Medidas provisórias e seus problemas no sistema constitucional brasileiro

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. VANDER LAAN REIS GOES. MEDIDAS PROVISÓRIAS E SEUS PROBLEMAS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. RECIFE – PE 2005.

(2) VANDER LAAN REIS GOES. MEDIDAS PROVISÓRIAS E SEUS PROBLEMAS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife/Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco, como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre. Orientador: Dr. GEORGE BROWNE REGO Área de Concentração: Direito Público Linha de Pesquisa: Neoconstitucionalismo: Direitos Fundamentais. Justiça e Processos Constitucionais. RECIFE – PE 2005.

(3) Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Maria Siméia Ale Girão – UFAM. G593m. Goes, Vander Laan Reis. Medidas provisórias e seus problemas no constitucional brasileiro / Vander Laan Reis Goes. Universidade Federal de Pernambuco, 2005. 114p.; 30 cm. sistema Recife:. Inclui bibliografia. Dissertação (Mestre. Área de concentração em Direito Público). Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco. Orientador: Prof. Dr. George Browne Rego. 1. Medidas provisórias – Brasil 2. Sistema Constitucional (Direito) – Brasil I. Título CDU (1997): 347.6 (81) (043.3).

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(5) Homenagem de gratidão às memórias de Umberto Calderaro Filho e de Eduardo França Lessa, minhas referências de vida. Calderaro, exemplo grandioso, na Amazônia, de jornalista responsável com seu tempo, sua gente e sua região. Lessa, pelas orações e pela direção dada à minha formação..

(6) AGRADECIMENTOS. A todos aqueles que de forma direta ou indireta contribuíram para que fosse alcançada mais esta meta de minha formação profissional, especialmente minha mulher Neci e meus curumins Raul, Beatriz e Vander Filho pelos momentos em que fui ausente. Agradeço, e de forma especial, aos Professores Doutores George Browne Rêgo e Vallisney de Souza Oliveira pelas orientações acadêmicas. Ao primeiro, como orientador, pelas críticas e sugestões à dissertação, quando ainda na sua versão inicial e antes da préBanca. Ao Professor Vallisney, meu co-orientador, pela paciência que teve, sugerindo e fazendo anotações pormenorizadas, inclusive advertindo quanto ao que podia e ao que não ser usado num trabalho dessa natureza. Ao Professor Carlos Gomes, aposentado pela cadeira de Língua Portuguesa da UFAM, pela colaboração na revisão deste trabalho..

(7) Humberto Bergmann Ávila.

(8) RESUMO. GOES, Vander Laan Reis. Medidas Provisórias e seus problemas no sistema constitucional brasileiro. 2005. 109f. Dissertação de Mestrado – Centro de Ciências Jurídicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. No presente estudo o autor discorre acerca de medida provisória, cujo uso considera desnecessário; Este ponto de vista resulta de seu labor diário como Procurador-Geral da Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas, que como assessor é responsável pelo exame prévio de técnica legislativa, de legalidade e de constitucionalidade; Legislar é tarefa originária dos membros do Poder Legislativo, agentes privilegiados com função de elaborar leis socialmente justas; As medidas provisórias, na forma com vêm sendo editadas, não são bem aceitas pela sociedade civil, também por virem dos regimes de Vargas e dos Militares, adotadas com a expressão Decreto-Lei; Aponta diferenças entre Decreto-Lei e Medida Provisória, no primeiro caso a alternatividade urgência ou relevante interesse público e no segundo, cumulativamente, urgência e relevância; Traz, ainda, comentários sobre o Supremo Tribunal Federal composto por onze ministros, sediado em Brasília, com jurisdição em todo território nacional, conforme dispõe o artigo 101 da Constituição Federal; No artigo seguinte enumera as competências do STF como guardião da Constituição, especialmente quanto ao controle de constitucionalidade de leis e atos, inclusive das medidas provisórias; O resultado do estudo indica a adoção do artigo 64, §§ 1o. e 2o. da CR/88 como caminho lógico para a retirada desse instituto do sistema constitucional brasileiro pois seu uso excessivo põe em risco a harmonia entre os poderes; A adoção desse dispositivo, como é sugerido, permitiria ao Presidente da República solicitar urgência aos projetos de sua iniciativa sem índole de ato arbitrário e sem as rotineiras críticas da imprensa. Palavras-Chaves: Medidas. Provisórias. Problemas..

(9) ABSTRACT. GOES, Vander Laan Reis. Presidential Decrees Termed and its problems in the Brazilian constitutional system. 2005. 109 pages. Master Degree – Centro de Ciências Jurídicas / Faculdade de Direito de Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. In this study, the author discourses on the presidential decrees termed, the use of which he considers unnecessary; This conclusion result from his daily labor as the legislative Assembly´s Attorney for the State of Amazonas, who as an advisor is responsible for previous examination, concerning legislative technique, legality and constitutionality; To legislate is the duty prescribed to members of the legislative body, agents privileged with the task of making socially fair laws; The presidential decrees termed aren´t accepted by civil society due to their excessive use by Government and their origin in the Vargas and Military periods, during both of which they were used under the name of “act of law”; The author denotes differences between acts of law and presidential decrees termed; In the former, alternately, urgency or relevant public interest, and in the latter, cumulatively, urgency and relevance. He also comments on the Federal Supreme Court, comprised of eleven justices, its seat in Brasilia and jurisdiction over all national territory, as prescribed in article 101 of the Brazilian Constitution; Article 102 enumerates the jurisdictional competence of the Supreme Court as guardian of the constitution, especially the competence related to reviewing laws and acts as to constitutionality, including presidential decrees termed.; As a result of the study, he indicates the use of article 64, paragraphs 1 and 2, as a logical and adroit way to withdraw that institute from our constitutional system, since their excessive use offends the principle of division of political power; The adoption of article 64, as suggested, will permit that the President demand urgency for government projects, without the nature of an arbitrary act, and without the routine media criticism. Key-words: Presidential. Decrees. Termed..

(10) SUMÁRIO INTRODUÇÃO…………………………………………………………………………... 11. 1 A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES............................................................................... 15 1.1 A clássica divisão dos Poderes........................................................................................ 18 1.2 O Legislativo segundo Montesquieu............................................................................... 20 1.3 O Legislativo visto por Loewenstein............................................................................... 21 1.4 Os Poderes na visão de Kelsen....................................................................................... 23. 2 O UNIVERSO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS BRASILEIRAS............................. 26 2.1 A origem de nossa Medida Provisória............................................................................ 28 2.2 O regime jurídico-constitucional das MPs..................................................................... 30 2.3 As Medidas Provisórias nos Estados.............................................................................. 32 2.4 Arbitrariedade do Executivo ou inércia do Legislativo?................................................ 35 2.5 Os pressupostos de edição.............................................................................................. 38 2.6 A idéia de “relevância” e “urgência”.............................................................................. 39 2.7 O controle judicial das Medidas Provisórias.................................................................. 41. 3 O PROCESSO LEGISLATIVO DAS MPs................................................................... 44. 4 QUESTÃO INTRIGANTE, PREJUDICIAL E INCONSTITUCIONAL.................. 48 4.1 A amplitude das Medidas Provisórias............................................................................ 51 4.2 Críticas e sugestões......................................................................................................... 54 4.3 Os Princípios Constitucionais......................................................................................... 56.

