com a construção de uma fala sobre o crime[...] A instrução probatória dirige-se ao julgador para que, conhecendo, possa dizer o direito no caso concreto.
Portanto, o objetivo principal da prova é a comprovação, em juízo, da existência ou inexistência de um fato violador de um direito. Sobre tal tema discorre Nicola Framarino Dei Malatesta (2001, p. 88, grifo do autor):
É importante ainda observar que o fim supremo do processo judiciário penal é a verificação do delito, em sua individualidade subjetiva e objetiva. Todo o processo penal, no que respeita o conjunto das provas, só tem importância do ponto de vista da certeza do delito, alcançada ou não. Qualquer juízo não pode resolver senão em uma condenação ou absolvição e é precisamente a certeza conquistada do delito que legitima a condenação, como é a dúvida, ou, de outra forma, a não conquiatada certeza do delito, que obriga a absolvição.
O legítimo exercício da ação e da defesa permanece necessariamente dependente da efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato descrito como ilícito. Isso porque, nas palavras de Capez (2012, p. 360) “as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual”.
Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha a devida sanção penal, é imprescindível que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que o acusado é realmente autor do fato. Por isso, a prova é de fundamental importância no processo, visto que é através dela que se demostra em juízo a veracidade dos fatos alegados (Mirabete, 2005, p. 274).
No processo penal, é importante observar, segundo Fábio Aguiar Munhoz Soares (2011, p.48):
que seu objetivo final corresponde em última análise à aplicação da norma de direito penal e, no que diz respeito às provas, tal só tem importância do ponto de vista da certeza do delito, alcançada ou não. Qualquer juízo não se pode resolver senão numa condenação ou absolvição e é precisamente a certeza conquistada do delito que legitima a condenação, como é a dúvida, ou de outra forma, a não conquistada certeza do delito, que obriga a absolvição.
A prova penal é uma reconstrução histórica dos fatos alegados e visa essencialmente influenciar o julgador na existência ou não dos mesmos, para que a partir de seu livre convencimento motivado, possa aplicar o direito correspondente.
Nesse sentido, Lopes Jr (2009, p. 516, grifo do autor) reforça que:
O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico (story of the case) narrado na peça acusatória. O processo penal e a prova nele admitida, integram o que se poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença.
Ademais, importante ressaltar, que o sistema jurídico brasileiro, estrutura-se sob o modelo acusatório, contemplado pela Carta Magna, bem como adotou o princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo penal (AVENA, 2012, p. 450).
De acordo com Lopes Jr (2009, p. 549), quando se refere à prova no processo penal, acabamos também por abordar qual verdade foi buscada no processo. Isso porque, o processo penal é um modo de convencimento do magistrado, o que enseja que os limites atinentes às provas, afetem a construção e os próprios limites desse convencimento.
Isso nos permite compreender, que “de nada serve lutar pela efetivação do modelo acusatório e a máxima eficácia do sistema de garantias da Constituição, quando tudo isso esbarra na atuação substancialista de quem busca uma inalcançável verdade real.” (LOPES JR, 2009, p. 549).
No processo penal, em regra, prevalece a indisponibilidade de interesses. Por isso, a simples aparência de verdade de um fato alegado não satisfaz o julgador, razão pela qual deve-se procurar introduzir no processo o retrato que mais se aproxime da realidade. Contudo a busca pela verdade real muitas vezes colide com os direitos e garantias Constitucionalmente previstos. Conforme leciona Pletsch (2007, p. 58, grifo do autor):
A reflexão sobre a verdade, ou a impossibilidade de verdade, na atividade processual contribui para fortalecer os limites do Estado na persecução penal, estabelecendo o procedimento probatório, as exigências para a comprovação do fato narrado na denúncia, os critérios para a solução do caso penal. No sistema acusatório, a verdade não se transforma no objetivo da atividade probatória, “as regras da prova, ao contrario, são limites à busca da verdade e como tal desempenham exclusivamente uma função de garantia, ou seja, protegem o cidadão do eventual abuso de poder na coleta de informação.”
