PODER JUDICIÁRIO SÃO PAULO

(1)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL Décima Câmara

APELAÇÃO SEM REVISÃO Nº 555.202-0/8 – SÃO JOSÉ DOS CAMPOS Apelante: Anézio Nogueira de Oliveira

Apelado : INSS

ACIDENTE DO TRABALHO. Disacusia Neurossensorial Bilateral. Ouvido direito = 5,6%. Ouvido esquerdo = 12,7%. Perda auditiva bilateral de 6,4875%, já descontadas as insuficiências auditivas decorrentes da idade cronológica. Comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial para o trabalho, concede-se o benefício de prestação continuada - Auxílio Acidente - ao Segurado.

LEI Nº 9.528, de 10/12/97, art. 2º. Restabelecimento do § 4º, do art. 86, da Lei nº 8.213, de 24/7/91. Requisitos necessários satisfeitos.

CUMULAÇÃO. BENEFÍCIOS. Segurado aposentado por tempo de serviço. Auxílio Acidente. Art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213, de 24/7/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97. Não incidência no caso concreto. A mudança na lei é nociva ao Segurado, que, mesmo aposentado, permanece contribuindo para o sistema. Participando da fonte de custeio, possível que invoque a prestação jurisdicional para proteção de seu direito.

Voto nº 3.704

Visto.

ANÉZIO NOGUEIRA OLIVEIRA ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, qualificação e caracteres das partes nos autos, alegando que em razão das condições agressivas do ambiente de trabalho tornou-se portador de redução da acuidade auditiva.

(2)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

encartado o laudo firmado pelo Perito Judicial e vencidas as diligências, houve entrega da prestação jurisdicional julgando improcedente a pretensão, com a isenção do Segurado ao pagamento das custas e dos encargos.

ANÉZIO NOGUEIRA OLIVEIRA interpôs recurso. Pede em preliminar a apreciação do recurso de agravo retido. No mérito persegue a reforma da decisão, uma vez que não há impedimento “... de cumulação entre aposentadoria por tempo de serviço e auxílio acidentário ...” e por se encontrar comprovada a “surdez ocupacional ...” (folha 149).

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contrariou as razões. Insistiu na impossibilidade de cumulação de aposentadoria por tempo de serviço ou especial com o benefício acidentário, e sustentou inexistir nexo entre o mal e as atividades anteriores.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA afirmou que o recurso de agravo retido não pode ser acolhido, mas que o auxílio acidente deve ser concedido ao Segurado.

A PROCURADORIA DE JUSTIÇA entendeu que a preliminar não procede porque não houve cerceamento de defesa, e no mérito inferiu pela concessão do auxílio acidente ao segurado.

É o relatório, adotado no mais o da r. sentença.

O agravo retido foi interposto a fim de que “... as testemunhas sejam ouvidas ...” (folha 164). Não se afigura pertinente a pretendida produção de provas pelo Apelante, porque os elementos existentes no processo foram suficientes para que pudesse ser proferido o julgamento antecipado e/ou no estado da lide, conforme

(3)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

dispõe o artigo 330 do Código de Processo Civil1.

A necessidade da produção de provas deveria evidenciar um âmbito, ou uma extensão de imperiosidade, suficiente para aferir-se sobre a possibilidade de ser alijada as existentes e o livre arbítrio do julgador.

“Nada impede que o julgamento se faça antecipadamente na ação acidentária 2”.

Em relação ao “Sistema Nervoso Central e Periférico” a perícia comprovou:

“Dificuldade na compreensão das palavras faladas tendo que elevar a intensidade do som das palavras, ‘zumbidos’ auditivos, instabilidade emocional, dores de cabeça e insônia. Faz movimentos pendular com o corpo quando solicitado a ficar de olhos fechados com os pés juntos” (folha 74).

Sobre a situação auditiva concluiu o laudo pericial ser o Segurado portador de ouvido direito com perda de 5,6%, ouvido esquerdo com 12,7%, e bilateral (perda auditiva) de 6,4875%.

“Classificação da P.A.I.R. - Perdas Auditivas Induzidas por Ruído, segundo os critérios definidos pela Resolução nº 317/94, da Secretaria de Estado da Saúde do Estado de São Paulo, que NORMATIZOU O DIAGNÓSTICO DA PAIR:

OUVIDO DIREITO = P.A.I.R = GRAU 2.

