AUTOR HANS KELSEN TRADUÇÃO E PREFÁCIO JOÃO BAPTISTA MACHADO
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ISBN 972-40-1536-X MAIO, 2001
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Translated with friendly authorisation of the Verlag Osterreich GmbH and the Hans-Kelsen-Institute in Viena
I
1 - No presente volume - que corresponde ao «Apêndice» da 2.8 edição alemã, de i960, da «Teoria Pura do Direito» - Kelsen analisa com a sua habitual lógica cortante a noção de Justiça e a doutrina do Direito Natural.
Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» não implica 0 repúdio de uma axiologia jurídica e, designadamente, de uma doutrina jusnaturalista. Há, porém, um ponto de partida comum àquela «Teoria»
eà posição assumida por KeLSEN, no presente trabalho, em relação a toda e qualquer axiologia jurídica. Esse ponto de partida comum é o conceito positivista de «ciência» e o preconceito, igualmente positivista, de que todo e qualquer conhecimento se reconduz a um destes dois tipos: o conhecimento empírico das ciências naturais e o conhecimento das ciên cias formais hipotético-dedutivas (a matemática e a lógica). Vale ainda dizer, com Recaséns, que «o agnosticismo axiológico de Kelsen é... uma reelaboração positivante do kantismo».
Num primeiro momento, o positivismo havia conduzido à conclusão de que a «autêntica» ciência jurídica era a sociologia do Direito, pois só esta se legitimava como ciência na medida em que apenas ela se baseava em factos (factos sociológicos) empiricamente verificáveis. A tradicional mente chamada ciência jurídica mais não seria do que uma simples técnica jurisprudencial ou uma teoria desta técnica. Contra esta atitude reagiu Kelsen. Impõe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente a ciência do Direito, como ciência de normas, face à sociologia e á psicologia do Direito, como ciências de factos. Como ciência normativa, a ciência jurídica não se ocuparia nem dos factos que põem as normas nem da eficácia das mesmas normas, mas das próprias normas, isto é, dos conteúdos de sentido dos factos que as produzem e das conexões entre esses conteúdos. Mas, se a ciência jurídica não pode ser uma ciência de factos, uma ciência empírica, então só poderá ser uma ciência formal hipotético-dedutiva. Tal a conclusão forçada da concepção positivista a que Kelsen se mantém rigorosamente fiel.
I
A JUSTIÇA E O DIREITO NATURAL
De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociológico e os da chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e psicológicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua eficá
cia, senão pressupor, em último termo, a validade da norma ou normas que preveem esses factos e fundam a validade das normas consideradas?
Donde procede que, metodologicamente, há que partir das normas. Só estas podem fazer com que algo seja jurídico, só uma norma pode fundar a validade de outra. Todo o pensamento jurídico-positivo, quer disso tenha consciência quer não, parte de uma norma que considera como válida. E é esta consciência dos próprios pressupostos que a «Teoria Pura do Direito» vem trazer ao positivismo jurídico. Por isso é que o positivismo kelseniano nos é também apresentado como um «positivismo crítico».
O sistema da «Teoria Pura do Direito» é um sistema hipotético-dedu- tivo no sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para poder sequer ser possível uma consideração científica (isto é, como veremos, lógico-objectivante) do Direito. Tal pressuposição é condição necessária para que possamos submeter o Direito à perspectiva cien
tífica - isto é, para que o possamos descrever através de proposições exactas que se combinam num sistema unitário e são susceptíveis de um control lógico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma consideração teleo- lógica - mas não uma consideração lógico-objectivante, científica.
Observemos desde já que, posto assim o problema, a «Teoria Pura do Direito», é irrefutável - nas suas grandes linhas, pelo menos. Outra questão será a de saber se este modo de consideração, esta perspectiva lógico-objectivante, não deixa escapar certos aspectos relevantes do jurídico que só numa outra perspectiva se discernem.
2 - Pode dizer-se que o colossal esforço de Kelsen, trouxe ao pensa
mento jurídico uma clarificação tal que é possível hoje determinar com rigorosa precisão até onde pode ir a consideração lógico-objectivante e quais os pontos de vista e os juízos que esta perspectiva já não acolhe nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolução histórica do pensamento jurídico, o momento em que se põe a descober
to a exacta linha de fronteira entre a esfera lógico-objectivante e a teleo- lógica - assim como aquele em que se nos revelam o significado e o alcance exactos do positivismo jurídico.
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Depois de Kelsen, o problema que se põe ao pensamento jurídico é o mesmo que enfrenta o pensamento humano em geral após ter sido levada às suas últimas consequências a corrente nominalista que informou o espírito de toda a época moderna: até que ponto pode o homem firmar os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento lógico- -objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces
sitas moralis.