(11) 5 MEDIDAS PROVISÓRIAS: NORMAS E FORMAS.................................................. 58 5.1 Natureza jurídica............................................................................................................. 59 5.2 Efeitos da extinção.......................................................................................................... 61 5.3 A posição da jurisprudência............................................................................................ 62 5.4 Formas de controle......................................................................................................... 64 5.5 Pressupostos de valoração.............................................................................................. 66 5.6 O controle judicial.......................................................................................................... 69 5.7 A dinâmica política......................................................................................................... 74. 6 PRÁTICA LEGISLATIVA E POLÍTICA.................................................................... 79 6.1 O tributo a serviço dos governantes................................................................................ 82 6.2 Criação de impostos via Medidas Provisórias................................................................ 84 6.3 MPs 1.507 e 2.226, intromissão no Judiciário................................................................ 90. 7 ANÁLISE DO TEMA NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS................................................... 94 7.1 Quadro das Medidas provisórias editadas...................................................................... 96 7.2 Confronto das forças políticas........................................................................................ 97. CONCLUSÃO..................................................................................................................... 99. REFERÊNCIAS.................................................................................................................. 105.

(12) INTRODUÇÃO. A medida provisória, prevista no artigo 62 da Constituição Federal, é uma inovação jurídica cuja órbita de atuação deve estar circunscrita aos pressupostos de urgência e relevância. É espécie normativa com força de lei, na verdade, que constitui exceção ao princípio pelo qual é o Legislativo que deve cuidar da elaboração de leis. Seu objetivo é possibilitar ao Chefe do Executivo a adoção de medidas jurídicas em face de circunstâncias relevantes e urgentes que imponham a ação imediata do Estado, inexistindo outros instrumentos jurídicos eficazes. A medida provisória que pode ser regulada por lei ordinária, desde sua adoção, em 1988, tem sido usada abusivamente, em flagrante desrespeito ao mandamento constitucional que pressupõe a existência de circunstâncias extraordinárias para a sua edição. No caso da MP, o Executivo simplesmente a edita, passando a vigorar após a sua publicação, diferentemente da lei delegada em que o Legislativo autoriza o Executivo, através de Resolução do Congresso Nacional, a legislar sobre questões de seu interesse, especificando o conteúdo e os termos de seu exercício. Medidas Provisórias e seus problemas no sistema constitucional brasileiro, assunto discutido e debatido no campo doutrinário com farta divulgação nos meios de comunicação, é matéria de domínio geral, de conhecimento dos operadores e estudiosos do direito e também de leigos. O desenvolvimento deste estudo é baseado na doutrina nacional e na jurisprudência de nossa Suprema Corte, sem deixar de lado o enfoque histórico. Fontes relevantes para o desenvolvimento do trabalho, além da farta bibliografia sobre o tema, foram os artigos em jornais, em revistas especializadas e na internet, mormente.

(13) aqueles manifestamente contrários à adoção de medidas provisórias no nosso sistema constitucional, representativos de corrente e tendência às quais o autor se filia. Ainda nesta parte introdutória, é importante apontar o surgimento da medida provisória no sistema constitucional brasileiro como uma resposta à busca de um instituto que não permitisse excessos como aconteceu com o seu antecessor, o decreto-lei, utilizado nos governos de Vargas e dos Militares. A medida provisória teve origem na expressão provvimenti provvisori com forza di legge, disposta na Constituição Italiana de 1947. As medidas provisórias também sofreram forte influência da Carta anterior, ao assegurar ao Presidente da República uma certa “função legislativa”. E como postulado inicial, elas resultam do exercício, pelo Presidente, de competência constitucional extraordinária e representam a expressão concreta de um poder cautelar geral deferido ao Chefe do Executivo da União. Não resultam de delegação legislativa, como acontece com a lei delegada, mas de um poder originário de legislar em situações excepcionais conferido pelo Poder Constituinte Originário e condicionado às hipóteses e aos limites impostos pela própria Constituição. A escolha do tema, As Medidas Provisórias e seus problemas no sistema constitucional brasileiro, deve-se ao exercício pelo autor do cargo de Procurador-Geral no Poder Legislativo do Estado do Amazonas, onde desenvolve, na titularidade da função, atividades relacionadas com o processo legislativo aplicado às proposituras que chegam para exame de admissibilidade no que se refere à legalidade e à constitucionalidade, bem como com técnicas legislativas das iniciativas, sejam elas oriundas do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário. No desenvolvimento da dissertação, adotou-se uma postura de não aceitação desse instituto no sistema constitucional pátrio pela desnecessidade de seu uso. O critério processual aqui adotado, de inquestionável conteúdo dogmático e também descritivo, porque o assunto.

(14) assim impõe, o que não significa renúncia, por exemplo, ao aspecto sociológico que deve envolver o exame das matérias objeto de medidas provisórias, como sendo ações e reações dos legisladores, se é que podemos assim considerar o parlamentar no momento que lhe é usurpada a sua atribuição principal. Destaque-se que as medidas provisórias fogem da atividade principal dos Parlamentos, a produção e a elaboração de leis. E a compreensão de lei se dá necessariamente dentro da concepção de Montesquieu e do processo legislativo previsto na vigente Constituição. Oferece-se uma leitura crítica de como o referido instituto vem ao nosso sistema jurídico. Daí o necessário e imprescindível exame segundo a doutrina dominante nesse campo. Mostra-se que a edição de medidas provisórias pelo Executivo em número tão elevado é inaceitável, sobretudo quando eram permitidas as reedições (antes da EC nº 32/2001). As estatísticas apontam que só nos dois governos do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1994 a 2002) e dois terços do de Luiz Inácio Lula da Silva foram editadas mais medidas provisórias do que nos governos de José Sarney, Fernando Collor e Itamar Franco, bem como que na vigência das Constituições de 1937 e 1967 (regimes Vargas e Militar) foi adotado menor número de decretos-leis. Há, também, críticas ao uso excessivo de medida provisória e à continuidade do seu poder de interferência no processo legislativo, mesmo depois da ampla modificação trazida pela EC nº 32/2001. Indica-se a adoção dos §§1º e 2º do artigo 64 da CF/88 como um caminho lógico para retirar o referido instituto de nosso sistema constitucional. Examina-se, ainda, a atuação parlamentar que no controle dos pressupostos constitucionais das medidas provisórias retirou a efetividade pretendida pela referida Emenda, acobertando inconstitucionalidade formal, no momento da apreciação das mesmas..