OUVIDO ESQUERDO = P.A.I.R = GRAU 2.

CONCLUSÃO: O Autor é Portador de P.A.I.R. – Perdas Auditivas Induzidas por Ruído Industrial caracterizadas como DISACUSIA NEUROSSENSORIAL BILATERAL, tendo incapacidade

1 - Artigo 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

2 - 2º TACivSP - Ap. s/ Rev. 411.774 - 3ª Câm. - Rel. Juiz FRANCISCO BARROS - J. 30.8.94. No mesmo sentido: Ap. s/ Rev. 444.602 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 6.12.95.

(4)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

para laborar em ambientes ruidosos sob pena de ter seu dano auditivo agravo”.

Evidencia-se, pelo decurso do prazo in albis, não uma desconsideração do INSS com o Poder Judiciário, mas uma implícita aceitação do pedido.

O ouvido relaciona o sistema nervoso central com o mundo exterior, como os outros órgãos do sentido. É o responsável pela audição e assegura o equilíbrio. É composto de três partes: Externo, médio e interno.

O ouvido externo é a única parte visível e o responsável pela capitação dos

sons. O ouvido médio compreende um sistema formado pela cadeia dos ossículos e janelas, dando-lhe interesse elementar porque transmite e amplifica as vibrações do tímpano até o ouvido interno; o ouvido interno compreende dois aparelhos distintos: o caracol ou cóclea, órgão da audição, e o vestíbulo, órgão do equilíbrio.

O aparelho receptor das vibrações acústicas chama-se Órgão de Corti. Está contido no canal coclear e estende-se em todo o seu comprimento. É ele constituído de um sistema de células sensoriais dispostas em dois grupos: Externo e interno. O grupo externo representa perto de vinte mil células sensoriais, alinhadas em três a cinco camadas. O grupo interno apenas três a quatro mil, mas em camada única.

(5)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

verdadeiro seletor de freqüências, o lugar onde efetivamente se efetua a recepção dos sons.

O sentido da audição começa com esse órgão e é ele que, pela sua constituição, estabelece o campo auditivo humano, as freqüências e as intensidades sonoras perceptíveis pelo ouvido do homem.3

A escala de freqüências estende-se perto de 20 a 20.000 vibrações duplas (ciclos) por segundo. Os infra-sons estão abaixo e os ultra-sons (estão) acima e, tanto uns como outros não são perceptíveis ao ouvido humano. Não obstante, nessa escala há, entre as freqüências de 250 a 4.000 vibrações duplas por segundo, uma zona de sensibilidade ótima correspondente às freqüências da linguagem.

Em relação à escala das intensidades ela se estende até cerca de 120 decibéis a partir do limiar. Daí em frente (além dessa intensidade sonora) a sensação se transforma inevitavelmente em dor.

Mas o Órgão de Corti, além de receptor acústico, é também um aparelho emissor, de tal sorte que pode, por um sistema de código, transformar em influxo nervoso, sem as deformar, as mensagens recebidas sob forma de vibrações sonoras.

Uma das características fundamentais da transformação é a neurofisiologia. Só pode produzir um influxo, a fibra nervosa, se a intensidade do estímulo atingir um nível suficiente, que se chama limiar. Evidente, então, que, desde que o limiar seja

3 - Cada um dos indivíduos da espécie Homo Sapiens, única existente hoje em dia da família dos homínidas, do gênero Homo, da ordem dos primatas, classe dos mamíferos, espécie esta que ocupa uma posição especial na natureza, por possuírem seus membros, ao lado dos caracteres anatômicos e fisiológicos análogos aos dos mamíferos superiores, outros tantos que lhe são próprios, como a postura vertical com pés e mãos de funções diferenciadas (as mãos com o polegar oposto aos outros dedos), o volume do cérebro, o uso da linguagem articulada e o desenvolvimento da inteligência, especialmente das faculdades de generalização e abstração. (Dicionário Aurélio)

(6)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

atingido, há origem do influxo e toda elevação da intensidade do estímulo se traduz, não pela modificação dos caracteres do influxo, mas pelo aumento do número de influxos.

As afecções do ouvido externo que podem repercutir sobre a audição, são aquelas que podem obstruir o conduto, dando origem ao obstáculo da propagação aérea dos sons.