Se é certo - muitos o afirmam - que a «crise» do Renascimento na cultura europeia deve ser havida como o antecedente remoto da moderna teoria dos valores, é também certo que o germe e agente principal dessa crise de pensamento foi o nominalismo, o qual conduziría, por neces
sidade própria, a uma separação entre o conhecer e o agir, entre a filosofia teorética e a prática. A questão - como Kant veio a mostrar mais tarde -- era a de saber que modo de acesso - seé que algum - nos permi
tiría este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria o plano ético-existencial. A experiência representada pelo sistema filosófico de Locke mostrou claramente que a perspectiva nominalista não poderia ser aplicada aos domínios da filosofia prática, sob pena de contradições insanáveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos, partindo atomisticamente das partículas isoladas pela análise ou dos indivíduos, só através de uma infidelidade ao esquema, isto é saltando fora do próprio sistema e operando uma mudança radical de perspectiva se poderá lograr a visualização da unidade capaz de transcender as partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real (objectivo) se poderá vislumbrar num todo complexo além das peças que entraram na sua montagem. A lógica consequência da perspectiva nominalista havería de ser o cepticismo de de Hume. São conhecidas as frases com que este filósofo, em An Enquiry Concerning Human Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafísica e que tão fundamente haveríam de impressionar Kant: «Tomemos qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafísica acadêmica, por exemplo, e perguntemos: contém ele qualquer discurso abstracto relativo à quantidade ou ao número? Não. Contém qualquer discurso experi
mental relativo a factos reais ou á existência? Não. Lancemo-lo então às chamas, pois nada mais pode conter senão sofismas e confusão».
Surge então Kant que vai separar as águas, que vai decantar as substâncias de dois tipos de pensamento que até aí impuramente se
misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de idéias anteriores
- e vai, ao mesmo tempo, fixar-lhes os respectivos limites. Havería uma razão teorética e uma razão prática, cada qual com o seu campo de actuação próprio. Bem acertada nos parece a afirmação de ÉMILE BRÉHIER segundo a qual, desde começos do século XVIII, o problema do ser e do valor aguardava uma solução e que esta - tal como se albergava já nos pródromos do espírito moderno - se iniciou com o kantismo que, defron
tando o cepticismo de Hume, se pôs a questão de saber como é possível o valor da moral. Conhece-se a resposta. Desde Kant, a separação entre a filosofia teorética e a prática, entre a teoria do conhecimento como fundamentação da ciência e a ética como questão sobre as normas da recta conduta - entre o ser e o dever-ser, entre o conhecer e o agir - radi
cou-se e tornou-se um lugar comum. Na actualidade, assiste-se à tentativa de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafísica) destes problemas, e isto explica que o actual momento filosófico europeu seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre é um diálogo - haja vista ao que se tem passado nos congressos de filosofia, designadamente no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as filosofias do ser.
De Kant aproveitou o positivismo a Lógica Transcendental da Crítica da Razão Pura, mas rejeitou a Crítica da Razão Prática e as suas doutri
nas éticas. Para a concepção positivista, só têm sentido os juízos sintéticos a posteriori (juízos empíricos) e os juízos analíticos. Logo, todo o conhecimento válido, toda e qualquer ciência só poderá ser constituída através de um sistema coerente de proposições empíricas ou analíticas - só há verdades empíricas e verdades de definição. Toda e qualquer proposição de outro tipo não tem sentido - é produto de uma mentali
dade prelógica, de uma metafísica.
Aplicado este ponto de vista ao domínio do Direito, não admira que 0 resultado fosse a tentativa de construir a ciência jurídica como ciência de factos sociais - uma ciência expressa, portanto, através de um sistema de proposições empíricas, uma sociologia do Direito. Sabemos qual foi a réplica de Kelsen, assim como sabemos que ela, afinal, se veio a traduzir em afirmar uma específica ciência do Direito como um sistema de propo
sições analíticas decorrentes de um axioma fundamental, a Grundnorm.
Kelsen, com efeito, empreendeu uma vez mais superar o velho complexo de inferioridade da ciência jurídica, fundar o seu carácter 10
científico, determinando-lhe um objecto: as normas jurídicas e as conexões «de validade» entre elas, e fixando-lhe um método específico:
o método normológico, que se caracteriza por fazer abstracção do substrato sociológico do Direito - dos conteúdos ético-jurídicos, político- sociais ou político-econômicos e dos fins dos preceitos jurídicos -, limi
tando a incidência da sua visualização àquelas conexões «de validade»
e às relações lógicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
Assim constituída, a ciência jurídica satisfaz aos postulados da cientifi- cidade, já que opera tão-somente com conceitos rigorosamente definidos a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizando o instrumento da lógica formal, e exclui por completo todos os conceitos indeterminados (isto é, insusceptíveis de definição precisa nos quadros de uma axiomá- tica), assim como todos os juízos de valor.
Esta pureza metodológica torna-se absolutamente indispensável para qarantir a cientificidade da jurisprudência e a sua autonomia em face da sociologia e da política do Direito. Deixar que outros critérios, além dos puramente formais, informem o processo mental do jurista é cair no
«sincretismo metodológico» da jurisprudência tradicional que, por isso mesmo, não satisfaz aos requisitos da cientificidade.
Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos, pois, no terreno do positivismo jurídico. Só que este positivismo - a que se tem chamado lógico -, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus próprios fundamentos e limites, não nega a legitimidade do problema axiológico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento científico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere não pode ser mais que uma validade de definição (simples noção operacional), uma validade formal que decorre, em último termo, da proposição fundante de todo este sistema axiomático: a que se traduz Grundnorm.