(15) O presente trabalho não tem a pretensão de abordar todos os aspectos das medidas provisórias, mas trazer à baila o exame de alguns tópicos que cercam o tão discutido instituto. O certo é que alguma coisa precisa ser feita para inibir a voracidade do Chefe do Executivo Federal para reduzir as medidas provisórias ou mesmo retirá-las do sistema constitucional brasileiro. E a preocupação do autor reside no insaciável uso desse instituto que, inclusive, vem interferindo nas questões do Poder Judiciário. E o exemplo é a MP nº 1.507, de 19.07.1996, que criou restrição para a concessão de medidas liminares em ações ajuizadas por servidores públicos para obtenção de reajustes salariais. Essa despropositada intromissão do Governo foi além com a MP nº 2.226, de 04.09.2001, que gerou enorme controvérsia entre os juristas e provocou problemas e dificuldades para os advogados que militam na Justiça Federal vez que referido dispositivo afetava os honorários de sucumbência dos causídicos, em caso de acordos entre demandantes e a União. Aspecto interessante do estudo diz respeito à questão da responsabilidade do Estado – no caso de atos legislativos – por prejuízos causados pelas medidas provisórias. Aponta, como ponto central de seu trabalho, a adoção dos §§ 1º e 2º do artigo 64 da Constituição Federal, como um caminho para a retirada daquele instituto do sistema jurídicoconstitucional pátrio..

(16) 1 A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES. A rotina das edições das medidas provisórias vem constituindo uma descabida interferência do Poder Executivo nas atribuições próprias do Legislativo. Não seria demais considerar aqui a clássica reunião das funções do Estado em três – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário – proposta por Montesquieu a fim de viabilizar a concepção política de limitação do poder estatal e desse modo evitar o advento do arbítrio governamental. A partir deste princípio, o Chefe do Executivo não poderia investir contra o indivíduo, já que ninguém estaria obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O próprio Executivo se encontraria sob o crivo do Judiciário e o último, por sua vez, deveria aplicar penas e dirimir, imparcialmente, os conflitos. Carl Schmitt1 acentuou que o poder mais sujeito ao arbítrio seria o Legislativo, pois este possuiria a prerrogativa de criar as leis, podendo legislar conforme a vontade da maioria detentora do poder, gerando assim a opressão sobre os grupos minoritários da sociedade. Portanto, para se efetuar um controle efetivo sobre àqueles que fazem as leis, foi desenvolvido o instituto do controle de constitucionalidade, obrigando o legislador a respeitar os preceitos assegurados na Carta Magna. Antes de abraçar a causa do nazismo, Schmitt tinha seu pensamento na esteira do principio sistematizado por Montesquieu e defendia que os poderes não eram efetivamente divididos ou separados, mas mostram-se distintos e coordenados, havendo a chamada. 1 SCHMITT, Carl. La Defesa de la Constitucion. Trad. Manuel Sanches Garto. Barcelona: Labor, 1931. p. 157158..

(17) interpenetração dos mesmos, no intuito de se viabilizar a prática governamental. É o que se extrai da primeira lição de Schmitt. J.J. Gomes Canotilho2 atribui a Carl Schmitt a criação da tese da ratione necessitatis, pela qual o Presidente agia como um legislador extraordinário, expedindo medidas diferentes das leis emanadas do Estado legislativo parlamentar, permitindo-se que um órgão executivo expedisse medidas com forma e valor de lei, significando que teríamos atos simultâneos de leis e execução de leis, que Schmitt denominava de medidas. Essa “tese” de Carl Schmitt partiu da interpretação do art. 48, nº, da Constituição de Weimar que concedia poder ao Presidente do Reich (Adolf Hittler) para decretar ordenanças com valor de lei. Para Lawrence H. Tribe3, já existia o entendimento pacificado pela Suprema Corte norte-americana acerca da questão da cooperação entre os poderes, na seguinte passagem:. Conforme o entendimento firmado no início do século XX, a Suprema Corte, interpretou que a separação dos poderes não concebe cada branch como sendo autônomo, mas, deixa cada um dependente uns dos outros, assim como foi deixado para cada um funções de natureza executiva, legislativa e judicial.. Cabe lembrar que, para muitos, acontece uma certa contradição entre a teoria da divisão dos poderes e a teoria da unidade e indivisibilidade do poder estatal, que é visivelmente política. Georg Jellinek 4 , neste sentido, ilustraria que essas teorias foram desenvolvidas para fundamentar o Estado constitucional e embasar a criação de um Estado federal. A primeira teria o objetivo de conceber um tipo ideal de Estado e a segunda pretenderia a criação pluralista do Estado composto por dualidade governamental. Assim,. 2. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 664. 3 TRIBE, Lawrence H. American Constitucional Law. 2. ed. New York: Foudation Press, 1988. p. 72. Vol. 1. 4 JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Cidade do México: Fundo de Cultura Econômica, 2002. p. 380..

(18) Jellinek disserta sobre a confusão que se fez entre soberania e poder estatal, equívoco que foi responsável por todas as críticas acerca da célebre doutrina de Montesquieu. Concluiria esse jurista alemão que o Estado moderno foi constituído a partir das idéias jusfilosóficas dos grandes mestres Rousseau e Montesquieu, havendo a conjugação de suas idéias de forma a preservar a unidade do poder. Com isso, o poder estatal seria observado como uno e indivisível, sendo mais apropriado empregar o termo funções do Estado do que poderes estatais. Nestes termos, Paulo Bonavides5 tece o seguinte comentário:. Visceralmente antagônico à concentração do poder, foi, portanto, o princípio fecundo de que se serviu para a proteção da liberdade o constitucionalismo moderno, ao fundar, com o Estado jurídico, o governo da lei, e não o governo dos homens, ou seja, a government of law not a government of men, conforme asseverou judiciosamente, numa locução já histórica, o insigne John Adams, dissertando acerca da Constituição americana.. A questão da governabilidade do Estado torna-se mais tormentosa a partir da criação do welfare state, ou Estado assistencialista. Neste momento, surge um executivo fortalecido em face da demanda de políticas econômicas que devem ser implantadas rapidamente, não podendo aguardar o trâmite regular das leis. Desta forma, instrumentos de delegação legislativa passam a ser conferidos aos governantes com o fito de viabilizar a implementação de políticas públicas, ainda que aparentemente sem suprimir as prerrogativas do Legislativo. Estes argumentos sobre a questão da governabilidade do Estado, não inibem a nossa posição contrária ao instituto das medidas provisórias, abusivamente editadas pelo Poder Executivo Federal, pelo fato de o Brasil não se encontrar vivendo momentos de instabilidade institucional.. 5. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 72..