Cuida-se, geralmente, de hipoacusias de transmissões puras, que afetam a única condução aérea e atacam os sons graves, seguidas quase sempre de zumbidos. A pessoa afetada pode perceber bem as conversas telefônicas apoiando o telefone contra o ouvido; ouve também sua própria voz amplificada no ouvido atingido e tem tendência natural para baixar a voz.

O ruído, atualmente, é a grande causa dos traumatismos sonoros e em determinados casos, de surdez, principalmente nos grandes centros industriais. Nessas circunstâncias tudo leva à aceitação equânime de que se trata de doença profissional ou do trabalho, v. g. explosões violentas que podem de uma só vez causar comoção labiríntica com surdez total e irreversível, maquinários, entre outros.

É bom lembrar que o tratamento dos casos de surdez de percepção é ainda decepcionante. É ineficaz a cirurgia. A terapêutica pode, é verdade, no máximo estabilizar a evocação da surdez. Somente uma prótese acústica pode melhorar a audição, mas apenas em certas formas de surdez, pois o problema se torna ainda mais complexo diante da existência de distorções da sensação sonora. Não é suficiente que os sons sejam amplificados. É

necessário que eles se tornem inteligíveis à conversação.

Difícil, mas não impossível, é determinar a incapacidade resultante das lesões auditivas, visto que não basta

(7)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

verificar os quadros de incapacidade determinados pela lei acidentária e simplesmente confrontá-los com a perda auditiva apresentada pelo trabalhador, nas freqüências que a lei prejulga como incapacitantes para a função auditiva. Tal classificação é muito mais ampla e complexa.

O ouvido é um órgão neurossensorial e como tal participa de uma função do sistema nervoso central, que interliga o indivíduo com o meio exterior através do sentido auditivo. Como se isto não bastasse, relaciona-se diretamente com o sistema vestibular, participante primordial do equilíbrio corpóreo, o que o torna duplamente importante.

Na vida cotidiana, como nas diversas atividades profissionais, o organismo humano acha-se sujeito à ação nociva de ruídos patológicos, promovidos pelas mais diversas fontes geradoras (de ruídos), e ocasionando uma forma de surdez que, quando relacionada a fatores de origem profissional, recebem a denominação de surdez ocupacional.

A lesão auditiva assim constituída é decorrente da lesão das células sensoriais do Órgão de Corti e das terminações nervosas cocleares, com degeneração secundária desses elementos.

As curvas audiométricas obtidas em casos de hipoacusia neurossensorial por trauma acústico revelam, geralmente, uma perda bilateral mais acentuada, nas freqüências agudas e, particularmente, na faixa de freqüências de 3.000 a 6.000 Hz, que corresponde à região da membrana basilar mais susceptível às vibrações sonoras muito intensas ou prolongadas.

Um ambiente barulhento produz ansiedade, irritabilidade e fadiga, particularmente nos indivíduos suscetíveis. Além disso, o ruído pode determinar alterações temporais em diversas

(8)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

funções orgânicas, inclusive no sistema nervoso central. O ruído exerce ação geral sobre várias funções orgânicas, em detrimento da atividade físico-fisiológica e psíquica do indivíduo. Cada organismo

humano tem características peculiares, mais sensíveis em uns e menos em outros.

A lei acidentária exclui de sua avaliação o ouvido como um órgão, dando importância apenas a uma parte dele, como se o sentido da audição não fosse o conjunto de percepção das freqüências situadas entre 20 e 20.000 Hz (não apenas entre 500 e 3.000 Hz, como prevê). Dizer-se que esta faixa de freqüência é mais importante que outras, visto ser a faixa responsável pela audição social, é fugir em parte da realidade.

Os limites de recepção da fala estão situados entre 250 e 4.000 Hz. Esses valores fazem parte do gráfico de limites de conversação, que é de conhecimento e de utilização mundial. As freqüências de 500, 1.000, 2.000 e 3.000 Hz, são apenas as faixas centrais dos limites de recepção da fala.

Com isto, os legisladores eximiram-se de classificar a lesão caracteristicamente profissional, que ocorre em 4.000 Hz e, que, na realidade, é apenas um sinal audiométrico que representa geralmente uma perda auditiva mais abrangente, e que se situa entre 3.000 e 6.000 Hz.