II
3 - Qual a posição da dogmática jurídica? Entre o normativismo kelseniano e o sociologismo, entre uma ciência analítica e uma ciência empírica do Direito não haverá lugar para um conhecimento jurídico objectivamente controlável, «científico»?
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A JUSTIÇA E O DIREITO NATURAL
Ê evidente que, para Kelsen, além da «Teoria Pura do Direito» e do aociologismo jurídico, não pode haver qualquer outra forma de conheci
mento «científico» do Direito. Logo, também para ele, como para os sequazes da escola sociológica, a dogmática tradicional mais não poderá ser do que uma arte ou técnica sem valor científico. A refutação deste ponto de vista exigirá a prova da «cientificidade» de outros modos possíveis de conhecimento além do das ciências exactas - ou a refutação do conceito de «ciência» em que ele se funda.
Quando se pergunta se, para além do normativismo e do sociolo- glstno, é possível um conhecimento jurídico objectivamente válido, pretende-se indagar, pois, da viabilidade científica da tradicional dogmática jurídica. Mas esta, que faz incidir a sua visualização sobre um ordenamento jurídico concreto, não pode deforma alguma abstrair dos fins das normas e dos conteúdos ético-políticos destas. Pelo con
trário, esses fins e conteúdos constituem justamente o objecto da sua principal preocupação. Ela não se ocupa tão-só das conexões lógicas entre os conceitos e das conexões «de validade» entre as normas, mas tem também por tarefa - e principalmente - dilucidar a significação prática das normas em ordem à sua aplicação às situações concretas da vida.
4 - Antes do mais, o problema é claramente o de saber se um conhe
cimento que se processe apenas na perspectiva lógico-objectivante se dá conta de todas as dimensões do fenômeno jurídico. Por outras palavras:
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudência, atenta a sua missão, se pode contentar com uma ciência jurídica normológica ou com uma sociologia do Direito. Só depois de termos dado a esta questão uma resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de conhecimento ou «ciência» do Direito, a dogmática jurídica, é que se porá a questão de saber se estoutro tipo de conhecimento jurídico merece o qualificativo de «científico».
Intentaremos mostrar que a «ciência» do Direito, sob a forma de dogmática jurídica, não pode limitar-se à por nós chamada perspectiva lógico-objectivante. Fá-lo-emos com base em duas ordens de considera
ções: uma consideração de ordem geral - a necessidade que o Espírito e o seu Direito têm de se reservarem o papel de agentes na história - e uma consideração ligada mais de perto à prática jurídica.
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Mas, primeiramente, intercalaremos um parêntesis explicativo, que nos vai permitir aclarar o sentido daquilo que chamamos a «perspectiva lógico-objectivante».
5 _ O fenômeno jurídico, como todo o fenômeno cultural, é susceptí
vel de duas leituras: uma leitura «estrutural-formal» (sociológico-estru- tural e lógico-estrutural) e uma leitura «dinamológico-intencional». A pri
meira coloca entre parêntesis a actividade espiritual do homem, isto é, abstrai do acto de invenção que promove o movimento cultural-histórico, para não considerar senão o encadeamento das produções do espírito por transformações sucessivas, para olhar apenas ao surgir «necessário» de uma estrutura a partir de outra - ou, seja, para ver apenas a articulação das estruturas. A segunda procura perscrutar as próprias intencionali- dades espirituais que estão na gênese das mesmas estruturas culturais- -históricas e não visa estas senão enquanto elas são interrogadas pelo espírito. Nesta segunda perspectiva, o processo cultural aparece-nos como um diálogo aberto do espírito (das intencionalidades espirituais) com as estruturas, mantendo aquele o seu papel de agente da história.
Estrutura é toda a organização com que deve - e pode - contar a actividade operatória do espírito. Mas o seu conceito é eminentemente relativo: por um lado, a própria «operação» do espírito, se passa a ser visada por uma intencionalidade operatória do mesmo espírito, trans
forma-se, para estoutra intencionalidade, numa «estrutura»; e, pelo outro, toda a «estrutura» de que o espírito (como suppositum cognoscens) toma consciência pode exprimir-se, enquanto aquele se lhe dirige interrogati- vamente - isto é, problematizando-a - em termos de intenções ou mesmo operações espirituais. Ora é esta interconvertibilidade das noções de
«estrutura» e «operação» que motiva - como diz Boirel - leituras radi
calmente opostas do desenvolvimento cultural.
Por estrutura entenderemos aqui, pois, tanto uma estrutura real como uma estrutura simplesmente formal (lógica). É «estrutura» tudo o que resiste e serve de apoio, tudo o que nas operações mentais do supposi
tum cognoscens, agente da cultura, funciona como «dado». Isto nos permite reconduzir a um denominador comum o positivismo sociológico e o positivismo lógico de Kelsen: tanto um como outro apenas visam o Direito no seu aspecto «estrutural», no seu aspecto de «dado». Donde procede que, visto a leitura estrutural corresponder ao que atrás chamá-
mos perspectiva lógico-objectivante, poderemos, pelo menos provisoria
mente, partir de uma noção geral de positivismo como aquela doutrina que apenas admite como viável a perspectiva lógico-objectivante em qualquer espécie de conhecimento.