(19) Entretanto, o Estado Social transige com a perigosa existência de um Executivo vivamente atuante e, que geralmente busca alargar seus poderes para a realização de novas diretrizes políticas. Neste caso, as meras leis delegadas não mais seriam suficientes para a agilidade desejada pelo governo, que então passaria a reivindicar novas formas excepcionas de legislar, rompendo com a harmonia entre os poderes e abrindo margem ao abuso governamental.. 1.1 A clássica divisão dos Poderes. O sistema federativo brasileiro é uma forma de organização de Estado tipicamente republicana e presidencialista, embora existam alguns sistemas parlamentaristas unitários, nos quais a medida provisória tem assento constitucional. Esse instituto, introduzido em nossa vigente Constituição, foi inspirado no modelo italiano, cuja redação é idêntica igual, com pequenas variações, conforme se verifica da leitura do artigo 77 da Constituição daquele país. Considerando o poder como uma unidade, uma caraterística do Estado, observa-se que muitos são levados a interpretar de forma equivocada a expressão tripartição do poder, como se os poderes fossem estanques. Daí resultarem problemas de argumentação a respeito das atividades estatais. A distinção se faz entre os órgãos que desempenham as funções provenientes do poder existentes nas sociedades. Do comportamento das sociedades, tem-se verificado, ao longo da História, a existência de três funções básicas: a) uma, geradora do ato geral; b) outra, geradora do ato especial;.

(20) c) uma terceira, solucionadora de conflitos.. As duas primeiras encarregavam-se de gerar os atos e executá-los, sendo a terceira, destinada à solução dos conflitos entre as pessoas e entre estas e o Estado. No chamado Estado Absoluto, essas funções foram identificadas em muitas sociedades e em muitas oportunidades. Naquele, o exercício do poder concentrava-se nas mãos de uma única pessoa (física) que o exercia pessoalmente ou por meio de auxiliares, prevalecendo sempre a vontade do soberano, que se confundia com o próprio Estado, sendo sua vontade a matriz para todas as atividades estatais. A separação dos poderes foi resultante da diminuição do poder do soberano, no momento em que se transmitia a uma Assembléia o exercício da função legislativa, como forma de proteger-se de qualquer abuso. Era a independência dos órgãos, especialmente aquele responsável pela elaboração do conjunto ordenativo, fato que afasta, em princípio, a preponderância da vontade de uma única pessoa. Com a aplicação prática desse princípio, verificou-se a transformação das monarquias absolutas em sistemas de governo mais limitados, surgindo assim os regimes parlamentares. Atualmente a interpretação literal da expressão separação dos poderes já não é motivo de discussão, uma vez que estão bem definidos os conceitos de poder, órgãos e as funções que desempenham. No nosso sistema constitucional, a Carta Política de 1988, manteve em seu texto a expressão “independentes” e “harmônicos” entre si, para a caracterização dos Poderes da República. Esse desdobramento constitucional das funções dos poderes, tem um mínimo e um máximo de independência de cada órgão de poder, a fim de facultar o exercício harmônico desses poderes, de forma que, se não existissem limites, um poderia se sobrepor ao outro, inviabilizando a desejada harmonia..

(21) No Brasil, como na maioria dos países livres, o poder de legislar, como regra constitucional geral, cabe somente ao Legislativo, que é o órgão legitimado para representar o povo na elaboração de normas jurídicas que regerão a vida da sociedade politicamente organizada. É a chamada democracia indireta, ou representativa, na qual, em virtude da impossibilidade óbvia de reunião de todo o povo em uma assembléia legiferante, outorga-se a alguns indivíduos, escolhidos mediante um processo em que seja assegurada a livre concorrência ao cargo de legislador, o poder de quando decidir e como alterar a ordem jurídica à qual toda a sociedade se encontra submetida. Se não fosse assim, estaria evidente que o Poder Executivo agiria com arbítrio, como acontece com as medidas provisórias, especialmente aquelas que vêm ao nosso mundo jurídico sem os requisitos constitucionais da urgência e da relevância.. 1.2 O Legislativo segundo Montesquieu. É atribuída a Montesquieu a responsabilidade pela sistematização dessa teoria, da tripartição de poderes, embora na lição de Aderson de Menezes6 também seja apontada, sem discrepância, como tendo precedência nesse tema. Aristóteles (na Antigüidade), São Tomás de Aquino (no medieval) e John Locke (na modernidade). Busca-se aqui tentar mostrar as ofensas ao princípio da independência e harmonia defendido por Montesquieu7, segundo o qual legislar é atribuição específica do Legislativo. Aliás, a prática política tem mostrado que a lição de Montesquieu permanece em pleno vigor,. 6. MENEZES, Aderson de. Teoria Geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 245-246. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis (as formas de Governo, a Federação e a Divisão dos Poderes). Tradução e notas de Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 170, 173, 174, 175, 177, 182. 7.

(22) pois sempre que se concentra excessivo poder, observa-se a emergência do fenômeno do autoritarismo. A divisão das funções do Estado garante a limitação do poder dos governantes, principal instrumento dos cidadãos contra a usurpação do poder. Ainda para Aderson de Menezes8 a obra De l’Esprit des Lois, escrita em 1748, era um legítimo tratado de ciência política,. constituiu-se um grande sucesso do ponto de vista da divulgação e aceitação, pois a filosofia montesquiana se firmou, na esfera do constitucionalismo, como um princípio impostergável a prol das liberdades individual e pública.. Oportunas, quando estão em exame o aspecto do uso excessivo de medidas provisórias e a intromissão nas atividades próprias do Poder Legislativo, as palavras de Montesquieu9. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma Constituição pode ser de tal modo que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer as que a lei permite.. 1.3 O Legislativo visto por Loewenstein. Para Karl Loewenstein10, a clássica separação dos poderes estaria ultrapassada dentro do enfoque e da nova realidade do Estado assistencialista. Segundo a sua análise, a clássica divisão das funções do Estado não seria de todo má, muito embora a ação governamental contemporânea exija uma direção mais unificada, que atualmente poderia ser chamada de. 8. MENEZES, Aderson de. Teoria Geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 247-248 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. op. cit., p.205 10 LOEWENSTEIN, Karl. Political power and government process. 3. ed. Chicago: [s.n], 1965. p. 49.. 9.

(23) liderança política. A função do governo, dentro desta hodierna perspectiva, deixa de estar restrita à execução de leis genéricas e abstratas, que tão somente haveriam de representar a vontade geral da nação. Agora, a legislação vem refletir o direcionamento político da nação, e tanto o Legislativo quanto o Executivo deixam de ser funções distintas, para serem simplesmente consideradas como diferentes técnicas de liderança. Particularmente não poderia o autor concordar com o postulado de Loewenstein, uma vez que independentemente de a ação governamental respeitar a diretriz política comum, a clássica divisão das funções do Estado continua sendo relevante para a defesa das liberdades. Temos assim que nenhum argumento deve ser substrato à mitigação ou supressão da separação dos poderes proposta por Montesquieu. Evocando questões de relevante interesse nacional como justificativa para o Executivo adquirir poderes extraordinários de legislar, enfraquece-se o freio desta função, destacando as amarras jurídicas que evitam o surgimento de governos autoritários. Assim sendo, devemos notar que os princípios da separação dos poderes permeiam toda a estrutura governamental, já que compõe a sua base de sustentação. Ao invocar-se estes princípios, não se está argüindo questões meramente constitucionais, mas assegurando a construção de governos legítimos e transparentes. Também cabe examinar como seriam as ações e reações dos legisladores, se é que se pode assim chamar o parlamentar no momento em que lhe é usurpada a mais importante atribuição..