O que a lei pretende fazer, dando importância somente a faixa de freqüências situadas entre 500 e 3.000 Hz, é o mesmo que retirar teclas de um piano, interrogando sua existência, visto que são menos tocadas que outras. Imagine-se ouvir a 5ª Sinfonia de Tchaikovsky sem os sons mais agudos ou mais graves!

(9)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

tendo descortinada a lesão de cunho profissional em 4.000 Hz, deve ser encaminhado ao INSS pela empregadora para avaliação de sua incapacidade através da abertura de CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho).

Pode-se concluir que a Lei tem sido extremamente pobre em relação ao método de pesquisa, falha com referência aos critérios de quantificação da perda auditiva e negligente com respeito ao diagnóstico da lesão e sintomas associados4.

As lesões auditivas produzidas pelo ruído atingem as faixas de freqüência de 3.000 Hz a 6.000Hz. Permanecendo o

segurado sob exposição, elas progridem e destroem os elementos sensoriais e ensejam a perda auditiva em intensidade e em extensão para outras faixas de freqüências, podendo dar causa à perda total da audição.

Essas lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbio do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade.

Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o

esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.

4 - A legislação nos Estados Unidos difere de Estado para Estado daquela Federação. Desde 1978 os Estados do Alaska, Califórnia, Hawai, Iowa Maine, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, South Carolina, Texas, Virginia e Wisconsin, indenizam seus trabalhadores não só pela perda auditiva induzida pelo ruído, como também pela presença do zumbido, em casos de exposição ao ruído no ambiente de trabalho.

(10)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

Como características do agente causador são lembradas a intensidade (nível de pressão sonora), o tipo (contínuo, intermitente ou de impacto), a duração (tempo de exposição a cada tipo de agente) e também a qualidade (freqüência dos sons).

Não se pode olvidar que determinadas pessoas

apresentam maior facilidade para contrair doença, quando expostas às mesmas condições ambientais que outras. Sabe-se

que um som a 80 dB é inofensivo em termos de surdez para maior parte dos homens, independentemente do tempo de exposição, mas desde que a duração dessa exposição diária não ultrapasse dezesseis horas. Logo, um som de 92 dB pode causar surdez profissional ao longo do tempo, se a exposição do obreiro exceder a três horas por dia.

O mais conhecido efeito sobre o sistema auditivo é a surdez profissional. As perdas auditivas originárias do barulho excessivo podem ser divididas em três tipos:

1. Trauma Acústico. Resume-se na perda auditiva de

instalação repentina, provocada pela furação do tímpano, com ou sem desarticulação dos ossículos da orelha média, ocorrida normalmente após a exposição a grandes deslocamentos de ar.

2. Surdez temporária. Ocorre após uma exposição a

um barulho intenso, por um período curto de tempo.

3. Surdez permanente. Consiste na exposição repetida

dia-a-dia a um barulho considerado excessivo. Chama-se surdez profissional a que ocorre no trabalho.

O INSS, anteriormente INPS, segue de forma habitual a orientação de seu Assistente Técnico e adota posicionamento adverso da lei acidentária. Obriga o retorno do segurado às mesmas funções,

(11)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

por entender que a lesão por ele apresentada não atingiu as freqüências de 500, 1.000, 2.000 e 3.000 Hz previstas na lei. Admite o nexo etiológico e a lesão, mas não a incapacidade parcial ou total.

O Decreto nº 79.037, de 24 de dezembro de 1976, a Lei nº 5.316, de 1967, a Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, o Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, o Decreto nº 357, de 07 de dezembro de 1991, e o Decreto n° 2.172, de 05 de março de 1.997, não consideraram os avanços técnicos e desprezaram os estudos de percepção da fala.

A legislação acidentária contrapõe-se à internacional e com a Consolidação das Leis do Trabalho, que, no Anexo nº 1, da NR-7, da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, conforme Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, incluiu a freqüência de 4.000Hz na avaliação da incapacidade dos trabalhadores.

A NR-7, alterada pela Portaria nº 24, de 29 de dezembro de 1994, no Quadro II, estabelece que os trabalhadores expostos a ruídos serão avaliados nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz, 3.000Hz, 4.000Hz, 6.000Hz e 8.000Hz.