6 - Como já atrás dissemos, o problema é, pois, antes de mais, o de saber se a leitura estrutural (ou perspectiva lógico-objectivante} permite apreender todas as dimensões do jurídico.
Logo uma primeira consideração, de formulação assaz difícil, nos inculca uma resposta negativa.
A questão traz-nos à mente uma frase de Hegel: «Recht ist Geist sich wirklich machend». Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir o tipo específico do conhecimento da jurisprudência, se não pode deixar de atentar neste aspecto dinâmico da inserção no processo histórico das intenções espirituais. É que a jurisprudência dogmática visa, como seu termo perficiente, a aplicação do Direito à realidade dos factos do processo histórico - e a factos de conduta, isto é, factos informados por uma intencionalidade humana.
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociológica como a leitura lógica não satisfazem à missão da jurisprudência. A primeira, porque relativa a factos e a conexões causais entre factos - quando a jurisprudência visa realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui os argumentos contra ela aduzidos por Kelsen. A segunda, porque só se torna possível ex post facto, isto é, depois de definidas e transformadas em «estruturas» fixas, em «dados», as intenções e conteúdos espirituais - quando a jurisprudência, porque vai endereçada toda ela à realização do Direito, faz incidir a sua visualização sobre o momento em que se opera o trânsito para a vida concreta daqueles conteúdos ou intenções espirituais que se enucleiam na mundividência reflectida pelo ordena
mento jurídico. Por outras palavras: a jurisprudência tem por tarefa organizar (estrategicamente, isto é, com «prudência») a passagem de uma intencionalidade espiritual para o efectivo processo histórico, pelo que pretende conhecer o Direito para o realizar - ou conhecer e realizar o Direito - e não conhecer o «direito realizado», transformado em «facto»
ou «dado» inerte.
Por outro lado, o Direito não se realiza ou cumpre em normas, mas na sua aplicação aos casos da vida. Ele quer, como conteúdo espiritual, 14
intervir sobre o processo histórico sem se deixar absorver por ele - sem se deixar transformar em «facto» inerte, arrastado como qualquer outro evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade operatória. Ora tudo o que seja visualizar essa intencionalidade do espírito sob uma perspectiva lógico-objectivante resulta em configurá-la como «dado» ou estrutura apenas, já que aquela perspectiva, por definição mesmo, não permite focalizar a actividade criadora do espírito - não permite reconhecer a este o seu essencial papel de agente da história, de promotor do processo cultural-histórico. O jurídico perde o seu significado próprio quando visto sob uma perspectiva em que a actividade do espírito é posta entre parêntesis para só ficar o surgir necessário de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero desenho de encaixe estrutural.
Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudência consiste em descortinar a norma válida para o caso concreto, ou seja, em realizar
«concretamente» o Direito, em fazê-lo «operar» sobre as situações da vida histórica, ela não poderá deixar de visualizar o Direito também em termos de não pôr aquelas intenções espirituais entre parêntesis. Quer isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espírito, obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele pretende dirigir o curso dos aconteceres, moldar a história.
Em suma: se uma instância humana quer intervir modeladoramente - realizar uma certa «mundividência» - num processo de curso impre
visível, não pode prefixar um esquema de actuação rígido, mas tem de consentir num constante afinamento da sua estratégia de acção. De outro modo, os resultados não seriam os pretendidos, mas aqueles que porven
tura o acaso das situações históricas concretas, em combinação com tal esquema rígido, viesse a engendrar - o que representaria uma alienação do espírito, um abandono ao fluxo aleatório dos aconteceres, e, conse
quentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas norma
tivos. Por conseguinte, a jurisprudência não pode bastar-se com a
«leitura» estrutural do Direito, com a perspectiva lógico-objectivante - pois que a esta escapa a dimensão vital do jurídico, o seu sentido modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
7 - Também uma análise rigorosa da prática jurídica nos revela, claramente a insuficiência da perspectiva lógico-objectivante.
Com efeito, uma óptica do Direito restrita ao aspecto formal das normas permite, na verdade, axiomatizá-lo de um golpe, ou seja, afinal, constituí-lo em sistema, por forma afazer equivaler o conceito de «ver
dadeiro» (ou de «válido») e o de «formalmente concluível a partir dos axiomas». Mas esta perspectiva, este nível de formalização ou este plano de corte, não permite problematizar certos temas que, todavia, constituem problemas para a aplicação do Direito - não permite uma passagem do esquema ao tema, justamente por ser uma hipostasiação daquele.
Ora um problema que logo defronta o órgão aplicador do Direito, ou o jurista, é o de reconduzir as situações concretas da vida aos conceitos utilizados pelas normas. Na verdade, se partirmos de uma situação de vida em si, neutra, desprovida de qualquer qualificação jurídica, precisa
mos de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e progredir, de abstracção em abstracção, até ficarmos reduzidos aos supostos de facto contidos na hipótese legal de uma norma. Este processo abstractivo, porém, não pode ter sentido senão por via de referência ás normas eventualmente aplicáveis. Mas o certo é que, por outro lado, a eleição das normas potencialmente aplicáveis só é possível por via de referência à «situação» enquanto submetida àquele processo abstractivo.
