XXVI CONGRESSO NACIONAL DO
CONPEDI SÃO LUÍS – MA
SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E CULTURA
JURÍDICAS
SÉRGIO HENRIQUES ZANDONA FREITAS
JULIA MAURMANN XIMENES
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Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa – UNICAP Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – PUC - RS
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Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos Knoerr – UNICURITIBA
S678
Sociologia, antropologia e cultura jurídicas [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Sérgio Henriques Zandona Freitas, Julia Maurmann Ximenes, Leonel Severo Rocha– Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-552-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Realidade Social. 3. Cultura. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E CULTURA JURÍDICAS
Apresentação
O XXVI Congresso Nacional do CONPEDI foi realizado em São Luís - Maranhão,
promovido pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) em
parceria com a Universidade Federal do Maranhão – UFMA, por meio do seu Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito e Instituições do Sistema de Justiça, no período de
15 a 17 de novembro de 2017, sob a temática “DIREITO, DEMOCRACIA E
INSTITUIÇÕES DO SISTEMA DE JUSTIÇA”.
O Grupo de Trabalho “Sociologia, Antropologia e Cultura Jurídicas” desenvolveu suas
atividades na data de 16 de novembro de 2017, no Campus da Universidade CEUMA, em
São Luís-MA, e contou com a apresentação de dezessete artigos científicos que, por suas
diferentes abordagens e aprofundamentos científico-teórico-práticos, possibilitaram
discussões críticas na busca de aprimoramento do renovado sistema brasileiro das ciências
sociais.
Os textos foram organizados por blocos de temas, coerentes com a sistemática do respectivo
Grupo de Trabalho, podendo-se destacar nas pesquisas as discussões sobre a sociedade
pós-moderna, complexa e líquida, com a apresentação, sob viés crítico, de caminhos e soluções
aos problemas abordados.
A coletânea reúne gama de artigos interdisciplinares, maduros e profícuos, que apontam
questões relativas à corrupção sistêmica e as políticas sociais, o “jeitinho” e a
“malandragem” brasileira, questões relativas a via alternativa de resolução de conflitos e a
análise sociológica dos conflitos judiciários brasileiros, as comunidades indígenas e suas
terras, o agronegócio, o etnodireito e o princípio da igualdade, a posse e a propriedade, com
viés de territorialidades rivais, bem como os territórios tradicionais pesqueiros, a sociedade
burguesa, os conflitos afetivos, a instituição policial e a crise do setor público, o
estruturalismo construtivista, as técnicas de ensinagem no Direito, mapas mentais e a
consequente evolução do profissional com atuação no Direito e, finalmente, a ideologia da
universalidade dos Direitos Humanos.
Como se viu, aos leitores mais qualificados, professores, pesquisadores, discentes da
Pós-graduação, bem como aos cidadãos interessados nas referidas temáticas, a pluralidade de
retrocessos dos direitos sociais no Brasil e a necessidade de se evoluir na discussão sobre o
comportamento humano e a sociedade de indivíduos, grupos e instituições.
Assim, os coordenadores do Grupo de Trabalho - SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E
CULTURA JURÍDICAS, agradecem a colaboração dos autores dos artigos científicos e suas
instituições multiregionalizadas, pela valorosa contribuição ao conhecimento científico e
ideias para o aprimoramento democrático-constitucionalizado do Direito brasileiro.
Finalmente, de forma dinâmica e comprometida com a formação do pensamento crítico
contemporâneo, o convite do CONPEDI, por meio dos organizadores da presente publicação,
para uma leitura prazerosa dos artigos apresentados, com a possibilidade de (re)construção
crítico-evolutiva do homem e da sociedade, ambos voltados na concretização de direitos e
garantias fundamentais insculpidos na Constituição de 1988.
São Luís/MA, novembro de 2017.
Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes - IDP
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha - Unisinos
Prof. Dr. Sérgio Henriques Zandona Freitas - FUMEC
Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação
na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.
1 Pós-Graduada em Direito Penal e Políticas Criminais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
mestranda em Direito pela Universidade La Salle. Advogada.