A preeminência da verdade real no processo penal é motivada pelo interesse público, motivo pelo qual, pode ser classificada como um mito que se relaciona com a estrutura do sistema inquisitório, característica peculiar de regimes políticos autoritários, que se utilizam até mesmo de agressão para buscar a verdade a qualquer custo. (LOPES JR, 2009, p. 550).
Por derradeiro, é preciso compreender a finalidade do mito da verdade real, a qual surge coma a inquisição e passa a justificar os atos abusivos do Estado. Segundo Oliveira (apud LOPES JR, 2009, p. 550),
o maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. A partir dela as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade. [...] “a crença inabalável segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da idéia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal.”
Por isso, no processo penal somente se legitimaria a verdade processual, esta perseguida por um modelo formalista, somente é alcançada com a devida observância das regras precisas e relativas aos fatos considerados de grande relevância. O valor do formalismo está em presidir normativamente a indagação judicial, de forma a resguardar a liberdade dos indivíduos contra a introdução de verdades substancialmente arbitrárias. (LOPES JR, 2009, p. 550-551).
Assim, é possível inferir que a verdade real é impossível de ser obtida. Isso, porque além de ser excessiva, os fatos narrados são históricos, se apresentam no passado, e a verdade sempre será presumida, uma vez que o real somente existe no presente. (LOPES JR, 2009, p. 552).
Deste modo, as provas demonstram a verdade formal dos fatos e se destinam ao convencimento do magistrado acerca das alegações feitas pelos litigantes. Esse conjusto probatório, é o que possibilita que o julgador, através de um juízo de valor, assegure a justa aplicação do direito, condenando ou absolvendo, conforme o caso concreto.
2.2 Conceito de Prova Ilícita
A palavra prova tem origem do latim “probatio”, significa convencer, evidenciar, reconhecer. Representa o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, que possui como escopo levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato (CAPEZ, 2012, p. 360).
Em nosso Direito, prevalece o entendimento de que não há limites à aquisição de provas para se comprovar a veracidade de determinado fato. Desse modo, não sendo o meio de prova indigno, ilícito, imoral e sendo respeitado para todos os efeitos, os princípios e garantias fundamentais, poderão ser admitidos no processo, mesmo que não esteja no rol exemplificativo do Código de Processo Penal.
Norberto Avena (2012, p. 439), leciona que:
[...] é preciso ter em mente que a regulamentação dos meios de prova existente no Código de Processo Penal não é taxativa, podendo ser aceitos meios de provas atípicos ou inominados, vale dizer, sem regulamentação expressa em lei, amplitude esta que se justifica na própria busca da verdade real que, sempre, será o fim do processo penal. Enfim, desde que não importe em violação à Constituição Federal e às normas processuais gerais, essa categoria de provas despida de regulamentação própria terá, em tese, o mesmo valor das provas consideradas típicas ou nominadas (objeto de regulamentação legal), ou seja, um valor relativo, condicionado ao exame conjunto dos elementos de convicção incorporados no processo.
As provas ilícitas podem ser consideradas limitações que se fazem à prova, quando o meio pela qual foi obtida assalta contra a moralidade ou fere o princípio basilar da dignidade humana.
Genericamente é possível asseverar que prova proibida é, toda aquela que é defesa, impedida sob pena de sanção, e deve ser mantida à distância pelo ordenamento jurídico.
De acordo com Bonfim (2012, p. 364) “São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material.” Para Capez (2012, p. 363) “prova vedada ou proibida é portanto, a produzida por meios ilícitos, em contrariedade a uma norma legal específica.”
Existe na doutrina uma distinção acerca das provas ilícitas e ilegítimas. Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima, porém quando a prova for vedada em razão de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita (CAPEZ, 2012, p. 363).
Adotando esse entendimento, aduz Soares (2011, p.50):
Quanto às provas não permitidas em nosso ordenamento jurídico, deve-se ater quanto a sua natureza: se exclusivamente processual ou substancial, voltada a finalidade e lógica do processo, ou se advém a vedação em vista de violação de direitos reconhecidos do indivíduo, independentemente dos fins processuais. No primeiro caso temos as chamadas provas ilegítimas e, no segundo caso, as provas ilícitas.