(24) 1.4 Os Poderes na visão de Kelsen. Em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, Hans Kelsen11, quando conceitua “separação dos poderes”, diz que se trata de designação de um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do Estado e que é possível definir fronteiras separando cada uma dessas três funções. Ainda Kelsen, na obra antes referida, tomando por base a Constituição Americana e a compreensão de que a revisão judicial é uma transgressão evidente dos princípios da separação dos poderes, sobre essa questão assim pondera:. os poderes confiados ao governo, estadual ou nacional, estão divididos em três grandes departamentos, o executivo, o legislativo e o judiciário, que das funções apropriadas a cada um desses ramos de governo será investido um corpo separado de funcionários públicos, e que a perfeição do sistema exige que linhas que separam e dividem esses departamentos devam ser amplas e claramente definidas.. O órgão legislativo, na visão de Kelsen12, tem função legislativa apenas na medida em que esteja autorizado a criar normas gerais. Nunca ocorre na realidade política que todas as normas gerais de ordem jurídica nacional tenham de ser criadas exclusivamente por um órgão legislador. Na prática, o que importa é apenas a organização da função legislativa segundo a qual todas as normas gerais têm de ser criadas pelo órgão legislativo.. 11 12. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 385-386. KELSEN, op. cit., p. 386-387.

(25) Admite Kelsen13 a existência de funções legislativas do Executivo e do Judiciário, mesmo que a maioria das Constituições incorporem o princípio da separação de poderes. No primeiro caso ele se refere a que “o chefe do departamento executivo pode decretar normais gerais no lugar do órgão legislativo, sem que desse órgão emane qualquer autorização especial na forma de um estatuto autorizante, caso estejam vivendo circunstâncias especiais como guerra, rebelião ou crise econômica”. Quanto à função legislativa do Judiciário, Kelsen diz que a função legislativa ocorre. quando os tribunais são autorizados a anular leis inconstitucionais; além disso, os tribunais exercem uma função legislativa quando a sua decisão, em um caso concreto, se torna um precedente para decisão de outros casos similares; um tribunal com essa competência cria, por meio de sua decisão, uma norma geral que se encontra no mesmo nível dos estatutos criados pelo chamado órgão legislativo.. Ainda para Kelsen, a separação de poderes ocorre porque apenas as normas gerais criadas pelo órgão legislativo são designadas como leis (leges). Logo a sua designação como órgão legislativo é tão mais justificada quanto maior for a parte que ele possui na criação de normas gerais. No entanto, essa posição não é sustentada pelos fatos, pois o próprio Hans Kelsen vê apenas duas funções básicas do Estado: a criação e aplicação do Direito. E essas funções são infra e supra-ordenadas. Na verdade ele fala da criação e aplicação do Direito subjacente ao dualismo do poder legislativo e do executivo, no sentido mais amplo. Do ponto de vista da hermenêutica jurídica, registre-se a contribuição de Hans Kelsen14, quando diz que não cabe ao jurista aplicar o direito, criando normas individuais e concretas e na sua observação “a questão de saber qual é, entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta não é sequer – segundo o próprio. 13 14. KELSEN, op. cit., p.388-390 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 368-369..

(26) pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito”. O certo é que a posição de Kelsen, até mesmo considerando-se as Constituições que consagram a rigidez da separação dos poderes, como ocorre nos Estados Unidos, considera a participação do Executivo no processo legislativo, quer seja através do poder do veto, quer pela possibilidade de apresentação de projetos de lei, como acontece nas democracias européias..

(27) 2 O UNIVERSO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS BRASILEIRAS. Neste capítulo trazemos algumas considerações sobre o Poder Legislativo, especialmente na visão de Montesquieu. Outra abordagem diz respeito à origem da medida provisória brasileira que sabe-se foi a Itália sua fonte inspiradora e, também, como esse instituto acontece na Argentina, México, Uruguai e Espanha. Não se tem a pretensão de considerar que os exemplos destes países no pertinente à medida provisória, decreto-lei e lei delegada, aqui trazidos de forma singela e em ligeiras pinceladas, possam ser entendidos como um estudo de Direito Comparado. São apenas ilustrações apontadas pelo o autor para demonstrar que as medidas provisórias brasileiras apresentam-se descabidas, principalmente na forma como vêm sendo editadas. È este o real objetivo, vejamos: Argentina – Dos 129 artigos da vigente Constituição Argentina, especialmente no capítulo que trata das atribuições do Poder Executivo (art. 99), não há previsão de decretos-lei e nem de medidas provisórias. Contudo, a prática tem sancionado o costume de os expedir, quando há uma necessidade súbita que impõe ao Executivo a realização de uma função não prevista em lei ou delegada a esse Poder. Bielsa aduz quatro tipos de restrições ao uso do decreto-lei na Argentina: a) somente o Poder Executivo constitucional pode legitimamente editar decretos-lei, não se admite o exercício do poder legiferante a um governo de força; b) não havendo uma necessidade súbita que exija imediata execução de decreto-lei que venha satisfazê-la, não se justifica a sua expedição; c) o ato deve se revestir da forma de decreto-lei e ser submetido ao Congresso para aprovação; d) a matéria que pode ser objeto de decreto-lei é apenas aquela que diz respeito às funções específicas do Poder Executivo, vale dizer, não.

(28) poderá, por exemplo, versar sobre matéria de direito privado, direito processual, criação de impostos etc., todas essas de competência exclusiva do Congresso. México – A Constituição mexicana outorga ao Poder Executivo o poder de expedir decretos com força de lei em algumas situações especialíssimas, que ela própria expressamente especifica, quais sejam, regular a estabilidade econômica do país ou em casos de saúde pública. Nos demais casos, resta ao Poder Executivo valer-se da delegação legislativa a ser dada pelo Congresso, em situações emergenciais, por tempo limitado e em matérias restritas às descritas no ato da delegação; Uruguai – A Constituição do Uruguai concede ao Presidente a possibilidade de solicitar urgência aos seus projetos de lei, pedido esse que deverá ser justificado. Nesses casos, decorridos o prazo estabelecido, sem que haja pronunciamento do Congresso, o projeto é tido como aprovado. A única restrição material ao pedido de urgência refere-se às matérias que exijam quorum qualificado, que deverão tramitar normalmente. Contudo, a limitação mais importante é a que diz respeito à proibição de que o Presidente envie mais de um projeto urgente de cada vez. Enquanto estiver tramitando um projeto urgente no Congresso, outro não poderá ser enviado. Espanha – Na Espanha, além da lei delegada, a Constituição confere ao Poder Executivo poderes para a edição de disposições legislativas provisórias, em caso de “extraordinária e urgente necessidade”. A forma dessas disposições assemelha-se aos decretos-lei e possuem as seguintes vedações de caráter material, de acordo com o art. 86 da Constituição: a) ordenamento das instituições básicas do Estado; b) direitos, deveres e liberdades dos cidadãos; c) regime das Comunidades Autônomas; d) Direito Eleitoral geral. O Congresso terá trinta dias para convalidá-las, derrogá-las ou transformá-las em projetos de lei de tramitação regular. Não há qualquer referência sobre seus efeitos, no caso de não serem aprovadas. Tendo em vista a estabilidade do regime espanhol, a concentração de poder na.