1
O ALTERNATIVO PRECISA ESTAR VIVO
THE ALTERNATIVE NEEDS TO BE ALIVE
Laís Gorski 1
Resumo
Trata o artigo da inter-relação entre o Direito e a Sociedade, em um marco de rompimento de
paradigmas antigos ante aos novos anseios e demandas sociais. Assim, o estudo do Direito
Vivo e do Direito Alternativo, destacam-se como elementos transformadores da realidade
jurídica. O objetivo do estudo foca-se em explicitar as falhas na criação de um Direito
estritamente estatal, bem como abordar algumas doutrinas pluralistas, como forma de
adequação do Direito à Sociedade. Para tanto, desenvolveu-se levantamento bibliográfico
pertinente ao tema para chegar a conclusão da importância de um Direito pautado no seio
social.
Palavras-chave: Direito vivo, Sociologia do direito, Direito alternativo
Abstract/Resumen/Résumé
This study is about the interrelation between Law and Society, in a framework of breaking
old paradigms for the new social demands. So thinking about Living Law and Alternative
Law, stand out as transforming elements of legal reality. The objective is to explain the
failures in the creation of a strictly State Law, and show some pluralist doctrines, as a way of
adapting the Law to Society. For that, a bibliographical survey was developed pertinent to the
theme to concluse of the importance of a Law based in the social sphere.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Living law, Sociology of law, Alternative law
1. INTRODUÇÃO
A sociedade moderna aprendeu, ou ainda vem aprendendo, que não se pode admitir
novamente um regime totalitarista, quer dizer, um regime político focado na supressão de
liberdades individuais e políticas exercidas por uma só ideologia. No Brasil, no período
pré-Constituição de 1988 o pluralismo de ideias e de demandas sociopolíticas é
significativo, fazendo com que o Direito conceda respostas que pudessem abarcar todo
este novo cenário social.
Portanto, da mesma forma que na esfera social, as mudanças de paradigma foram
manifestas, e também no Direito houve o surgimento de novas ideias, de um novo
pensamento que rompe com o Direito positivista anterior. O pluralismo e as mudanças
sociais dos anos 80 necessitavam de respostas, as quais o positivismo já não era mais
capaz de dar. Foi preciso, então, consolidar novas formas de pensar e concretizar o
Direito.
Neste contexto, no Brasil, surge o movimento do uso alternativo do Direito, ou
“alternativismo”. Assim, o presente trabalho, visa demonstrar que estes movimentos jurídicos que eclodiram nos anos 80 não são apenas criações teóricas acadêmicas, mas
sim fruto de um contexto social e político, que de fato, trouxe respostas jurídicas efetivas
e necessárias.
Dessa forma, será feita uma conexão do “alternativismo” jurídico com o estudo
do Direito vivo, que, por sua vez, é o ponto de partida para a sociologia do Direito. A
expressão “Direito Vivo”, empregada por Eugen Ehrlich denota que o Direito não se
encontra somente nas proposições jurídicas, as quais são genéricas e abstratas, mas sim
na complexidade, dinâmica e particularidade das relações sociais. Contudo, o objetivo
material do presente artigo fixa-se no fenômeno do Direito Alternativo, que após um
período de dispersão, ressurge como modalidade de teoria jurídica hermenêutica, nos
movimentos prático-ideológicos dos direitos humanos e das “minorias” (MIRANDA,
2014, p.14).
Tendo em vista o tema central do estudo, justifica-se a análise do Movimento
Alternativo do Direito sob a perspectiva da sociologia do direito, uma vez que esta é a
ciência social mais apta a elucidar tal processo. Com o intuito de demonstrar a vertente
social dos movimentos jurídicos, faz-se necessária que o Direito tenha a Sociologia como
apoio para que as análises e reflexões sejam as mais próximas da verdade real dos fatos.
doutrinadores que se debruçaram sobre o tema e realizaram análise empírica do fenômeno
jurídico estudado.
Em um primeiro momento, será ressaltada a relevante contribuição da Sociologia
do Direito para o tema, pois quando se pensa em fonte do Direito, o pensamento que surge
à mente é a norma jurídica, esquecendo-se de que a primeira fonte do Direito não é o
Estado, mas sim o fato social. Normas jurídicas positivadas sem o fundamento empírico
da realidade social viva, não passam de normas artificiais.