Na mesma inteligência o pensamento de Mirabete (2005, p. 278, grifo do autor):
Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios dom ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação, dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção, e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo.
Ambas as modalidades se constituem em espécies de provas ilegais, uma vez que atentam contra a ordem legal e constitucional. Nesse sentido, podem ser consideradas provas
ilícitas, por exemplo, as colhidas mediante tortura, com violação do domicílio ou as obtidas com violação do sigilo das comunicações (SOARES, 2011, p. 50).
Outra dissensão entre as provas ilícitas e ilegítimas está no momento da sua violação. No tocante as provas ilícitas, ocorre a transgressão à lei no momento de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este. Contudo, na prova ilegítima, a ilegalidade se consuma no momento de sua produção dentro do processo, sempre de forma concomitante.
Assim, as provas ilícitas são violadoras de normas de direito constitucional material e processual, bem como a norma infraconstitucional material. Conforme Soares (2011, p.51):
A Constituição, é bom lembrar, quando se refere a prova ilícita, refere-se de uma forma geral à prova vedada, que compreende tanto as provas ilícitas quanto as provas ilegítimas, existindo outras nomenclaturas, tais como: prova proibida, prova ilegal ou ilegalmente obtida, ilegitimamente obtida ou proibições probatórias, mas sem qualquer rigor técnico.
Desse modo, as provas ilícitas são arroladas como espécie das provas proibidas, que compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. Esse é o entendimento que será seguido no decorrer do trabalho, abordaremos as provas ilícitas de forma geral, como toda prova legalmente vetada.
2.3 O tratamento jurídico penal às Provas Ilícitas
A Carta Magna do Brasil traz em seu texto as garantias fundamentais, entre as quais se destaca a vedação da utilização da prova ilícita no processo, sendo que tal garantia está esculpida no art. 5º, LVI, da lei maior.
O principal objetivo do Constituinte de 1988 ao estabelecer tal proibição no Inciso LVI do artigo 5º, foi trazer segurança jurídica ao processo além de proteger as garantias fundamentais dos brasileiros previstas no referido diploma legal, tendo ele a cautela de delimitar os tipos de provas que não podem ingressar no processo.
Apesar disso, a Constituição federal não discorre a cerca das consequências no caso de violação dessa ordem proibitiva. Nesse sentido, Lopes Jr (2009, p. 576), reforça que:
A constituição prevê no seu art. 5º, LVI, que são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Estamos diante de uma norma geral, que simplesmente menciona “processo”, sem fazer qualquer distinção entre processo civil e penal, exigindo assim uma interpretação adequada à especificidade do processo penal e às exigências das demais normas constitucionais que o disciplinam.
Além do mais, o texto constitucional, também não reporta quais as implicações que a prova ilícita gera para o processo, quando for nele introduzida, entretanto a vedação é explicita. Mirabete (2005, p. 278-279) enfatiza que:
Deu o legislador razão a corrente doutrinária que sustentava não ser possível ao juiz colocar, como fundamento da sentença, prova obtida ilicitamente. A partir da vigência da nova Carta Magna, pode-se afirmar que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material.
Nesse sentido também se dá o entendimento de Fernandes (2000, p.86):
Pretendendo por fim ao dissenso na doutrina e na jurisprudência, o legislador constituinte vedou expressamente a admissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Pouco importa quem conseguiu a prova. Normalmente, deriva de ato de autoridades encarregadas da persecução penal, mas também pode resultar de atividade desenvolvida por particular.
Ao impedir o ingresso de provas ilícitas no processo, o legislador impôs um limite levando em conta a forma utilizada para obtenção destas provas, de modo que não violem as garantias fundamentais dos indivíduos. Além do mais, o legislador reforçou essa garantia processual, incorporando por força do que dispõe a Lei n.11.690/2008, o artigo 157 ao Código de Processo Penal, que reafirma a inadmissibilidade seja da prova ilícita, seja da prova ilícita por derivação.