Ora esta aproximação dialéctica entre hipótese legal e situação de vida não é rigorosamente «controlável» - como bem acentua Theodor HELLER - por meios lógicos. Torna-se necessário «intercalar» aí uma terceira instância - a instância da praxis operando uma integração dos «dados» em presença na experiência espiritual vivida do suppositum cognoscens. Significa isto que a «subsunção» jurídica não é deforma alguma traduzível por uma dedução silogística, que o enquadramento da situação concreta na hipótese legal - se bem que obedecendo também às leis lógicas - é em primeira linha uma questão de valoração jurídica que não pode ser exaurientemente decidida com meios de pura lógica.
E, na verdade, no chamado silogismo normativo, o termo médio não pode ser determinado senão mediante referência ao sentido (normativo) da norma descrita pela premissa maior - dado que a própria hipótese legal é já resultado de valorações jurídicas, dado que o seu conceito é função da intencionalidade normativa do preceito. Ora, se assim é, a perspicientia nexus não resulta - ou não resulta apenas - de uma subsunção lógica e a concludência do silogismo não é imposta com a vis 16
necessitante da evidência plena, mas antes requerem, uma e outra, uma integração axiológica. Donde procede que a aplicação de uma norma a um caso concreto resulta de uma combinação de subsunção lógica e integração axiológica na experiência espiritual vivida do sujeito cognos
cente - integração esta organizada de molde a fazer com que uma consciência em acto (emocionalmente sensibilizada) intua o valor jurí
dico e a sua tradução no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige, neste caso, na falta de vínculo lógico absolutamente necessitante, a intervenção de um certo elemento dinâmico de um sujeito cognoscente, e da experiência espiritual deste, o assensus não é aqui «necessitado», mas persuadido, não é «coagido», mas, por assim dizer, «seduzido».
O mesmo é dizer, com um eminente filósofo italiano, que «as portas do espírito só abrem por dentro». A necessitas ou nexus moralis só é aces
sível a uma consciência em acto.
O Direito, para a sua apreensão e realização, tem de contar com a intervenção de uma consciência cognoscente capaz de emergir acima do plano dos factos históricos, para, assim, apreender intencionalidades e conteúdos espirituais (supra-históricos) intraduzíveis em termos de estru
turas lógicas rigorosas. Nesta medida, o conhecimento do Direito faz apelo á experiência espiritual vivida, á participação do todo humano do suppositum cognoscens, e seria absolutamente inacessível a um intelecto transcendental desincarnado.
Sendo assim, uma análise da norma jurídica do ponto de vista da pura lógica deixa necessariamente escapar o que a norma tem de especifi- cadamente jurídico, pois este não pode ser entendido a partir da estru
tura formal mas apenas a partir do sentido social da normação das situa
ções de vida - isto é, na perspectiva de uma praxis. Na fórmula do perspicaz jusfilósofo brasileiro Miguel Reale, o juízo lógico-normativo nada mais é senão o «suporte ideal» da norma jurídica. E o mesmo jusfilósofo acrescenta: «A lógica jurídico-formal... não envolve, nem podia envolver, o momento da normatividade, que é o da sua actualização como conduta, isto é, comportamento do juiz, do administrador, dos indivíduos e dos grupos a que ela se destina». São ainda do mesmo Autor as seguin
tes palavras, que fazemos nossas: «A norma jurídica não pode ser considerada pelo intérprete como um modelo definitivo; é um modelo sujeito á prudência determinada pelo conjunto das circunstâncias fáctico-axiológicas em que se encontra situado o administrador ou o juiz».
A JUSTIÇA E O DIREITO NATURAL
Depreende-se destas palavras que MIGUEL Reale opõe à óptica formalista uma óptica operacional, ordenada a uma praxis (cfr. infra, III, ig). 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturação cien
tífica ideal do Direito se a técnica normativa fosse susceptível de alcançar uma expressão matemática, se a formulação da lei não fosse produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser continuada pela dogmática jurídica. 0 «projecto» normativo, 0 modelo de decisão, tem de ser manobrado segundo uma técnica e uma estratégia (prudência) próprias.
Uma vez que 0 legislador endereça o seu esquema de actuação a factos humanos imersos num processo histórico aleatório, o entendimento desse esquema só é possível como plano de uma «pesquisa operacional»
- como mapa estratégico (cfr. infra, III, 23 e 27/
Seria errôneo, pois, procurar a valoração normativa (o momento normatividade) apenas ou primariamente na relação entre uma hipótese abstracta e uma estatuição igualmente abstracta. Decisiva não é a questão de saber se uma consequência jurídica é justa ou adequada para a hipótese abstracta a que a norma se refere, mas a de saber se a sua imputação a situações concretas da vida, certas e determinadas, pode valer como justa. Deste ponto de vista, a hipótese legal não é propria
mente 0 ponto de partida, mas, como bem acentua ThEODOR Heller, é já o resultado de valorações jurídicas - e 0 resultado de uma «investigação operacional» do legislador. Ao jurista compete continuar essa pesquisa operacional, tomando em conta as variações estratégicas determinadas pelas situações concretas da vida.