Em seguida, traz-se a discussão a teoria do sociólogo austríaco Eugen Ehrlich, que
emerge com o fenômeno do “Direito Vivo”, afirmando que as prescrições jurídicas não são capazes de conter todo o Direito. Apresenta-se, então, um direito em contraposição
com a norma vigente dos tribunais e órgãos estatais, denominado de “Direito Vivo”
aquele que, apesar de não fixado em prescrições jurídicas, domina a vida. (EHRLICH,
1996, p.3)
A terceira parte abordará o Movimento do Direito Alternativo nas suas origens e
sua atual e necessária aplicabilidade, traçando paralelos com a ideia de Ehrlich. Busca-se
assim, demonstrar a necessidade de um direito transgressor, que rompe com as barreiras
estatais e atenta para as demandas que emergem da sociedade. Tratar-se-á da ideia de um
Direito consubstanciado nas necessidades sociais, calcado na ideologia de normas que
2. UM OLHAR PARA A IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA DO DIREITO
A sociologia, de acordo com Habermas, constitui o coração das ciências sociais;
uma vez que ela sempre foi disciplina e superdisciplina, é, ao mesmo tempo, sociologia
e teoria da sociedade. A ela coube a incumbência de desenvolver os marcos teóricos para
a vinculação entre cultura e sociedade, entre política e economia. É na sociologia que
permanece reservada a manutenção da comunicação com as ciências humanas, com a
filosofia, com a história, com a teologia e com as ciências jurídicas. A sociologia tem a
linguagem do entendimento interdisciplinar (HABERMAS, 2015, p. 275).
A sociologia do Direito cuida das relações entre Direito e sociedade levando em
conta o papel e a atuação que exerce o Direito em um determinado meio social, bem como
as influências que a sociedade exerce na produção das normas jurídicas e sua efetiva
aplicação. Totalmente equivocada é a perspectiva de que o Direito esgota em si próprio
todas as possibilidades, não admitindo influências advindas da realidade social.
O Direito não comporta uma limitação do seu estudo a uma análise isolada da
dogmática jurídica, apartada do contexto social sobre a qual ela produz os seus efeitos.
(ANRAUD; DULCE, 2000, p.11) O sistema jurídico tem por função não só a resolução
de conflitos, como também o controle social, e o faz por meio de estabelecimento de
regras de conduta elaboradas e reconhecidas pelos órgãos que detêm tal legitimidade.
3. EUGEN EHRLICH E O “DIREITO VIVO”
Com o início do século XX, surgem ideias de contestação às teorias até então
vigentes que justificavam as dogmáticas jurídicas. Desenvolveu-se, com mais
notoriedade na Alemanha e na Áustria, o que se chamou de Escola do Direito Livre, que
poderia ser, a grosso modo, resumida como uma escola que defendia a existência de um
Direito emancipador, livre, um Direito Social, à margem do Direito estatal, cujo grande
expoente foi Eugen Ehrlich.
Por sua vez, o estudo do austríaco Eugen Ehrlich pode ser considerado o ponto de
partida para a sociologia do Direito. Ehrlich empregou, de forma precursora, a expressão
“Direito Vivo”, a qual denota que o Direito não se encontra nas proposições jurídicas genéricas, abstratas e sucintas, mas sim na complexidade, dinâmica, abrangência e
particularidade das relações em sociedade.
Uma das primeiras ideias que surgem no que tange ao tema é a visão de um direito
dinâmico, influenciável e mutável face a fatores externos; em clara contraposição a um
“direito morto”, de características estáticas, baseado exclusivamente na letra da lei. Em
sua obra, Ehrlich faz dura crítica à corrente acolhida na Europa da época, isto é, o
positivismo jurídico, o qual originou a escola da exegese – que dita a subordinação do
juiz à vontade do legislador.
Uma análise do Direito sob a as lentes do Direito vivo requer uma contemplação
da estrutura jurídica enquanto fenômeno sociocultural, criado e recriado a partir das
mudanças ocorridas na sociedade, sob o prisma de que os fenômenos jurídicos ocorrem
além dos portões do legalismo e do Estado. Nesse sentido, Ehrlich esclarece que:
As relações jurídicas, das quais eles (os códigos) tratam, tão incomparavelmente mais ricas, mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples pensamento de esgotá-las em um código seria uma monstruosidade. Querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza em uma lagoa (EHRLICH, 2000, p.110).
