(2015/0045396-9)

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 317.878 - SP (2015/0045396-9)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : TALITA FURLANETTI NASSER

ADVOGADO : TALITA FURLANETTI NASSER

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : EDER LUIS FULQUINI (PRESO)

DECISÃO

EDER LUIS FULQUINI, paciente neste habeas corpus , estaria sofrendo coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de decisão proferida por Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a liminar no HC n. 2026936-09.2015.8.26.0000.

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 15/2/2015, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 306 da Lei n.

9.503/1997, e 331 do Código Penal. A custódia foi convertida em preventiva.

Inconformada com o encarceramento cautelar, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de origem, que indeferiu a liminar.

A impetrante sustenta "que a reincidência não é compatível com um sistema jurídico fundado em garantias e que não coaduna com os princípios fundamentais do Direito Penal" (fl. 17), bem como a inexistência das circunstâncias previstas nos art. 312 do CPP, "porquanto é nascido e criado na Cidade, onde constituiu família e não há o menor indício de que pretenda se evadir, caso seja solto e responda ao processo em liberdade" (fl. 21) e que não há quaisquer indícios de que venha a contribuir com possível desaparecimento de provas do crime ou constrangimento de testemunhas.

Requer a concessão da medida liminar para que seja revogada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente (fl. 28).

Decido.

Inicialmente, destaco que as matérias aventadas na presente ordem de habeas corpus não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, ficando, assim, impedida sua admissão, sob pena de incidir na indevida supressão de instância.

Nesse sentido, regula o enunciado da Súmula n. 691 do Supremo

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Tribunal Federal: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar".

O referido impeditivo é ultrapassado tão somente em casos excepcionais, em que a ilegalidade é tão flagrante de modo a não escapar à pronta percepção do julgador, o que, todavia, não ocorre na espécie dos autos.

Com efeito, verifico que o Juízo de primeiro grau, ao converter o flagrante em prisão preventiva, fundamentou concretamente a necessidade da custódia cautelar, (fl. 49-50):

[...]

Os delitos imputados ao acusado, embora não cometidos com violência ou grave ameaça, tem sua periculosidade acentuada por todo o contexto fático que envolveu a prisão em flagrante.

Some-se a essa periculosidade da conduta, o fato de o indiciado possuir antecedentes criminais, adotando a prática delituosa como estilo de vida, o que torna razoável o receio do cometimento de novos delitos, sendo pungente a manutenção da sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. Ademais, diante da reincidência do indiciado, a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra recomendável.

[...]

Por sua vez, tra-se de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art. 313, I), em que há fartos e veementes elementos, conforme já salientados que contraindicam a concessão da liberdade provisória, além de se revelarem inadequadas e insuficientes as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Em razão dos motivos expostos, os quais atendem aos ditames sequenciais da novel legislação (art. 310, inciso II, do C.P.P.), baseados na análise empírica, necessária a conversão da prisão cautelar decorrente de flagrante em prisão preventiva, uma vez que ainda restam presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Diante de todo o exposto, verificada a existência dos

fundamentos e da hipótese legal para manutenção da custódia

cautelar do réu, nos termos dos artigos 312, 313 e 315, todos do

Código de Processo Penal, os quais se encontram fundamentados

nos inciso LXI, LXII e LXVI do art. 5º da C.F., CONVERTO A

PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA do acusado

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Eder Luis Fulquini e INDEFIRO os pedidos de liberdade provisória postulados.