(29) figura do rei e um modelo parlamentarista bem definido, a adoção do decreto-lei não é capaz de gerar crises ou choques de comando entre o Governo e o Parlamento, contudo, ainda assim, verifica-se que a sua edição é feita com cautela.. 2.1 A origem de nossa Medida Provisória. No sistema constitucional brasileiro, o antecedente mais próximo da medida provisória é o decreto-lei, oriundo do Direito italiano. A doutrina e a jurisprudência daquele país reconheciam a validade dos decretos de urgência, que eram motivados pela absoluta necessidade do que consideravam salus republicae suprema lex esto, levando algumas vezes à ocorrência de abusos. O decreto-lei representou a atividade normativa do Poder Executivo, surgido no caso brasileiro, com a Constituição de 1937, que, em seu artigo 12, possibilitava ao Presidente da República adotá-lo sob a forma de atividade eventual. Essa atividade normativa do Presidente da República em forma de decreto-lei não constou de nossa Carta Política de 1946, reaparecendo na Constituição de 1967 e EC nº 01/69, promulgada sob o regime militar implantado em 1964, com a denominação de decreto com força de lei. O decreto-lei é típico ato normativo primário e geral, pois representa a existência de um poder normativo primário próprio do Presidente da República, independente de qualquer forma de delegação. Pondo-se, frente a frente, como que contrastando, o decreto-lei e a medida provisória, algumas diferenças são nitidamente notadas. A primeira diferença é que o decreto-lei tinha como pressupostos de expedição o modo alternativo, pois seu texto determinava sua adoção.

(30) somente em caso de urgência ou de interesse público relevante. A medida provisória, por sua vez, exige cumulativamente a urgência e relevância. Relevante mostrar outra divergência. Teoricamente a medida provisória tem um aspecto de abrangência superior a do decreto-lei, que por sua vez estava subordinado às condições contidas no artigo 55 da Emenda Constitucional nº 01/1969, a seguir transcrita:. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesas, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias: I. Segurança nacional; II. Finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III. Criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.. O decreto-lei estava assim limitado pela não ocorrência de aumento de despesas e por limitações materiais. Pelo atual texto constitucional, a edição de medida provisória não possui limites, podendo, inclusive, versar praticamente sobre todas as matérias, excetuadas as poucas vedações trazidas pela EC nº 32/2001. Outra diferença se visualiza quanto à aprovação. O decreto-lei previa a figura do decurso de prazo, isto é, em caso da não manifestação do Congresso Nacional, este era tido como aprovado tacitamente. A medida provisória impõe a aprovação do Congresso Nacional. Outro aspecto diz respeito à nulidade dos atos praticados na vigência do ato normativo. A rejeição do decreto-lei não acarretava a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência. Já a medida provisória perde a sua eficácia de modo retroativo (ex tunc). Na medida provisória é admitida a apresentação de emendas por parte do Congresso Nacional, o que não era possível nos decretos-lei, que seriam aprovados ou rejeitados. Foi a medida provisória italiana a fonte para a adoção da medida provisória pelo constituinte brasileiro de 1988. A Constituição italiana de 1947, em seu artigo 77, abaixo.

(31) transcrito, refere-se à figura da medida provisória com força de lei como provvedimenti provvisori com forza di legge.. Art. 77 O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, promulgar decretos que tenham valor de lei ordinária. Nos casos extraordinários de necessidade e de urgência, o Governo poderá adotar, sob sua responsabilidade, medidas provisórias com força de lei. Deve, contudo, apresentá-las no mesmo dia para apreciação das Câmaras que, mesmo dissolvidas, são convocadas e devem reunir-se dentro de cinco dias. Os decretos perdem o seu poder legal desde o início, se não convertidas em lei no prazo de sessenta dias a partir de sua publicação. As Câmaras podem, contudo, regulamentar com relações jurídicas surgidas na base dos decretos não convertidos em lei.. Para Raul Machado Horta15 “há distinção entre norma e provvedimenti, esta última significando ato particular e concreto, sendo, portanto um termo usado para indicar provisoriedade, o que elimina a idéia de seu uso para regular uma série indeterminada de casos futuros”. Por essa razão, a Constituição italiana não empregou a palavra norma, pois, se assim o fizesse, implicaria em douradora aplicação no tempo. Ainda segundo Horta16, como fonte, temos a seguinte posição:. O modelo italiano projetou-se no Projeto de Constituição da Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte de nosso País, sob a Presidência do Senador Afonso Arinos de Mello Franco, que adotou o regime parlamentar de governo e a ele incorporou as medidas provisórias, com força de lei, reduzindo a técnica recolhida do modelo parlamentar italiano.. 2.2 O regime jurídico-constitucional das MPs. As medidas provisórias brasileiras têm por objeto matérias que podem ser reguladas por lei ordinária, diferentemente das leis delegadas (art. 68 § 1º da CF/88) pelas quais o. 15 16. HORTA, Raul Machado. Medidas Provisórias. Revistas de Informações Legislativas, n. 107. HORTA, Raul Machado. op. cit..

(32) Legislativo autoriza o Chefe do Poder Executivo, através de Resolução do Congresso Nacional, especificando o seu conteúdo e os termos de seu exercício, com limitações impostas pela Carta Magna. Zeno Veloso17, para quem a medida provisória tem por objeto matérias que podem ser reguladas por lei ordinária, traz contribuição expressiva sobre este instituto:. Embora não tenha a Constituição limitado, expressamente, o conteúdo material das medidas provisórias – e se trata de uma omissão gravíssima, indesculpável –, não se pode concluir, só por esta verificação gramatical – e superficial – que possa o Presidente da República editar medidas provisórias sobre qualquer matéria. Quem interpretar a Carta Magna com lógica, visão de conjunto e preocupação sistemática, tendo presente o princípio democrático e a segurança jurídica, enxergará, inexoravelmente, limitações constitucionais implícitas para a atuação, neste campo, do Poder Executivo.. A promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001 parece que buscou criar limites e competências, nos moldes do que prevêem as leis delegadas. Veja-se o artigo 68, § 1º, da CF/88, que estabelece que não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: a) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; b) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; c) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.. Se há rigor e limites na regulamentação de leis delegadas que é uma forma constitucional de atribuição por delegação de competência legislativa ao Poder Executivo, adotada e de uso comum em muitos países, por que não se retirar a medida provisória de. 17 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 143-146..