Frente ao Direito Vivo, os códigos já nasceriam velhos, e o sociólogo austríaco
constrói uma argumentação contra uma concepção de que o Direito se reduz àquele que
é posto. O Direito vivo não depende do Estado para surgir e se desenvolver, mas sim da
realidade social. É algo que emana da própria sociedade, tornando-se a base da ordem
Se o Direito não se limita à lei codificada, a qual é a fonte formal emanada pelo
Estado, mas sim encontra amparo nas normas determinadas pelos grupos sociais e por
eles aceitas, faz-se necessária a análise jurídica através da sociologia. Arnaud e Dulce,
citando a doutrina de Ehrlich afirmam que:
Consequentemente, a sociologia do direito, porque é uma ciência de observação, deve trabalhar seguindo o método indutivo: é necessário observar e analisar o que se chama de “fatos do direito”, que são os fatos sociais que compõem o “direito vivo”. Em contrapartida, a ciência jurídica tradicional não é outra coisa, senão, uma “jurisprudência prática”, isto é, uma arte – ou uma técnica -, destinada a tornar aplicáveis as normas de decisão. Ela, porém, não constitui um verdadeiro conhecimento científico da realidade jurídica. (ARNAUD; DULCE, 2000, p.79).
O “Direito Vivo” concebe o Direito como algo espontâneo da sociedade, é
desapegado da dogmática tradicional, das doutrinas e do estado, pois provém da vida
concreta dos indivíduos. Desta sorte, Ehrlich traz um direito que busca solucionar
conflitos de forma eficaz e equilibrada. Deixa-se claro uma oposição à ciência jurídica
dominante, na qual o direito positivo era guarida de toda a lei.
O “Direito Vivo” concede relevo para a elaboração normativa por fontes além
Estado; abrindo os olhos para um inovador paradigma, segundo o qual o Direito não
encontra limites nas normas emanadas pelo Poder Legislativo, não renegando as
contribuições normativas tidas como informais, principalmente pelo fato de serem
detentoras de notável aceitação nos meios em que são aplicadas. Deu-se início a criação
de um direito “paralelo”, cuja realidade comporta diversas fontes de elaboração das
normas.
Entender o direito como monista advém da concepção de Estado como centro de
poder e única fonte válida de desenvolvimento de normas jurídicas. O Direito só poderia
ser desta forma considerado quando codificado, ou seja, positivado. Neste sentido,
somente seriam jurídicas as normas advindas do Estado. Com a evolução da sociedade, a
qual vai se tornando cada vez mais complexa, fica inviável afirmar a correlação única
entre legalidade e legitimidade, surgindo então a necessidade de se repensar o direito,
partindo-se da constatação da pluralidade de ordenamentos jurídicos.
Ehrlich preconizava a existência de diferentes categorias de realidades jurídicas,
além do Direito Vivo, que seria o elemento basilar da ordem jurídica social. É clara a
sociais, pois não consegue absorver toda a complexidade da vida em sociedade. O autor
apresenta categorias da realidade jurídica, sintetizadas por Flávio Bortolozzi Junior:
Para Ehrlich existem três diferentes categorias de realidade jurídica. A primeira é o “Direito Estatal”, que necessita de um aparato coativo e que surge exclusivamente com o Estado e não poderia existir sem ele. Experimenta-se na forma de leis, decretos, dentre outros. A segunda categoria é o “Direito dos Juízes”, que guarda relação direita com o Direito Estatal. Este Direito é composto pelas normas de decisão de casos concretos e litígios utilizados pelos juízes. Por fim, a terceira categoria é o “Direito Vivo”, que consiste a base da ordem jurídica da sociedade humana e “emerge dinamicamente das flutuações da vida social”. Apesar de não estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um papel de organização de vida em sociedade (EHRLICH, Eugen apud BORTOLOZZI, 2010, p. 14).
O Direito Vivo intui demonstrar que não há como negar a necessidade de
pluralidades de fontes do direito, vício muito presente em parte dos operadores do direito,
o qual só traz prejuízos e corre na contramão do direito justo e eficaz. O apego absoluto
às leis é esta nova “onda conservadora” são os devaneios do Direito moderno. A negativa
de um direito vivo é também liquidar o direito na plenitude de seu dinamismo, advindo
das relações sociais.
Neste diapasão, é certo dizer que as Teorias Críticas, como a de Eugen Ehrlich
fomentaram inovações relevantes na forma de pensar o Direito no Brasil. Iniciou-se uma
corrente de pensamento que buscava explicar de forma distinta e inovadora as relações
entre Direito e Estado.