Posteriormente, a custódia cautelar foi mantida pelos seguintes termos (fls. 169-171, negritei):

Consta dos autos que os policiais militares Wander Luis Pereira e Adoriran Rodrigo Ferreira Batista realizavam patrulhamento durante as festividades do carnaval e visualizaram o momento em que Eder Luis Fulquini, ora flagranteado, que conduzia o veículo Fiat/Strada de cor branca, passou a executar manobras de derrapagens na rotatória defronte a base policial. O flagranteado foi abordado e, na ocasião, apresentava sinais notórios de embriaguez, eis que estava agressivo, falante, exaltado e exalando odor etílico no hálito. O agente negou-se a se submeter ao teste etilômetro, bem como à retirada de amostra de sangue para constatação de dosagem alcoólica, passando a proferir xingamentos à equipe policial, com o dizeres "pilantras, vagabundos, vão caçar bandidos". Após ser contido, algemado e colocado no guarda-peso da viatura, o flagranteado passou a se debater com o intuito de se lesionar. Na Delegacia da Polícia, Éder continuou a proferir xingamentos (fls. 06 e 08). Em seu interrogatório formal, o flagranteado optou pelo silêncio, deixando de ofertar versão própria dos fatos (fls. 09).

É certo que a soma das penas previstas para os crime investigados supera o quantum previsto no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Ademais, tratando-se de réu reincidente (fls. 38/43), de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, é admitida a prisão preventiva.

E no contexto dos fatos, vislumbro necessidade de manutenção da prisão cautelar do agente, não sendo o caso de lhe aplicar as medidas cautelares previstas pela nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, as quais não se revelam apropriadas.

Consigne que comparecimentos períodicos em Juízo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, ou de ausência da Comarca e recolhimento domiciliar, além de serem medidas de difícil fiscalização e fácil descumprimento, não obstarão a prática de atos como o ora investigado. E quanto ao monitoramento eletrônico, faço as mesmas ressalvas, além do que, carece o Juízo de aparelhamento.

Tudo considerado, os elementos coligidos são consistentes na

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elaboração de um quadro que recomenda a custódia preventiva, especialmente para a garantia da ordem pública, a qual nunca foi tão desafiada pela violência e embriaguez no trânsito como nos tempos atuais, pelo que a sociedade clama pela resposta estatal visível e eficiente, bem como para preservação da instrução criminal e em prol da aplicação da lei penal (sendo da parte do agente esperável a convicção de que eventual condenação imporá cumprimento de pena em regime fechado, motivando-o à evasão).

Ante o exposto, de ser mantida a conversão da prisão em flagrante do agente em prisão preventiva, conforme os fundamentos consistentes da análise do caso em plantão.

Por tais motivos, indefiro o pedido de revogação da prisão preventiva formulado às fls. 92/97. Ademais, é certo que primariedade, trabalho lícito e domicílio conhecido são atributos esperáveis dos cidadãos e não características especiais que impliquem, por elas mesmas, em crédito a ser impingido à Justiça.

Por sua vez, o Desembargador relator do habeas corpus impetrado na origem, ao indeferir o pleito de urgência, asseverou que (fl. 54):

Não se vislumbra manifesto constrangimento ilegal a conclamar a via concessiva de liminar em habeas corpus .

Registram-se, de plano, nestes autos, informações de prática de pelo menos um crime de peculiar gravidade. Ademais, a r.

decisão judicial faz referência a antecedentes criminais do paciente, o que, pela melhor prudência, exige maior cautela, pelo possível risco de reiteração delitiva.

Maiores considerações exigiriam um exame perfunctório do caso, o que é incompatível com o momento processual em testilha.

Inicialmente, destaco que a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso (ou da subsidiariedade), somente deverá ser adotada para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.

E em respeito ao princípio da legalidade, será preciso, nos

termos do artigo 313, inciso I, do CPP, que o crime atribuído ao agente seja

punido com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

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Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça entende que a referida vedação legal obstaculiza a decretação da prisão preventiva: "nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Na espécie, o paciente foi denunciado unicamente pelo delito tipificado no art. 288 do Código Penal, cuja pena máxima abstratamente prevista é de 3 anos de reclusão, portanto incabível a prisão cautelar" (AgRg no HC n. 134.499/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/06/2013).

Todavia, no caso vertente, não obstante o paciente responda por crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/1997 e art. 331 do Código Penal, punidos cada um, respectivamente, com penas máximas de 3 (três) e de 2 (dois) anos de detenção, portanto em desconformidade com o artigo 313, inciso I, do CPP, entendo que, na hipótese de concurso de crimes, deve ser considerado o quantum resultante da soma ou acréscimo das penas, nas hipóteses de concurso material (art. 69 do Código Penal), formal (art. 70 do Código Penal), ou crime continuado (art. 71 do Código Penal), conforme o caso.

Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, após destacarem que "o limite de pena superior a quatro anos previsto no art. 313, I, CPP, está relacionado a alguns juízos de proporcionalidade cuja referência seria a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo", concluem:

[...] Nesse caso, porém, de dois ou mais delitos, conexos, e desde que imputáveis às mesmas pessoas, a imposição da prisão preventiva se justificará pelo cúmulo material das penas abstratamente cominadas aos tipos em investigação [...].

("Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência". 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 605).

Aury Lopes Junior leciona no mesmo sentido:

Outra problemática se dará em relação ao concurso de crimes (por exemplo, furto e formação de quadrilha).

Pensamos que a jurisprudência se inclinará para uma solução similar àquela utilizada para definição da competência dos Juizados Especiais Criminais ou o cabimento da suspensão condicional do processo, ou seja:

deve incidir o aumento de pena decorrente do concurso

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material, formal ou crime continuado.

[...] Ainda que os limites de pena sejam completamente distintos, os tribunais superiores já definiram a lógica a ser utilizado em situações similares, ou seja, concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo.

Em qualquer caso, se a pena máxima obtida for superior a 4 anos, está cumprido este requisito. (LOPES JR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 . 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.

81-82).

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . FURTOS SIMPLES. CONCURSO MATERIAL. PRISÃO EM

FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.

REQUISITO DO ART. 313, I, DO CPP. PREENCHIMENTO.

SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP.

ACUSADO QUE OSTENTA REGISTROS ANTERIORES PELA PRÁTICA OUTROS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. RISCO CONCRETO. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.

IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE AUSENTE. RECLAMO IMPROVIDO.

1. O art. 313, I, do CPP exige, para a decretação da preventiva, que o delito incriminado seja doloso e punido com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, devendo ser considerado, nos casos de concurso de crimes, o somatório das reprimendas.

2. Cuidando-se da imputação de crimes dolosos, cujas penas máximas em abstrato, somadas em razão do concurso material de delitos, ultrapassam quatro anos de reclusão, preenchido está o requisito do art. 313, I, do CPP.

[...]

(RHC n. 47.548/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 18/6/2014).

Quanto aos demais requisitos da prisão preventiva, verifico que

as instâncias ordinárias indicaram motivação idônea para manter a custódia

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preventiva do paciente, consubstanciada na garantia da ordem pública, destacando que o agente, durante as festividades do carnaval, estava a "executar manobras de derrapagens na rotatória defronte a base policial", que

"apresentava sinais notórios e embriaguez, eis que estava agressivo", a apontar a periculosidade da conduta, porquanto teria colocado em risco a integridade física das pessoas que ali se encontravam, além de constar que o paciente dirigiu-se aos policiais "com os dizeres de 'pilantras, vagabundos'" (fls.

169-170).

Ademais, pela Folha de Antecedentes do paciente (fls. 119-125), evidencia-se a necessidade da manutenção da custódia cautelar para o bem da ordem pública, para o fim de evitar a prática de novas atividades delituosas, cabendo ressaltar, por oportuno, que "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a reiteração delitiva constitui fundamento idôneo para amparar a decretação da custódia cautelar para garantia da ordem pública" (RHC n.

38.028/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/10/2013).

Tais argumentos, a meu sentir, autorizam a imposição da medida extrema, termos em que inexiste ilegalidade flagrante no indeferimento do pedido de urgência pelo Tribunal estadual, circunstância que afasta a mitigação da Súmula n. 691 do STF, razão pela qual não há espaço para a imediata interferência deste Superior Tribunal de Justiça.

À vista do exposto, ausente a caracterização de teratologia que justifique a prematura competência do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente este habeas corpus, nos termos do art. 210 do RISTJ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de março de 2015.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