fornecimento de alvará.
EMENTA: Hospital de pequeno porte. Dispensário de medicamentos. A exigência de farmacêutico responsável técnico é restrita as farmácias e drogarias, não se estendendo aos dispensários. Súmula n. 140 TFR. Entendimento jurisprudencial em vigor no STJ.
Trata-se de pedido de renovação de ALVARÁ DE FARMÁCIA por parte do Hospital Maia Filho, no qual questiona a necessidade de Farmacêutico responsável, tal como exigido em lei e, por decorrência, pela Administração Pública, para a renovação da licença, no caso concreto.
Anexa o Hospital acórdão judicial, proferido em MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra o Secretário de Estado da Secretaria de Saúde e Meio Ambiente, pelo 2° Grupo de Câmaras Cíveis (Processo n° 583026695). Diz a ementa da referida decisão:
“Mandado de Segurança.
Dispensário de medicamentos em unidade hospitalar de pequeno porte.
Inexigência de farmacêutico responsável.
Estando as unidades hospitalares de pequeno porte, com, apenas, dispensário de medicamentos, isentas da obrigação de manter farmacêutico responsável, constituiu violação a
direito líquido e certo do Impetrante a negativa de fornecer-lhe medicamentos entorpecentes, imprescindíveis para as atividades do nosocômio. Segurança concedida”.
É o relatório.
Em primeiro, cumpre referir que, para a concessão de licença de funcionamento, todos os estabelecimentos de comércio de medicamentos e correlatos devem apresentar, juntamente com outros documentos, a prova da habilitação profissional do responsável técnico, bem como declaração de responsabilidade técnica firmada pelo profissional. Tal procedimento que pauta o ato municipal decorre da exigência da lei. A Lei n. 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, em seu artigo 21 dispõe o seguinte:
Art. 21 - O comércio, a dispensação, a representação ou distribuição e a importação ou exportação de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos será exercida somente por empresas e estabelecimentos licenciados pelo órgão sanitário competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, em conformidade com a legislação supletiva a ser baixada pelos mesmos, respeitadas as disposições desta Lei.
O mesmo texto legal impõe , para a concessão de licença de funcionamento, a demonstração da habilitação técnica do Farmacêutico, bem como da sua relação contratual com a empresa. Diz o artigo 22 da citada Lei:
Art. 22. O pedido de licença será instruído com: a) prova de constituição da empresa;
b) prova de relação contratual entre a empresa e o
c) prova da habilitação legal do responsável técnico,
expedido pelo Conselho Regional de Farmácia. O artigo 23 reforça a exigência, estabelecendo como condição para a concessão da licença a assistência de técnico responsável, assim considerado nos termos da lei:
Art. 23. São condições para a licença: a) localização conveniente, o aspecto sanitário; b) instalações independentes e equipamentos que
satisfaçam aos requisitos técnicos adequados à manipulação e comercialização pretendida;
c) assistência de técnico responsável, de que trata o artigo 15 e seus parágrafos, ressalvadas as exceções previstas nesta Lei.
Portanto, através da interpretação da legislação específica, supra mencionada, possível se depreender que a obtenção de alvará de licença está estritamente vinculada ao rigoroso atendimento das exigências legais. Qualquer pretensão de concessão de licença de forma diversa da acima estipulada importa em prática de ilícito, que, de modo algum, pode contar com a chancela do Judiciário.
Relativamente à exigência de responsável técnico farmacêutico, devidamente habilitado, para a concessão do alvará para funcionamento de dispensário de medicamentos, impende análise da legislação existente, a fim de que se depure a possibilidade ou não da assunção de responsabilidade técnica desses profissionais.