Não fixou critério quantitativo para a indicação da incapacidade para o trabalho, mas determinou que ao ser constatada a ocorrência ou o agravamento da doença profissional, deve ser formalizada a Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT -, inclusive, quando for preciso, deve haver o afastamento do trabalhador da exposição ao risco, ou do trabalho.

Não há dúvida que o obreiro, na atualidade, depara-se constantemente com local de trabalho agressivo à sua saúde. Eis a razão pela qual a filosofia de base da Saúde Ocupacional limita-se à manutenção de níveis compatíveis com a preservação da saúde.

(12)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

de fatores relacionados ao obreiro, ao meio ambiente e ao agente causador. A lei deve amparar o segurado porque ele contribuiu

obrigatoriamente para, necessitado, receber o benefício acidentário de prestação continuada.

Perda e redução têm o mesmo significado. Audição (do

latim auditione), consiste na percepção dos sons pelo ouvido. É a capacidade de ouvir. Perda (do latim perdita) é a privação da audição.

Redução, do latim reductione, é a diminuição, é a restrição, é a

limitação. Redução da audição cifra-se na restrição ou na diminuição da capacidade de ouvir.

A disacusia neurossensorial bilateral é uma lesão

irreversível e progressiva que, evidentemente, virá a agravar-se dia-a-dia, mesmo que o operário use equipamento individual de proteção contra ruído, que não protege a via óssea por onde atuam as vibrações mecânicas sempre presentes nos ambientes industriais ruidosos, visto serem produzidas pelas próprias fontes emissoras do ruído, e continuam a agredir ao ouvido humano, tornando mais grave as lesões já existentes.

O segurado vítima de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, que perde porcentual5 de sua audição, sem dúvida passa a ser portador de deficiência para o resto da vida. O benefício acidentário de prestação continuada é o pouco que o INSS pode retribuir-lhe porque, como segurado obrigatório, já pagou por isto.

A concessão do benefício de prestação continuada – auxílio acidente – é imperiosa, não só para amparar ao segurado, mas por encontrar-se de acordo com a jurisprudência dominante

5 - O mesmo que percentagem. Do lat. Per centum, ‘por cento’, + agem. Parte proporcional calculada sobre uma quantidade de 100 unidades.

(13)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

consagrada pela Súmula nº 44, do Superior Tribunal de Justiça:

"A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário".

Eventuais censuras a essa decisão não procedem, ainda que queiram separar a natureza beneficiária da acidentária porque o fato gerador é único. O prejuízo atinge ao segurado. Basta que se analisem os valores e as datas das concessões.

A perda da audição, de qualquer grau, autoriza a concessão do auxílio acidente, uma vez comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial que impede o segurado de exercer a atividade habitual.

Trata-se de entendimento que foi prestigiado pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que restabeleceu os arts. 34, 35, 98 e 99, e alterou os arts. 12, 22, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 45, 47, 55, 69, 94 e 97 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e

restabeleceu o § 4º do art. 86 e o art. 122, e alterou os arts. 11, 16,

18, 34, 58, 74, 75, 86, 94, 96, 102, 103, 126, 130 e 131 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,

Art. 86. ...

§ 4º. A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Grifou-se).

Esta norma põe por terra a questão do porcentual de incapacidade da Tabela de Fowler, de 1940, quando o homem não ia à lua, o rádio e a televisão iniciavam os primeiros passos, o centro

(14)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

industrial era outro, a metrópole não tinha a poluição sonora dos dias atuais, entre outras conseqüências naturais da evolução que salta aos olhos de todos. É evidente que o meio ambiente e/ou centro de trabalho, industrial ou não, era bem diferente.

“PREJUÍZO LABORAL, SOCIAL E FAMILIAR - BENEFÍCIO DEVIDO - A disacusia em grau mínimo gera obrigação do pagamento de auxílio-acidente, posto que o prejuízo à saúde atinge não somente a capacidade para o trabalho, demandando maior esforço, mas também a vida social e familiar do obreiro. Recurso provido 6”.

Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade de mudar de função, o segurado deve receber o benefício de prestação continuada.

No caso é imperioso o dever de conceder-se e manter-se o benefício de prestação continuada – auxílio acidente -, diante da existência de perda auditiva decorrente do ambiente de trabalho, porque o segurado apresenta lesão que o impede da prática da mesma atividade profissional. E, agora, pode-se afirmar com

tranqüilidade: Há dispositivo legal que assim o autoriza!