A ideia de um pluralismo jurídico não é, portanto, algo pós-moderno, tendo em
vista já estar na antiguidade clássica jusnaturalista, na contradição e tensão existentes no
que seria justo por natureza e o que fosse imposto como justo por via legal judicial. Nesta
lógica, a perspectiva do “Direito Vivo” é uma antecessora do “Direito Alternativo”, tendo
ambas afinidades de não se preocuparem, ao contrário da perspectiva positivista, com
princípios jurídicos invariáveis. Pode-se dizer que o Direito Alternativo herda do Direito
Vivo a ideia de um direito que emana das relações sociais efetivamente existente e eficaz,
4. O MOVIMENTO DO DIREITO ALTERNATIVO
O caminho traçado pelo Movimento do Direito Livre buscou, assim como o
Direito Vivo, romper com a lógica tradicional do Direito, adaptando-se à realidade social
no qual é aplicável, sem deixar de considerar os fatores sociais envolvidos, tanto na
elaboração da norma, quanto na sua aplicação. Quer dizer, transportar a aplicação da
norma de uma realidade estática para uma realidade dinâmica, tal qual é a sociedade.
A premissa básica precisa estar firmada no intuito de evitar o distanciamento entre
o Direito Estatal e a realidade social. A relação entre o Direito Estatal é o meio social tem
como consequência a busca de inovadoras fontes normativas. É neste panorama que
ganha relevância e força o estabelecimento das bases teóricas do chamado Direito
Alternativo.
É por volta dos anos 80, ainda durante a Ditadura Militar, sobretudo no Rio
Grande do Sul, que desencadeia o uso alternativo do Direito. Entende-se por Direito
Alternativo o movimento de alguns juízes, que voltavam as suas atenções e esforços para
as necessidades das camadas menos privilegiadas da sociedade, aplicando a lei de forma
diferenciada, ora contra ela, ora para além dela.
De acordo com Amiltom Bueno de Carvalho, magistrado que esteve engajado no
movimento brasileiro, desde a sua concepção, entende-se por direito alternativo aquele
que busca dar efetividade, que resume conquistas democráticas, que ambiciona uma
sociedade mais igualitária e solidária (e, por consequência, mais justa), que tenha por fim
estabelecer o poder criador do direito pela sociedade na busca pela superação da
opressão/dominação, tendo como horizonte a utopia de uma vida digna em abundância
para todos (Carvalho, 1998, p. 61).
Levando-se em conta uma análise do Direito sob a perspectiva crítico-sociológica,
o Movimento do Direito Alternativo preocupa-se em restabelecer o Direito enquanto
instrumento para construção de uma sociedade mais justa e democrática. No que se refere
ao Direito Alternativo, importa referir o trecho da obra de Amiltom Bueno de Carvalho:
assim, o foco do direito; abandona qualquer atitude dogmática (eis que repudia verdades “definitivas”), atuando sempre na busca do valor maior justiça (não uma justiça “neutra” mas comprometida com os fracos –‘A nosso ver, só é direito justo, o Direito das maiorias, aquele que beneficia e produz, o Direito dos que hoje são oprimidos’, Herkenhoff); elegendo lei, doutrina, jurisprudência, como fontes de procura, possibilidade de partida para discussão, orientação para invenção, na lição de Viehweg, explica e aplica o direito dentro da totalidade sócio-econômica não o compartimentalizando da sociedade (sua origem e fim) (CARVALHO, 1998, p. 88).
A proposta do Direito Alternativo se opõe à cultura jurídica
tecno-formal-normativista, que tem apego absoluto à lei estatal. O movimento traz um esforço
hermenêutico no sentido de aproximar o texto legal do caso concreto. De tal modo, o
Direito Alternativo se aglomera a uma nova forma de ver e interpretar o Direito.
Interpreta-se de maneira diferenciada as contradições, ambiguidades e lacunas do Direito,
sob uma ótica democratizante, levando-se em conta um direito vivo e próximo da
conquista de uma justiça social.
Alternativo pode ser considerado aquele Direito de unidades sociais, que admite
diferentes códigos normativos. É a proliferação de sistemas normativos, o qual se
oportunizou com a ineficiência do Estado em deter o monopólio de produção das normas
jurídicas. Trata-se da ideologia alternativa atuando no dogmatismo jurídico. O Direito
Alternativo vai de encontro com a premissa de que continua a haver um direito além da
lei, fora da lei e até mesmo contra a lei, o Direito Alternativo cuida-se para abrir a
hermenêutica do jurídico para a tarefa da realização dos direitos que, embora não
legislados e codificados, já estão inseridos num cotidiano próprio ao trabalho da
democracia. (LYRA FILHO, 2003, p. 12)
Não há dúvidas que a partir do instrumental oferecido pelo Movimento do Direito
Alternativo as lutas populares tiveram significativo avanço na conquista de direitos e até
hoje é possível encontrarmos seu reflexo nos tribunais e estudos jurídicos. Contudo, as
sociedades ocidentais, sobretudo as latino-americanas, que são periféricas e de
capitalismo dependente, ainda apresentam grandes dificuldades para a concretização de
direitos, vez que os interesses das classes dominantes e a concentração de riqueza
produzem vulnerabilidade social.