A Lei n. 5.991/73 faz as seguintes definições necessárias para a abordagem do tema:
“Art. 4°. Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:
XIV - Dispensário de medicamentos - setor de fornecimento de medicamentos industrializados privativo de pequena unidade hospitalar ou equivalente;
XV - Dispensação - ato de fornecimento ao consumidor de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, a título remunerado ou não;”
O artigo 14 do Decreto n° 74.170, de 10 de junho de 1974, que regulamenta a Lei n° 5.991/73, determina quais os estabelecimento que estão sujeitos ao licenciamento do Poder Público para o seu funcionamento regular, repetindo a regra do artigo 21 da Lei n° 5.991/73, anteriormente transcrito:
“Art. 14. O comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, seja sob a forma de dispensação, distribuição, representação, importação ou exportação, somente poderá ser exercido por estabelecimentos licenciados pelo órgão sanitário competente dos Estados do distrito Federal e dos Territórios, em conformidade com o disposto na Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973, neste Regulamento e na legislação supletiva a ser baixada pelos mesmos.”
A necessidade de responsável técnico farmacêutico para o funcionamento do dispensário e, como decorrência, para a concessão do licenciamento pelo Poder Público, está inscrito no artigo 15 do texto legal em comento:
“Art. 15. O pedido de licença para o funcionamento dos estabelecimentos mencionados no artigo anterior será dirigido pelo representante legal da empresa ao dirigente do
órgão sanitário competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, e instruído com: I - prova de constituição da empresa;
II - prova de relação contratual entre a empresa e o seu responsável técnico se este não integrar a empresa, na qualidade de sócio;
III - prova da habilitação legal para o exercício da responsabilidade técnica do estabelecimento, expedida pelo Conselho Regional de Farmácia.” O supra-transcrito artigo repete, integralmente, a regra contida no já citado artigo 22 da Lei n° 5.991/73. A única exceção está contida no artigo 29 da mesma lei, que determina que as condições de licenciamento dos postos de medicamentos de que trata o item XIII do artigo 4°, serão estabelecidas na legislação supletiva da autoridade sanitária competente
Portanto, as condições de licenciamento, e, por decorrência, a exigência de responsável técnico nos dispensários de medicamentos , está expresso em lei. O Decreto n. 793, de 05 de abril de 1993, ao alterar o já citado Decreto n. 74.170/74, ratificou a exigência de responsável técnico nos dispensários de medicamentos, já contida na Lei n. 5.991/73, como se demonstrou. No referido decreto, além da alteração na redação do artigo 27, foram incluídos os parágrafos 3°, 4° e 5°, ficando assim a redação do dispositivo em comento:
“Art. 27. A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável.
§1°. O técnico responsável de que trata este artigo será o farmacêutico inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
§2°. Contarão, também, obrigatoriamente, com a assistência técnica de farmacêutico responsável os setores de dispensação dos hospitais públicos
e privados e demais unidades de saúde, distribuidores de medicamentos, casas de saúde, centros de saúde, clínicas de repouso e similares que dispensem, distribuam ou manipulem medicamentos sob controle especial ou sujeitos a prescrição médica.
§3°. A presença do farmacêutico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento dos estabelecimentos mencionados no parágrafo anterior e no “caput” deste artigo.
§4°. Os estabelecimentos de dispensação poderão manter famacêutico responsável substituto, para suprir os casos de impedimento ou ausência do titular.
§5°. Todos os estabelecimentos de dispensação de medicamentos, incluindo os serviços ambulatoriais e hospitalares da rede pública e do setor privado, ficam obrigados a fixar, de modo visível, no principal local de atendimento ao público, e de maneira permanente, placa padronizada indicando o nome do estabelecimento, o nome do farmacêutico responsável, , no número de seu registro no CRF, seu horário de trabalho no estabelecimento, bem como os números dos telefones do órgão de vigilância sanitária e do Conselho Regional de Farmácia, para receberem reclamações ou sujestões sobre infrações à Lei.”
O Decreto n. 793/93 nada mais faz do que regulamentar, de forma especificada, a assistência técnica do farmacêutico já preceituada no artigo 22 da Lei n. 5.991/73, que exige, para o
licenciamento a prova da habilitação do responsável técnico pelo estabelecimento.