(33) nossa sistema constitucional, a qual que tem por objeto matérias que podem ser reguladas através de lei ordinária?. Para Clélio Chiesa18 as medidas provisórias demonstram-se inadequadas ao sistema governamental estabelecido pela Constituição, sabidamente elaboradas para o sistema parlamentarista de governo, confrontam o sistema presidencialista , tornando-se uma pedra de tropeço no caminho da harmonia entre os Poderes, cujas funções são diversamente exercitadas no Presidencialismo, de marcada independência de cada qual das funções estatais.. 2.3 As Medidas Provisórias nos Estados. Das vinte e sete Constituições Estaduais e Distrital, poucas trazem a previsão de edição de medidas provisórias. Dentre essas Cartas Estaduais que atribuem ao Chefe do Poder Executivo a faculdade de editar medidas provisórias, temos as de Tocantins (artigo 27, § 3º), de Santa Catarina (artigo 51), do Acre (artigo 79) e do Piauí (artigo 75, § 3º). A doutrina não dominante, representada por Hely Lopes Meireles e José Nilo de Castro, entende que o instituto das medidas provisórias pode ser adotado pelos Estados. A eles, soma-se Antonio Roque Carrazza19. nada impede, porém, que exercitando seus poderes constituintes concorrentes, os Estados, Municípios e Distrito Federal, respectivamente, prevejam a edição de medidas provisórias mutatis mutandis, devem ser aplicados os princípios e limitações que cercam as medidas provisórias federais.. 18. CHIESA, Clélio. Medidas Provisórias (Regime Jurídico-Constitucional). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2002. p. 14 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 157 19.

(34) Carrazza20, na mesma obra, assim arremata. A partir do federalismo, chega-se à conclusão de que seja admissível a edição de medidas provisórias, obedecidos os pressupostos constitucionais por Estados e pelo Distrito Federal”. [...] O desaparecimento da vedação constitucional aos Estados de editarem decretos-lei, constante da Constituição anterior, é outro argumento ponderável.. A jurisprudência sobre medidas provisórias estaduais, do Supremo Tribunal Federal, considera as regras básicas de processo legislativo previstas na Constituição Federal como modelos obrigatórios às Constituições Estaduais. E o exemplo, recente, atual, é a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2391-8, de 13.08.2003 (medida liminar), Rel. Min. Ellen Gracie, proposta contra o artigo 51, §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição do Estado de Santa Catarina, com a seguinte decisão: “As medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias a partir de sua publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”. Destaque-se, por ser fundamental, a parte final da decisão proferida na citada ADIn. É vedada a edição de medida provisória sobre matéria que não possa ser objeto de lei delegada. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória não deliberada ou rejeitada pela Assembléia Legislativa.. Como no caso da medida provisória federal, a estadual também é objeto passível de crítica, pelo fato de que o Executivo, em nome do Estado Social, venha interferindo cada vez mais abusivamente na seara do Poder Legislativo. E a grande preocupação está por conta de que algumas Constituições Estaduais têm previsão de edição de medidas provisórias, embora, na prática, pouco ainda tenha sido usado esse instrumento. Verifica-se que somente o Executivo Federal, utilizando-se do instituto das medidas provisórias macula a harmoniosa 20. CARRAZA, op. cit, p. 159.

(35) relação entre os poderes. Imagine-se o que aconteceria se os vinte e sete (27) governantes dos Estados e do Distrital Federal também pudessem editar medidas provisórias? O certo é que, considerando a média de sessenta e cinco MPs federais editadas anualmente e hipoteticamente admitindo-se que os Governadores não seriam vorazes na adoção desse instituto, teríamos o número anual de 1.775 MPs estaduais, o que já seria suficiente para entulhar os tribunais dos Estados com pedidos de declaração de inconstitucionalidade, especialmente em razão das questões políticas regionais, bem mais acentuadas e palpáveis de acordo com as características de cada região. É uma questão para reflexão, pois a adoção de medidas provisórias pelos Estados pode sim ser motivo de preocupação, principalmente se forem considerados os abusos cometidos pelo Executivo Federal nessa questão, quando, por exemplo, edita medidas provisórias sem o timbre da urgência e da relevância. Crê o autor que as questões da governabilidade e do Estado Social, embora atinentes ao Poder Executivo, poderiam sim ser antes submetidas ao crivo de um Legislativo ágil e cônscio de suas reais atribuições, tanto na esfera estadual como na federal. Sob esses aspectos, o certo é que nenhum argumento deve ser base para a mitigação ou supressão da separação dos poderes. Evocando questões de relevante interesse nacional como justificativa para o Executivo adquirir poderes extraordinários de legislar, enfraquece-se o freio desta função, desatando as amarras jurídicas que dificultam o surgimento de governos autoritários. Cada Poder deve ficar adstrito ao cumprimento de suas atribuições específicas, quais sejam, executar, legislar e julgar, respeitados os contornos e os limites de intromissão definidos como checks and balances..

(36) 2.4 Arbitrariedade do Executivo ou inércia do Legislativo?. As questões que mais merecem a atenção dos estudiosos do direito, no tema objeto desta dissertação, dizem respeito às reedições das medidas provisórias que aconteciam antes da EC nº 32/2001 e suas atuais numerosas e abusivas edições, fato que tem levado os juristas brasileiros a questionar os aspectos da urgência e da relevância dessas medidas, fundamento utilizado pelo Chefe do Poder Executivo Federal para adotá-las. Quando ainda eram possíveis as reedições de medidas provisórias, anteriormente à vigência da EC nº 32/2001, buscava-se uma segunda via, uma alternativa lógica, para os assuntos tratados por medida provisória, sem que a doutrina oferecesse uma proposta objetiva. A referida emenda não atingiu o seu objetivo, hoje é um instrumento impotente para conter a fúria do Executivo em editar medidas provisórias, daí porque apontamos os §§ 1o e 2o do artigo 64 da Constituição Federal como alternativa para a apresentação de matérias de sua iniciativa porque também permite ao Executivo pedir urgência para projeto de lei ordinária, procedimento que igualmente trata das medidas provisórias, sem a mácula de intromissão no Legislativo e sem as críticas da sociedade organizada. Neste caso, o texto constitucional apontado determina que, se Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a propositura, sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, esta é incluída na Ordem do Dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação. Assim, a adoção dos §§ 1º e 2º do artigo 64 da CF/88, para a apreciação de projetos de leis com pedido de urgência, poderia ser o caminho mais apropriado para o universo de um.