Nesse sentido, dispõe o Código de Processo penal em seu artigo 157 caput que “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Avena (2012, p. 462) analisa que:
Como se vê, o código de Processo Penal passou a contemplar, expressamente, o direito das partes à obtenção, antes da fase sentencial, de um pronunciamento judicial acerca da ilicitude ou não de prova acostada nos
autos, estabelecendo, ainda, na hipótese de reconhecimento dessa ilicitude, a retirada obrigatória dos autos da prova considerada inadmissível.
O entendimento, é de que as provas obtidas por meios ilícitos, não poderão ingressar no processo. Conforme afirma Bonfim (2012, p. 365-366, grifo do autor):
Caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu desentranhamento, ou seja, sua retirada dos autos, de modo a evitar que essa prova, ainda que racionalmente desconsiderada pelo julgador, acabem por exercer influência na formação de seu convencimento[...] Há de ressaltar ainda que, muito embora o art. 157, §3º, do CPP faça menção à decisão de desentranhamento, a doutrina tem entendido que, reconhecendo o juiz a ilicitude da prova, deverá a mesma, obrigatoriamente, ser desentranhada dos autos. Assim, visando harmonizar o caput do art. 157 (que obriga o desentranhamento) com o §3º (que se refere a uma decisão de desentranhamento, logo, comportando indeferimento), interpretou-se que a referida “decisão” prevista no §3º nada mais seria do que aquela que declarar a prova inadmissível, vinculando-se, portanto, o desentranhamento dos autos.
Importante ressaltar, que a inclusão do artigo 157 ao Código de Processo Penal também teve influência da jurisprudência, isso porque, até então não havia na legislação penal dispositivo que trataria de forma pormenorizada do tema, inclusive no que se refere às provas ilícitas por derivação, que foram delimitadas no § 1º do artigo 157 do CPP.
A prova ilícita por derivação é aquela que se considerada de forma isolada pode ser considerada lícita, no entanto, decorre de informações provenientes da prova ilícita. No que se refere a esse tema, o legislador pátrio se espelhou no direito americano adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada (SOARES, 2011, p. 77).
Essa teoria sugere que as provas ilícitas por derivação, devam de igual modo ser desentranhadas dos autos, pois foram corrompidas pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-las. Comunga dessa posição Bonfim (2012, p. 367) ao afirmar que
A denominação de teoria ou doutrina “do fruto da árvore envenenada”- também utilizada no singular, (“fruto da árvore envenenada”-, literal tradução do inglês (fruitofthepoisonoustreedoctrine), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na suprema corte norte americana, segundo as quais as provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequência do aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas
ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las. Com a alteração que a lei nº 11690/2008 trouxe ao Código de Processo Penal, a vedação à prova ilícita por derivação ficou expressa no artigo 157, §1º, do mesmo diploma legal, estabelecendo que: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
Observa-se pelo dispositivo supra citado, que embora as provas ilícitas por derivação sejam inadmissíveis no processo, existem restrições à aplicabilidade da teoria dos frutos da Árvore Envenenada, uma vez que são delimitadas exceções. Estas seriam quando a admissibilidade da prova encontrar fundamento em outro meio de prova que fora obtido licitamente, o que torna inviável o nexo de causalidade, uma vez que a relação entre a prova derivada e a primária ilícita é tênue e imperceptível. De outra forma, também estarão excepcionada da vedação probatória aquelas provas que, conquanto derivadas de outra ilícita, poderiam ser apresentadas aos autos de outra maneira.
Assim, encontramos na obra de Avena (2012, p. 465, grifo do autor) a seguinte colocação:
Como se vê, na mesma linha do que já compreendia a jurisprudência, preconiza o novel regramento introduzido ao Código de Processo penal que a contaminação determinada pela aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. Em outras palavras, faz-se necessário que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência direta ou indireta de uma anterior a ela, manifestamente viciada. Se, ao contrário, provier de fonte independente, como tal considerada aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art, 157, §2º, do CPP), não ocorrerá a contaminação.
Diante das normas legalmente estabelecidas, as provas ilícitas, bem como aquelas que dela derivarem, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes.