O Movimento do Direito Alternativo objetivava denunciar não somente ao Estado,
mas também à sociedade o que ineficientes são as políticas públicas, e que esta realidade
brasileira é partilhada em toda a América Latina, e vem sendo vivida desde a colonização,
a qual marcou a exploração das riquezas humanas e naturais. Trata-se da história se
mesma que instrumentaliza a expansão capitalista e dominação política e trouxe para o
sistema o positivismo
Estes ditos alternativistas compreendiam que a lei é menos que o Direito, e
defendiam a ideia de que a justiça material tinha de ser o fim e o objetivo maior a ser
alcançado. Não era sobre colocar o direito acima da lei, mas de situar a legislação abaixo
da justiça, era sobre o real sentido do Direito Vivi de Ehrlich, um direito pulsante, que é
dinâmico como a sociedade, que transcendo o magistrado e dá passagem para a o domínio
do conhecimento e da prática popular. Nas palavras de Wolkmer:
O Direito Alternativo foi uma resposta prática de justiça efetiva e cotidiana frente à estrutura jurídica estatal com seus aparatos institucionais pouco eficazes. Na verdade, o alternativismo jurídico fez-se presente, na visão do próprio Amilton B. de Carvalho, tanto nas manifestações institucionalizadas (utilização da legalidade como meio de combate e interpretação alternativa nos tribunais) quanto nas práticas informais (justiça comunitária, direito insurgente e pluralidade de formas legais). Portanto, a contribuição do Direito Alternativo como ruptura a tradição idealista e formalista foi inegável (WOLKMER, 2016, p. 890).
No que diz respeito a dialética de regulação/emancipação trazida pelo Movimento
Alternativo do Direito, observa-se as condições que permitiram avanços e retornos no
campo jurídico. Salienta-se as condições políticos-sociais da apropriação do direito pelo
social, levando-se em conta a análise de três deslocamentos que marcaram as diferenças
entre o movimento alternativo do Direito na Europa e no Brasil. Conforme já mencionado,
a ideia um pluralismo jurídico, de uma legislação para além do Estado, surgiu muito antes
no continente europeu, portanto, tratando-se do deslocamento temporal, o movimento
brasileiro é bastante tardio em relação aos ocorridos na Europa. Contudo, ambos
nasceram em momento de grande euforia democrática, na Europa, a euforia vivida após
a revolta estudantil de 1968. Estes movimentos traziam consigo a utopia do retorno à vida
comunitária, uma vida à margem, mas dentro do Estado, com base na possibilidade de
construção e desenvolvimento de uma sociedade espontânea. Já no Brasil, o Movimento
do Direito Alternativo surgiu na euforia democrática ocorrida no momento de
reconstrução institucional, devastada pelo regime militar.
Quanto ao deslocamento teórico, na França, por exemplo o Movimento Critico do
Direito (Mouvement Critique du Droit), de inspiração marxista, com início no ano de
1974, terminou por ser muito mais uma referência teórica e simbólica a posteriori às
práticas críticas do Direito, uma vez que não teve significante repercussão no mundo
positivismo jurídico e pela vinculação do político e do direito. Acreditava-se que somente
a ciência do político poderia tornar viável a ciência do direito.
O movimento ocorrido na França se extingue no momento em que o movimento
brasileiro toma significativa força. No Brasil, o movimento era muito mais “uma prática em busca de uma teoria”, vindo a consolidar-se, posteriormente, como uma “prática de
inúmeras teorias”. Disseminou-se a possibilidade emancipadora do Direito, não o reduzindo a um instrumento de controle social nem de garantia de ações dos agentes
dominantes do mercado econômico, mas como uma ferramenta de construção de um local
de mudanças sociais.
Como último deslocamento, o do campo de ação, no Brasil, a ação alternativa do
Direito deu-se no âmbito da Magistratura, como na Espanha ou anteriormente na Itália.