8 - Também certas noções que o pensamento jurídico correntemente utiliza nos mostram a insuficiência da perspectiva lógico-formal. Se, na linguagem jurídica, hão-de ter algum sentido expressões como a de fraude à lei, lacuna, abuso do direito, ordem pública, etc., será porque o pensamento jurídico se organiza segundo moldes inventivos que permitem o trânsito para «conclusões», que se não contem analiticamente num esquema lógico pre-estabelecido, que se não extraem por simples dedução «linear» (lógico-sistemática) de um esquema estrutural pre
fixado. Achada a solução, então sim, é que será possível a sua integração num esquema estrutural, num sistema - de onde depois poderá ser retirada por via de lógica conclusão.
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Claro que, configurado o Direito a partir do resultado, as noções acima referidas deixarão de ter sentido: o Direito é insusceptível de fraude, não há lacunas, o direito (subjectivo) termina onde começa o abuso, etc. Mas o problema que se põe ao pensamento jurídico é justamente o de saber como se processa a própria colheita dos «dados» para a sistematização lógica - a tarefa que enfrenta a ciência da dogmática jurídica é a de conhecer e aplicar o Direito, vendo este tal como ele imediatamente se nos apresenta antes de colmatadas as lacunas, de definidas as hipóteses de fraude à lei ou de abuso do direito, etc.
Uma tal função da dogmática jurídica é que parece não ir sem uma integração daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experiên
cia espiritual do suppositum cognoscens - integração esta que, note-se de passagem, parece ser necessária não só para a compreensão do
«dado» e para a progressão inventiva (i. é «produtiva») do pensamento jurídico, como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generali
zações operadas por via indutiva.
Vê-se, pois, que o Direito tem de transcender a sua fórmula. Na verdade, se o Direito fosse redutível á sua estrutura formal, como «dado»
- tal como postularia aquele tipo de visualização científica responsável pela construção da imagem técnica do mundo -, ou seja, se ele fosse adequadamente pensável independentemente da sua intencionalidade operatória, seria legítimo encará-lo como objecto ou instrumento de uma outra intenção que não a sua própria. Mas não terá o Direito de sobre
por-se ás manipulações dos seus destinatários - tal como tem de se so
brepor ao aleatório do fluxo dos aconteceres do processo histórico não tem ele que se erguer para além do alcance das possíveis manobras combinatórias dos indivíduos que «tecnicamente» o procuram afeiçoar aos seus desígnios, se quer reservar-se o papel de agente, o lugar de comando?
Noção reveladora é, a este propósito, a de fraude à lei. Ela só terá autonomia dogmática na medida em que se entenda que da própria essência normativa do Direito decorre a necessidade de o proteger contra a inteligente «instrumentalização» das suas normas por parte dos desti
natários.
Logo - e de acordo com as considerações já atrás feitas - a própria fórmula (norma) que exprime o Direito deve ser havida como uma
estrutura instrumental do mesmo Direito - e não como sendo o Direito
mesmo. Este não suporta a visualização que o reduza a um papel passivo, pois que é por definição «agente», enquanto regra modeladora do acontecer (cfr. infra, IV, 19).
Também aqueles problemas da dogmática jurídica que, como 0 do abuso do direito, põem ao vivo a questão do valor dos conceitos jurídicos, ou da medida em que a realidade jurídica pode ser fixada em conceitos, não tem sentido senão à luz de uma doutrina que distinga o Direito da fórmula que o exprime (L. Husson) - ou seja uma doutrina que, como a que adiante (III) será sufragada, considere os conceitos jurídicos como conceitos de corte operacional, ordenados a uma praxis.
Por último, ocorre lembrar que um certo Direito pode, por vezes, ser assumido como «facto», como «dado» - como resultado - para efeitos de aplicação de um outro Direito. Em tal hipótese, está na lógica do exposto que 0 «direito-facto» perca a sua faculdade de adaptação, a sua capaci
dade de jogo estratégico. Ora é justamente o que sucede, como bem nota Jochen Schroder, relativamente a um Direito estrangeiro: a adaptação (expediente jurídico) só pode incidir sobre tal Direito na medida em que ele seja manuseado enquanto Direito - e já não naquelas hipóteses em que ele é visado como facto (como resultado).
III
9 - Estamos perante o seguinte dilema: Por um lado, uma «teoria» que se subtraia a todo o control científico não pode oferecer à dogmática jurídica a base gnoseológica necessária para que esta possa ser havida como ciência - ou possa ter sequer aquele mínimo de segurança e objec- lividade que é pressuposto de toda a disciplina do pensamento com qualquer incidência útil. Por outro lado, não se compreende nem tem sentido útil uma teoria jurídica que não seja orientada para a dogmática, que se mantenha isolada desta - pois que lhe faltaria o sentido da pro- blematicidade da realidade a explorar e a teorizar, o contacto com a realidade prática, indispensável também para lhe conferir o cunho da autenticidade científica.
Mas não será que as características por nós atribuídas nos números anteriores ao pensamento jurídico dogmático devam excluir justamente 0 carácter científico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda por 20
pensamento científico, tudo depende do conceito que se deva ter de
«ciência». Eis a questão que tendem a dilucidar as considerações subse
quentes.
Por elas se verá, antes de tudo, que não têm justificação as exigências transcendentais e idealistas-racionalistas postas por Kelsen ao método científico e que a redução ou formalização conceituai a que sempre recorre o pensamento científico não exclui, mas apenas neutraliza (como que provisória e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto.