3 A POSSIBILIDADE DE VALIDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS
As garantias previstas na Constituição Federal são restrições impostas pelo Poder Público, para garantir a efetivação dos direitos fundamentais, e possuem, ao menos em princípio, um caráter absoluto, intransponível.
Todavia, muitas vezes essa proteção entra em confronto com algumas normas que defendem interesses da sociedade ou do particular, acarretando um conflito na aplicação dos direitos individuais e sociais. No Direito Penal, muitas vezes, o confronto pode se dar em relação à aplicação das provas ilícitas, uma vez que são postos em discussão valores de natureza constitucional, como a ampla defesa e o direito à liberdade.
O capítulo em tela discorrerá sobre a possibilidade de validação das provas ilícitas, destacando o entendimento Doutrinário sobre o tema. Será feita uma análise à luz do princípio da proporcionalidade pro reo e pro societate, aludindo à relativização das normas legalmente previstas sobre a inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas.
3.1 O princípio da proporcionalidade e a admissibilidade da prova ilícita pro reo
Diante da colisão entre princípios constitucionais, deve-se fazer uso da hermenêutica jurídica a fim de aclarar qual princípio ou direito é o mais indicado a ser aplicado no caso concreto. Para que isso seja possível, utiliza-se no direito a verificação através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Este, cuja origem provém da doutrina e jurisprudência alemã, possui a finalidade de garantir o equilíbrio do ordenamento jurídico para que se chegue a uma justa e segura aplicação do direito.
Bonfim (2012, p. 101, grifo do autor), assim, explica tal princípio:
Doutrinariamente, discute-se também a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, ou seja, sua validade como verdadeiro “princípio”, no sentido de ser uma norma-princípio de necessária aplicação. Aduz-se, contudo, não ser apenas um “princípio”, tal como estes são tradicionalmente concebidos, mas um princípio mais importante, um “princípio dos princípios”, ou um “superprincípio”, porque, enquanto todos os demais princípios jurídicos são relativos (não absolutos) e admitem flexibilizações ou balanço de valores, o princípio da proporcionalidade é um método interpretativo e de aplicação do direito para a solução do conflito de princípios –metáfora da colisão de princípios-e do balanço dos valores
em oposição.[...] Assim em caso de conflito de princípios funciona como método hermenêutico para dizer qual deles e de que forma prevalece sobre o outro princípio antagônico.
Existe na doutrina, um entendimento de que o princípio da proporcionalidade, confunde-se com o também princípio da razoabilidade, muito utilizado no direito norte americano, a respeito disso Rangel (2009, p.438) ressalta que, “na Alemanha federal, desenvolveu-se a teoria da proporcionalidade, também chamada de razoabilidade na doutrina americana, significando a colocação, em uma balança, dos bens jurídicos que estão contrastando-se e verificar qual tem o peso maior”.
Soares (2011, p. 58) traça com clareza a acepção do princípio da proporcionalidade: No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade [...] ou ao princípio da proibição de excesso [...] qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de Direito, que tem por objetivo aferir a compatibilidade entre meios e fins, de molde a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais, envolvendo a proporcionalidade, em verdade, a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito.
Percebe-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade trata-se de um verdadeiro método de interpretação jurídica, que deve ser utilizado sempre que houver a necessidade de limitar direitos fundamentais. No caso mais específico do processo penal, é de grande utilidade, uma vez que, nesse ramo do direito constantemente são contrabalançados valores e princípios que rotineiramente se opõe.
A principal função do princípio da proporcionalidade é garantir o Estado de Direito em toda sua plenitude, impedindo o emprego de normas incongruentes quando em confronto com o sistema jurídico em vigor. Contudo, essa interpretação infere que não existem direitos fundamentais absolutos, o que realmente importa, é o interesse preponderante.