Eduardo Lima de Arruda Jr. diz que o que diferencia os movimentos ocorridos na Europa
e no Brasil em geral, é o fato de que o primeiro coloca o juiz como o protagonista de uma
ordem jurídica estabelecida, enquanto o segundo tem como protagonista a sociedade em
si, dentro da ordem instituída. (ARRUDA JÚNIOR, 1993, p. 40)
Desta forma, o Movimento do Direito Alternativo no Brasil denunciou o arcaísmo
do positivismo, assim como a sua interpretação e injustas aplicações, carregando, ao
mesmo tempo, a bandeira de uma reforma de ensino jurídico com a finalidade de
aproximar o Direito das Ciências Sociais.
É inegável a importância do Direito Alternativo no âmbito dos estudos e ideias
jurídicas, uma vez que o movimento contribuiu de forma expressiva não só para o
reconhecimento, mas para a criação de direitos distintos das normas jurídicas em voga.
Tais direitos podem coexistir ou opor-se às leis injustas elaboradas pelo Estado. Vai muito
além de um movimento crítico com origem no uso alternativo do direito, o qual foi
desenvolvida no meio acadêmico, O Direito Alternativo, constitui-se em uma prática, que
se originou nas lutas sociais, e transformou-se em eficaz e justa solução para os excluídos
e vítimas do sistema, colocando-se a serviço da libertação. (WOLKMER, 2012, p. 229)
Portanto, não restam dúvidas que o Direito Alternativo consiste em aplicar – ou
negar a aplicação – da lei em prol do justo, tendo como premissa básica o interesse social
e as necessidades para o bem comum. Neste contexto, tona-se inaceitável que o juiz, com
a tarefa de aplicar a lei para o caso concreto, permaneça insensível às injustiças sociais e
à inércia do poder público. Cabe ao julgador “humanizar-se”, compreender que o direito
não se esgota nas normas positivadas, deixando de tornar-se um mero aplicador de
Percebe-se, dentro do movimento alternativo, a ação em conjunto dos juristas
imbuídos desta corrente de pensamento gramsciana, que buscam além de uma postura
antiestrutural, a implementação de uma nova ordem social. Essa tensão de posições é
travada, no contexto do movimento, pelos juízes, que além de oporem-se as estruturas
vigentes, exerciam poder político perante a sociedade, propondo uma nova ordem social
por meio de suas decisões judiciais. Nesse sentido, segundo Horácio Wanderley
Rodrigues, o Movimento do Direito Alternativo,
(...) no campo metodológico, assume-se como dialético e parte da constatação marxista da existência de uma luta de classes que não pode ser negada. O Direito é um dos elementos dessa luta e representa, como bem demonstrou Lyra Filho (1982) tanto opressão como libertação. Em razão disso, não busca efetuar uma revolução jurídica para auxiliar na construção pacífica e democrática de uma nova sociedade que seja mais justa e igualitária. Nesse sentido está o “Direito Alternativo”, de certa forma, inserido na estratégia dominada por Antonio Gramsci, a partir das posturas denominadas de “neomarxismo” e de “guerra de posição” (RODRIGUES, 1992, p. 11)
Portanto, a “guerra de posições” é a ocupação dos espaços políticos usando o próprio “sistema”, isto é, fazendo uso das ferramentas democráticas e institucionais. O Direito Alternativo propõe-se a realizar tal “guerra”, vez que trava a sua luta e ascensão
gradual ao poder político por meio do Poder Judiciário, que é uma instituição estatal.
Esse fenômeno, que visa a criação de uma inovadora ordem social, é capaz de
explicar o processo chamado de reinvenção do Direito Alternativo, principalmente no que
tange aos direitos humanos, direitos das mulheres, direitos dos indígenas, entre outros, no
qual, as regras leis ou leis positivas são comumente dispensadas para que sobrelevem as
decisões judiciais que garantam estes direitos. Desta forma, o movimento alternativista
abriu a possibilidade de mudança não só do direito, mas também da sociedade através de
princípios jurídicos com foco na justiça.
Faz-se necessária a luta para que haja comprometimento dos juristas com as
classes dominantes, para que se deixe de atuar no sentido de manter a sociedade da
maneira em que se encontra, uma vez que os privilégios que os favorecem já estão
institucionalizados. Os alternativistas são comprometidos com a mudança social, com
foco nas transformações estruturais, combatendo a miséria existente no país e
promovendo a liberdade e a igualde. Assim sendo, a democracia tem de levar tal ideologia
como um de seus pilares sólidos.