10 - Mostrou-se acima (I, 2) como o nominalismo do espírito moderno veio a estabelecer um dualismo irredutível do conhecer e do agir, do ser e do dever-ser. Diremos agora que a ratio desse mesmo espírito moderno, isolada das suas bases antológicas, trazia em germe a imagem técnica do mundo. Como acertadamente sublinhou Max Scheller, o conceito corrente de «ciência» nada mais retém do que os elementos dos fenô
menos naturais relevantes para o domínio técnico do mundo. O lema é:
a ciência fará do homem «maitre et possesseur de la nature» (Descartes).
Autores como Gehlen, Landgrebe, Granger, Wiener e tantos outros, todos eles frisam a inseparabilidade do moderno conceito de ciência da intenção de domínio técnico do mundo. O conhecer e o fazer solidarizam- se de tal modo que - como nota Wiener - só conhecemos bem aquilo de que conseguimos construir um modelo técnico. A imagem técnica do mundo torna-se absorvente, a ponto de excluir outras formas de pensa
mento. Sucede, porém, que, ao estender-se uma tal visualização às ciên
cias do homem, ela conduz sempre a um resultado niilista, esvaziando de conteúdo e de sentido todas as proposições que sobre as respectivas matérias se formulem. Eis o momento em que surgem as antinomias que hoje dominam o mundo do pensamento.
Esta ratio desontologificada procurou Kant «neutralizá-la», ou melhor, frená-la, ao delimitar o seu campo de operações, na Crítica da Razão Pura. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e é bem conhecido o séquito de consequências negativistas que traria a sua investida no domínio das ciências humanas. O niilismo europeu, anun
ciado por Nietzsche, é o legítimo descendente do espírito moderno e irmão gêmeo da visão técnica do mundo - ou seja, daquele esquema mecânico-formal da natureza que possibilita o seu domínio científico- -técnico.
21
Hoje, atingido o extremo limite de um beco sem saída, exorciza-se de quando em vez o demônio da técnica - essa «abstracção» que o homem implantou no mundo e que, crescendo e multiplicando-se, ameaça o próprio homem - e este, numa conjuntura de crise, impelido pelo estado de necessidade, põe-se com uma premência aguda o problema de recons
truir a unidade perdida das questões do ser e do dever-ser, do conhecer e do agir. Mas, como acentua Landgrebe, a superação da crise postula uma nova determinação do sentido do conhecimento científico e filosó
fico e das suas relações com o agir.
Uma forma de conhecer dirigida toda ela à dominação da res cognita, que tem na posse manipuladora do objecto o seu termo perficiente, sem dúvida que não tem aptidão para apreender obediencialmente - não dominativamente - as regras do recto agir. Daí que o genuíno problema posto pelas regras e princípios orientadores da conduta humana tenha deixado de ser um problema teorético (Landgrebe). Mas o caso é que, se se pretende alcançar dessas regras normativas e dos ordenamentos posi
tivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de os observar e aplicar - e não de os «dominar», e manipular - aspira-se em todo o caso a um conhecimento certo, cientificamente seguro. Ora como conseguir o certo da ciência sem o necessário do seu suporte teorético-racional?
Se a cientificidade do conhecimento científico se prende com o caracter necessário e absoluto de determinadas formas a priori, e se estas formas são aquelas que funcionam como alça de mira da dominação científico-técnica, certo que não poderemos alcançar um conhecimento científico do normativo. Mas se, como cremos, essas supostas formas necessárias a priori não têm um caracter absoluto, por se prenderem com um certo estádio de organização da experiência humana, e a cientifi
cidade do conhecimento se há-de aferir antes por um certo modo ou método de elaborar racionalmente os dados, já será possível o conheci
mento científico do normativo - sem que seja, todavia, um conhecimento informado pela intenção de domínio.
Ora, o primeiro óbice que nos impede de ligar o conhecimento a uma praxis é o transcendentalismo kantiano. A sua superação deverá consti
tuir, pois, o primeiro passo para uma concepção dinamológica da ciên
cia, e para reintegrar esta forma do conhecer - que o nominalismo e o racionalismo do espírito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como 22
única forma do conhecimento válido - na unidade do espírito, reivindi
cando para este a sua emergência própria.
11-0 transcendentalismo de Kant, propugnador de um a priori estático, assenta, afinal, sobre este postulado: porque temos uma estru
tura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade ontológica. Por outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em face do mundo implica um isolamento radical.
Ora não será antes verdade que é justamente essa nossa estrutura ou equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em contacto com a realidade ontológica, longe de nos mascarar essa mesma realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua penetração e «manipulação»? Assim o cremos: o homem está em contacto operatório com o mundo e o seu conhecimento deste é, por isso, funda
mentalmente de tipo operatório.
Mas, sendo assim, o único a priori admissível é um a priori não estático - como o das categorias kantianas - mas essencialmente dinâ
mico: constituído pelas intenções espirituais que estão na origem da inventiva humana e «cuja unidade viva», no dizer de Boirel, «forma o Ego transcendental autêntico». Aderimos, pois, ao ponto de vista do que alguns chamam um «transcendentalismo aberto», elemento motor e constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele próprio evoluciona e se redefine.