Cumpre referir, por relevante, que a falta de profissional legalmente habilitado no exercício da atividade enseja riscos à saúde pública que, por certo e óbvio, suplantam os interesses particulares, evidenciados, no caso concreto, ao pretender o Hospital requerente a dispensa na contratação de farmacêutico.
É com fundamento nestas regras dispostas na legislação vigente que o órgão de vigilância sanitária municipal vem exigindo dos estabelecimentos de comércio e dispensação de medicamentos a prova da contratação de farmacêutico habilitado. Não poderia ser diferente o procedimento da Administração Pública ante o princípio da legalidade, visto que o administradorsó pode fazer o que a lei lhe faculta.
"O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite(e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei "autoriza" e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)." (GASPARINI, Diógenes, in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p. 06). (grifo nosso).
O trecho supra transcrito demonstra o procedimento a ser adotado pelo administrador no trato da coisa pública. A administração pública, sempre e mais do que nunca, eis que consagrado constitucionalmente, desenvolve sua atividade sob o império da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (CF, art. 37, caput). Da mesma forma, Celso Bandeira de Mello diz o seguinte:
"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados, segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis" (Elementos de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 3a. ed., 1992, p. 53).
O mesmo autor, no seu livro "Ato Administrativo e Direito dos Administrados", complementa a lição:
"Em administração não há liberdade de querer. Só se pode querer o que sirva para cumprir uma finalidade antecipadamente estabelecida em lei" (ed. RT, SP, 1981, p. 13).
Em que pese a argumentação e a legislação invocada, o Judiciário tem se posicionado no sentido de dispensar as unidades farmacêuticas (ou dispensários de medicamentos) de Hospitais de pequeno porte da assistência de farmacêutico responsável. Além do aresto anexado ao presente expediente, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial (RESP 205323/SP), já enfrentou a matéria, entendendo
que a exigência de responsável técnico restringe-se às farmácias e drogarias, não se estendendo aos dispensários de medicamentos (1a. Turma do STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 11/05/99, publicado no DJ em 21/06/99, p. 0097). No mesmo sentido, o acórdão RESP 167149/SP, da 1a. Turma do STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 08/06/98, publicado no DJ em 24/08/98, p. 0023.
As decisões estão lastreadas na Súmula n° 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos, citada, oportunamente, na manifestação da Assessoria Jurídica da SMS, a fl. 13 dos autos.
Em que pese a discordância com o teor da Súmula n° 140 do TFR, que, na sua essência, resulta da falta de distinção das atribuições profissionais dos farmacêuticos no âmbito hospitalar, tal como fosse dispensável o escrivão do cartório judicial ante a presença do magistrado, fato é que as decisões dos Tribunais Regionais Federais são, reiteradamente, com base na Súmula do TFR, restando, pois, fragilizada a exigência da comprovação da habilitação do farmacêutico responsável pelo dispensário de medicamentos pela vigilância sanitária, para a concessão da autorização de funcionamento.
Diante disto, o Município de Porto Alegre, através do órgão de vigilância sanitária, poderá reformular o posicionamento relativo a exigência de responsável técnico, dispensando-o nos casos de dispensários de medicamentos das unidades hospitalares com até 200 (duzentos) leitos, adequando-se ao teor da referida Súmula n. 140/TFR. A orientação jurisprudencial justifica a medida ora proposta, a fim de evitar discussão sobre matéria cuja decisão já está consolidada nos Tribunais Superiores.
De qualquer sorte, poderá o Município, em face da competência conferida pelo artigo 30, I, da Constituição Federal, regulamentar a matéria através de lei própria. Antes disto, a posição atual do Município restaria fragilizada diante da jurisprudência já consolidada.
ANA LUÍSA SOARE DE CARVALHO PROCURADORA DO MUNICÍPIO OAB 16776