A característica que talvez seja o ponto mais incontestável do Direito Alternativo
do estudo, não poder ser papel exclusivo do Estado a criação de normas. Tal pluralidade
tem como sustentáculo a noção de um Direito Vivo, o qual é transformador e
transformado pela sociedade. É preciso dar ao Direito uma notória visão do seu potencial
5. PARA CONCLUIR: O DIREITO ALTERNATIVO AINDA VIVE
Impõe-se a compreensão do binômio “Direito Vivo/Direito Alternativo” como
uma estrutura singular, aproximada de uma verdadeira concepção de Justiça, mais
democrática e humana, além de plural e socialmente comprometida. As fontes de
produção de direitos são muito mais vastas do que podem propor os códigos e leis.
Apenas mediante uma adequação da relação entre o Direito e a Sociologia é que
será possível falar em uso do Direito conforme as necessidades sociais, buscando justiça
e, sobretudo, a defesa da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, é necessário
acompanhar os movimentos sociais para que o Direito cumpra a sua finalidade e
expectativas.
O direito é uma faca de dois gumes, é preciso saber usá-la em prol da
democratização e da democracia. O alternativismo jurídico deve voltar-se, atualmente, a
uma “guerra de movimento”, com o intuito de encontrar soluções para o que denuncia
com força Boaventura de Souza Santos como sendo uma das maiores ameaças do nosso
tempo: a transição invisível da democracia para a ditatura.
Diante do exposto, verifica-se que o Estado, como não mais monopolizador da
criação do Direito, precisa ceder espaço ao surgimento da ordem jurídica social, que
carrega as normas positivas e as normas jurídicas-sociais, em um momento no qual os
anseios e conflitos da sociedade extrapolam o âmbito regulatório do direito tradicional e
formal.
O Direito Alternativo continua sendo um paradigma, ou uma ruptura no
pensamento do direito que merece ser reconhecido, considerado e acima de tudo,
atualizado. Ainda hoje, o Direto Alternativo não condiz com a ideia de neutralidade, pois
é uma tomada de posição.
O problema fenomenológico presente no Direito Alternativo é, sem dúvida, a
concepção social de Direito. (MIRANDA, 2014, p. 164) O alternativismo concebe o
direito como produto da sociedade criado por ela mesma, consoantes as suas relações
sociais, as quais são mutáveis de acordo com o período e histórico vivido, tal e qual o
“Direito Vivo”, pois ambos emergem com uma lógica de direito “social” que é válida de
pronto, não requerendo filtros das instituições estatais para ser reconhecido como Direito.
Transcorridos mais de vinte anos do surgimento do Direito Alternativo, acredito
que a atual conjuntura exige o seu retorno à pauta do dia. Isto porque a luta democrática
praticando uma política de retrocesso, pelo menos sob a ótica alternativa. O Movimento
do Direito Alternativo tornou-se forte capítulo da história do Direito brasileiro e
seguramente é, o maior contraponto de ideologia ao tipo de política que se preocupa em
favorecer as grandes camadas econômicas. A história já demonstrou que os operadores
do Direito Alternativo são fortes combatentes em defesa da sociedade.
Diante de tais afirmações, resta cristalina a conexão indissociável entre o Direito
e a Sociedade, o que vai muito além de um produto cultural. O Direito tem sua origem no
próprio ser humano, em cujas células repousa o impulso natural para a convivência em
sociedade. Logo, é inconcebível a lógica de que o Estado, por meio de seu Direito
positivado seja satisfatoriamente suficiente para disciplinar as relações humanas, cuja
mutabilidade é vista a todo o tempo nas interações entre os indivíduos.
Logo, em tempos de fragmentação, fluidez, de individualismos e indiferenças,
retomar pensamentos como o alternativosmo jurídico unindo com a ideia de Ehrilich de
um Direito Vivo é propor o que Boaventura de Souza Santos chama de uma ‘ciência
comprometida com a emancipação”. É encarar o paradigma por ele configurado de
explorar um conhecimento prudente para uma vida decente, além de acreditar em um
outro mundo possível, o qual já está em construção através de lutas emancipatórias que
se confrontam com as formas de dominação. (SANTOS, 2004, P. 269).
Assim, conclui-se que o Direito Alternativo deve manter-se vivo e apresentar-se
como um modelo atual, onde não só os magistrados, mas também os juristas e a
comunidade devem apoiar-se na busca por uma justiça social. O Direito Vivo,
apoiando-se na busca pela justiça social e adequação da norma à realidade vigente, ainda é a forte
REFERÊNCIAS
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WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