Daqui resultará um significado novo - um significado transitivo, dinâmico - para as categorias científicas. Estas, se não são achadas na realidade empírica, também não são formas a priori da razão, neces sárias e imutáveis. Em último termo, as estruturas conceituais nem mesmo são esquemas do objecto, mas esquemas operatórios, instrumentos de acção sobre o mundo. Têm, pois, um significado eminentemente transitivo.
Também para o filósofo da Crítica o critério de autenticidade do espírito científico parece residir no conseguimento de uma sistematiza ção acabada. Hoje, todavia, dá-se como assente que esse elemento - o carácter rematado e fechado de uma sistemática - não é de exigir para reconhecer a «via segura da ciência». De resto, o movimento evolutivo da própria ciência, a invenção, nunca se deixa apreender nos quadros
prefixados de um sistema anterior. Se bem que a forma de operar do pensamento científico consista sempre em opor aos dados informes um processo de estruturação, deverá dizer-se mesmo que esse movimento se não autentica como científico senão na medida em que é susceptível de ablcar numa prática. E as contradições e problemas levantados por esta obrigam a cada momento a dialectizar e a refazer o sistema.
12 - Mas, se assim é, o que significará a formalização e a sistemati- zação na ciência?
O objecto ou fenômeno da experiência imediata ou vulgar só se revela como verdadeiro objecto científico depois de abandonado o plano da
«desordem» ou impureza e indeterminação significativas dessa experiên
cia (da reine Mannigfaltigkeit de que fala KANT), transpondo-o para um oulro plano: o da estruturação científica do fenômeno. É o que se pro
cessa mediante a formalização.
Mas, o que se pretende com esta «mediação científica», ao voltar costas ás significações vivenciais imediatas da experiência vulgar?
Com a formalização pretende-se: transcender o plano do empirismo vulgar, neutralizando a plurissignificatividade da vivência imediata, a fim de obter esquematizações que permitam descrever encadeamentos controláveis a um certo nível da experiência; transpor o conhecimento dos fenômenos para uma linguagem rigorosa, explicitamente formulada, capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manip
ulação mental dos dados - preparar um modelo dos fenômenos que plan- ificará mais eficazmente uma prática concertada, organizada, racional.
Este processo de estruturação científica encontra-se, pois, ligado a uma prática - pelo que os conceitos surgem, em derradeira análise, mais como operadores estratégicos do que como explicações especulativas. São eles concebidos e elaborados no contexto de uma praxis que os põe à prova e exige constantemente a sua revisão.
Daqui parece resultar, como já dissemos, que a estrutura científica, em último termo, não é tanto um esquema do objecto como antes um meio de acção. O pensamento formal, a formalização, desempenha o papel, não de um ideal do conhecimento, mas - como diz Granger - de um instrumento dialéctico de oposição provisória ao «dado». Em último termo, pois, as estruturas-conceitos da ciência têm um carácter opera- tório (ou transitivo).
24
13 -Anote-se ainda que, desde o começo do presente século, os epistemólogos se têm visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de níveis formais do pensamento científico.
Há diversos planos de corte do objecto científico e entre eles importa distinguir, com Granger, estes dois: o «corte formalista» e o «corte operacional». O primeiro, como nota o mesmo Autor, visa construir de um só golpe sistemas abstractos que estuda por si mesmos - as suas estru
turas aparecem imediatamente à razão como esquemas do objecto e só uma reflexão teorética, feita segundo um outro plano de corte, as reco
nhece como instrumentos de acção ao serviço de uma praxis. É este o tipo de formalização das ciências naturais e matemáticas.
O «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciências humanas) em que a formalização é directamente subordinada a uma perspectiva de acção. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como factores estratégicos e propõem-se esquematizar um modelo de compor
tamento cujo desenvolvimento é uma estratégia lograda, coroamento de uma «aprendizagem».
Num e noutro caso está presente o pensamento formal, num e noutro caso este desempenha o papel de instrumento dialéctico de oposição provisória ao «dado», como elemento potencializador do saber.
E, na verdade, o problema clássico da «definição» pode ser encarado de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomático e na perspec
tiva de uma praxis. No primeiro cáso, o conceito definido vale imediata
mente e de per si como instrumento de trabalho. No segundo caso, ele apenas vale como portador de um ponto de vista estratégico, como definidor de uma atitude. Quer isto dizer que, neste segundo caso, a objectividade dos conceitos se encontra mais directamente ligada e con
dicionada à resultância do seu jogo estratégico; ao passo que, no primeiro caso, em que há uma mediação maior, ela começa antes por ser condi
cionada pela sua articulação com o resto do sistema (na perspectiva de uma axiomática geral), razão porque é mais «rigorosamente» controlável.
Mas é de notar que, em último termo, também nas ciências exactas o próprio control axiomático é insuficiente, pelo que também aí se impõe, ao fim e ao cabo, um control efectuado a partir de uma praxis.
Tendo em mente o que atrás escrevemos (cfr. II, y), observe-se que qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado ás estruturas reveladas pelo outro. Mas, em última linha - repetimos -, a autenticidade científica das
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