O entendimento dominante orientava no sentido da possibilidade de cumulação da aposentadoria com o auxílio acidente, porque os benefícios tinham fatos geradores diferentes e correspondiam a fontes distintas de custeio, posicionamento que se cristalizou nas recentes decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Seção já firmou entendimento no sentido da viabilidade da cumulação de aposentadoria por tempo de serviço e auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a

6 - STJ - 6ª T.; Rec. Esp. nº 24.797-8-RJ; rel. Min. José Cândido; j. 18.12.1992; v.u.; DJU, Seção I, 15.02.1993, p. 1.702, ementa). BAASP, 1775/203-e, de 19.05.1993.

(15)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

doença e a atividade exercida pelo beneficiário 7".

Só que o tempo passou e, com o advento da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, assumiu a seguinte redação:

§ 2º. O auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria (Grifou-se).

O tema “cumulação de prestações” foi, durante décadas, controvertido em infortunística, demorando para sedimentar-se na doutrina e na jurisprudência. A mudança imposta pela Lei nº 9.528/97 é radical e reabre a discussão.

Em ergasiotiquerologia8 é sempre bom ter em conta que cada caso deve ser apreciado em suas circunstâncias particulares, de sorte que o objetivo é aferir a incapacidade para o trabalho, em razão do acidente ou da doença, e o direito do Segurado em receber a correspondente prestação continuada.

O Requerente (Apelante) encontra-se aposentado por tempo de serviço desde 24/2/95 (Folha 67). Dos documentos acostados à inicial verifica-se que permaneceu trabalhando. Em 16/7/97 ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho alegando ser portador de perda auditiva. A citação ocorreu em 25/7/97. O princípio tempus regit actum é de observância obrigatória, mas algumas considerações devem ser adicionadas, pois a lei veda o enriquecimento sem causa.

7 - Emb. Div. no REsp. 79.436 - SP - STJ - 3ª Sç. - Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - J. em 25.11.98 - in DJU de 17.02.99, pág. 121.

8 - Verbete: ergasiotiquerologia. [Do gr. ergásimos, ergasion, 'de trabalho', + tucherós, a, ón, 'que vem por acaso', 'acidental' + -log(o)- + -ia.]. S.f. Infortunística.

(16)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

O Segurado aposentado que permanece na ativa contribui com o seguro obrigatório, por isso deve ter respeitado o direito de pleitear o benefício. Se a entidade autárquica entendia, desde o início, que ele não pode receber a prestação acidentária, não devia ter recebido dele a respectiva contribuição mensal.

O móvel que animou o legislador federal na inserção de dispositivo daninho no ordenamento jurídico, porque desconhecido, não afeta a interpretação das normas. Todavia, não paira nenhuma dúvida que a mudança na lei é nociva ao Segurado, que, mesmo aposentado, permanece contribuindo para o sistema9. E, se participa da fonte de custeio, possível que invoque a prestação jurisdicional para proteção de seu direito. Pagou para isto.

Em face ao exposto, não acolhido o agravo retido, dá-se provimento ao recurso, julga-dá-se procedente o pedido e condena-dá-se o INSS aos pagamentos de:

1- Auxílio acidente de 50% sobre o salário de benefício, a partir da data da citação (25.7.97 – folha 19 vº), momento em que o INSS recusou-se formalmente no atendimento da pretensão.

2- Abono anual.

3- Juros de mora, devidos desde a citação, contados de forma decrescente, mês a mês.

4- Despesas em reembolso.

5- Honorários de Advogado de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da r. sentença de primeiro grau e mais doze vincendas, desde que não ultrapassem o início da execução, em

(17)

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

atenção ao entendimento consagrado na Súmula nº 111, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6- A atualização se fará na seguinte forma: A partir de julho de 1997 incide o IGP-DI (Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - art. 8º, da M.P. nº 1.415/96) até o que for determinado pela legislação posterior.

Cada critério se aplica ao período da sua vigência, sem que o mais recente implique inobservância do anterior. O total assim apurado será convertido em UFIR, nos termos do art. 18, da Lei nº 8.870/94. Esse o critério de atualização que atenta à legislação de regência e à jurisprudência predominante.

IRINEU PEDROTTI Relator