Isto posto, no que se refere à prova ilícita, a inteligência é no sentido de que esta é inconstitucional e ineficaz como prova. Porém, em caráter excepcional, essa proibição é mitigada a fim de ser admitida a prova viciada, quando for considerado o único meio possível e razoável capaz de proteger outros valores fundamentais, considerados mais significativos diante da apreciação do caso concreto. Este posicionamento não é pacífico, existindo
divergência na doutrina, não obstante seja o mais aceito atualmente. Vejamos o que atesta Soares (2011, p. 57):
A corrente intermediária concernente à possibilidade de admissão da prova ilícita no processo surgiu da necessidade de se evitar posições radicais que tornassem o sistema insuscetível a possíveis exceções, ora admitindo por completo a prova ilícita, ora inadmitindo-a, sem que fosse feito qualquer juízo de valor sobre o bem jurídico posto em debate. Baseia-se tal corrente no conhecido princípio da proporcionalidade, pelo qual nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo, de modo a tornar inválida outra, de equivalente grau de importância, devendo sempre ser sopesados os direitos postos em debate.
Nessa lógica, o princípio da proporcionalidade pode ser reconhecido como o principal norteador no conflito de normas e demais princípios constitucionais, apto à conduzir o jurista na interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
Também, em relação ao conflito de normas, vislumbra-se que esses direitos fundamentais entram em confronto no momento da admissão de uma prova obtida por meio ilícito. Nessa situação, o entendimento é de que esta deve ser aceita, desde que em favor do réu. Este é o posicionamento majoritário da doutrina e jurisprudência brasileira, o que é justificado pelo fato de ser o direito à defesa garantia constitucional e visto de forma prioritária no processo penal. Daí destacamos a colocação de Fernandes (2003, p. 86):
Vai tomando corpo entre nós a aceitação da teoria da proporcionalidade, visando-se a evitar a aplicação muito rígida do inc.LVI do art. 5º, quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para a proteção de valor maior também garantido pela Constituição. [...] Seria inaceitável que o acusado fosse condenado apenas porque a demonstração de sua inocência só pôde ser realizada por meio de prova obtida de forma ilícita.
Infere-se, portanto, que a aplicação do supramencionado princípio nos casos em que deve servir como prova da inocência do réu, é amplamente aceita. Não é possível justificar a condenação, quando existir nos autos prova de sua inocência, ainda que esta tenha sido obtida por meios ilícitos.
Contudo, cabe ao magistrado analisar se a aplicação do referido princípio se mostra adequado e necessário. No entendimento de Bonfim (2012, p. 370),
Neste caso, entendemos deva primeiramente o juiz mensurar os princípios de acordo com a hierarquia constitucional, e, em caso de empate - mesma topografia hierárquico-constitucional-, buscar como modelo jurídico interpretativo solucionador do impasse o princípio da proporcionalidade, pelo qual será possível o balanço dos valores em questão, estabelecendo no caso concreto o peso de cada um dos bens ou valores em jogo, e definindo, ao final,após a aplicação dos dois primeiros subprincípios da proporcionalidade (adequação e necessidade), qual deles deverá prevalecer.
No ordenamento jurídico pátrio não são estabelecidos quais os valores devem preponderar e quais devem ser sacrificados. Sem embargo, a doutrina aduz que a convivência das liberdades permite que seja feita a devida relativização dos direitos, o que é válido também para a possível admissão das provas ilícitas, ainda que em caráter excepcional. Confirmando essa possibilidade, menciona Capez (2012, p. 367-368):
[...] sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente , pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante.
Outrossim, percebe-se que o princípio da proporcionalidade é amplamente aplicado no que se refere à utilização de prova ilícita em favor da defesa, o que se dá em consideração ao direito de defesa e ao princípio do favor rei, institutos de extrema relevância no Estado de Direito. Assim sendo, quando o réu obtém a prova de modo ilícito, existe confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu, ambos constitucionalmente previstos, devendo prevalecer a ampla defesa (CAPEZ, 2012, p. 368-369).
É, portanto perceptível que, “a aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas”. (CAPEZ, 2012, p. 369).
Entre condenar um inocente e fazer uso da prova ilícita, sendo que esta é capaz de conduzir o réu a absolvição, não há dúvida que prevalece, como valor de maior relevância, a liberdade individual. . Fernandes (2003, p. 92) analisa que,