(37) Estado Democrático de Direito, assentado no artigo 1o de nossa Carta Magna, e com respeito ao princípio da tripartição dos Poderes, previsto no artigo 2o do texto constitucional. Note-se que o artigo 64, além de ser instrumento compatível com o Estado Democrático de Direito, no caso de o Congresso Nacional não se manifestar sobre os projetos do Executivo timbrado com pedido de urgência no prazo do §2º, serão sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. Noutras palavras, os projetos terão votação preferencial sobre todas as outras iniciativas. No caso das MPs, além de se constituírem instrumento de indevida intromissão no Legislativo, não se manifestando o Congresso Nacional no prazo do § 6º, do art. 62, ficam sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando, sem exceção. Aqui ocorre o “trancamento das pautas”, objeto de críticas da imprensa. Por esse modo de compreensão, com a utilização da norma constitucional proposta, poder-se-ia banir do nosso sistema jurídico constitucional o desnecessário instituto das medidas provisórias. Assim, o inciso V do artigo 59 e a integralidade do artigo 62 de nossa Carta Política seriam letras mortas. Entretanto, mesmo em vigor, a Emenda Constitucional nº 32/2001, observa-se, a cada ano, um aumento do uso de medidas provisórias apresentadas pelo Presidente da República. O Jornal do Senado nº 1.989, de 16.08.2004, editado em Brasília, traz a manchete “Senadores apontam excesso de Medidas Provisórias como entrave à ação do Congresso”, que mostra que o trancamento das agendas de votações por medidas provisórias não convertidas em leis, tornou-se uma prática freqüente desde 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 32 prevendo que a MP não examinada até quarenta e cinco dias depois de sua edição, passa a obstruir as votações na Casa legislativa em que esteja tramitando..

(38) Dessa matéria veiculada pelo Jornal do Senado, tem-se o depoimento do presidente da Comissão de Constituição e Justiça, senador Edison Lobão, revoltado porque o Presidente da República abusa da prerrogativa de editar Medidas Provisórias. Para o senador Magno Malta, o governo tem demonstrado falta de respeito com o Congresso. Os membros do Congresso Nacional, por mais atrelados que estejam ao governo, reclamam urgentes mudanças no processo de votação das medidas provisórias. Ainda sobre a questão, vale ser mencionado um texto do então senador Fernando Henrique Cardoso extraído do artigo Constituição e Prepotência que ele assim destacou no jornal A Folha de São Paulo, p. 2, datado de 07.06.1990:. O Executivo abusa da paciência e da inteligência do país, quando insiste em editar medidas provisórias sob o pretexto de que, sem sua vigência imediata. O Plano Econômico (Collor) vai por água abaixo, e, com ele, o combate à inflação. Com esse ou com pretextos semelhantes, o governo afoga o Congresso numa enxurrada de medidas provisórias. O resultado lamentável: a Câmara e o Senado nada mais fazem que apreciá-las aos borbotões. É certo, porém que, seja qual for o mecanismo, ou o Congresso põe ponto final no reiterado desrespeito a si próprio e à Constituição, ou então é melhor reconhecer que no País só existe um Poder de verdade, o do Presidente. E daí por diante esqueçamos também de falar em democracia.. O resto da história todos sabem. Na Presidência da República, de 1994 a 2002, Fernando Henrique Cardoso, somente no seu primeiro governo, apresentou 217 medidas provisórias, que tiveram 2.705 reedições. Por essas paradoxais atitudes dos Chefes do Executivo, que antes de chegarem à Presidência da República eram visceralmente contra a adoção de medidas provisórias, somos levados ao seguinte questionamento: é o chefe do Executivo arbitrário ou é o Legislativo que é omisso? Examinando a história política brasileira, a resposta mais apropriada seria a de que ocorrem as duas situações, com uma maior crítica ao Poder Executivo pelo conteúdo densamente político na adoção desse instituto..

(39) 2.5 Os pressupostos de edição. No exame do texto constitucional, não é difícil perceber que a edição das medidas provisórias pelo Presidente da República ficou condicionada à presença indispensável de dois pressupostos: a relevância e a urgência. Nesse aspecto, nenhuma dúvida subsiste entre os especialistas: quer a denominação seja a de pressupostos, quer seja a de condições, o certo é que a relevância e a urgência se enquadram perfeitamente num e noutro caso. Ou seja, tanto é possível dizer que a edição de medida provisória pressupõe a sua ocorrência, como também não será errôneo afirmar que a edição está condicionada à sua presença. Manuel Gonçalves Ferreira 21 , por exemplo, deixa bem claro que, em relação às medidas provisórias, “tal poder é condicionado pela ocorrência de relevância e urgência”. Pinto Ferreira Filho 22 , por seu turno, consigna: “A edição das medidas provisórias está condicionada pela existência de pressupostos constitucionais de caráter positivo, quais sejam a relevância e a urgência”, cuja inobservância deslegitima a validade da medida provisória”. Em última análise, não se pode deixar de concluir que, para a legitimidade da edição desses atos especialíssimos, é imprescindível que a situação fática tenha essas duas características inafastáveis, quais sejam, a relevância e a urgência. Para Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, em seu Dicionário da Língua Portuguesa, editado pela Nova Fronteira em 1999, “relevância” provém de relevo, significa importância e “urgência” tem o significado de necessidade imediata, de situação de emergência. 21 22. FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 234. FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 288. Vol. 3..

(40) Em outras palavras, haverá relevância quando o assunto tratado pela medida provisória for de grande importância para o Estado e, logicamente, revestido de muita seriedade. Por outro lado, ocorrerá urgência quando a disciplina do assunto for de tal modo premente e necessária que não poderá aguardar o lerdo e burocrático processo legislativo comum. Tais pressupostos, logo se vê, são cumulativos e não alternativos. Para que a medida provisória seja legítima e constitucional, é preciso que a situação fática geradora do ato seja ao mesmo tempo relevante e urgente. E daí logo podemos asseverar que se a situação for apenas relevante, mas não urgente, ou, ao contrário, se for apenas urgente, mas não relevante, o Presidente não terá legitimidade para editar a medida provisória. Se o fizer, estará atuando de forma inconstitucional por inobservância do artigo 62 da Lei Maior.. 2.6 A idéia de “relevância” e “urgência”. Os pressupostos de relevância e urgência, necessários à edição das medidas provisórias, conforme o art. 62 da Constituição, configuram-se indiscutivelmente como vocábulos que expressam conceitos jurídicos abertos. Não é difícil perceber o motivo. A relevância e a urgência são valoradas de forma diversa conforme o intérprete, de modo que o que é relevante e urgente para um poderá não o ser para outrem. E o intérprete processará a interpretação em conformidade com a ótica que tiver sobre a situação fática a ser considerada, tendo-se que admitir, por conseguinte, o necessário caráter de variabilidade da valoração. Aliás, conjugando-se os dois fatores, poder-se-ão obter quatro valorações diferentes:.