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P.º R.P. 161/2006 DSJ-CT- Compatibilização do regime legalmente previsto (D. L. n.º 68/04, de 25/03) que exige a certificação pelo notário – na celebração de qualquer escritura pública que envolva a aquisição da propriedade de prédio ou fracção autónoma destinados à habitação - da existência da ficha técnica de habitação, bem como da entrega da mesma ao adquirente, com o regime excepcional (art.º 2.º, n.º 1, D. L. n.º 281/99, de 26/07) que permite a realização de escrituras públicas de compra e venda, sob certos requisitos, apenas com a licença de construção.
DELIBERAÇÃO
Em 2 de Maio de 2006, na 1.ª Conservatória do Registo Predial de …, foi requisitado, sob a Ap. 73, o registo de conversão da inscrição de aquisição G-2, Ap. 90/15022006, incidente sobre a fracção B do prédio constante da ficha n.º 09378, da freguesia de ….
O pedido foi instruído com a escritura de compra e venda celebrada em Oeiras, a 13 de Fevereiro de 2006, pela Notária, …, a fls. 12 do livro n.º 14, do respectivo Cartório.
O registo pretendido foi recusado por o título ser omisso quanto à existência da ficha técnica de habitação, bem como à menção da entrega da mesma ao adquirente (cfr. Portaria n.º 817/2004, de 16/07 e D.L.68/2004, de 25/03) e, por sua natureza, não poder ser efectuado como provisório por dúvidas.
Louva-se o correspondente despacho na seguinte argumentação: “A
partir de 16/08/04, para a realização de escrituras de transmissão de
prédios urbanos destinados a habitação, deve ser exibida a F.T.H., cuja
existência é obrigatória para todas as construções, com excepção: a) dos
prédios já edificados e para os quais fora emitida ou requerida,
anteriormente a 30/03/04, licença de habitação; b) dos prédios
construídos antes da entrada em vigor do RGEU – Regulamento Geral das
Edificações Urbanas (cfr. art.º 2.º, n.º 2 do citado diploma e informação
da D:G.R.N., de 13/08, BRN /2005, pág. 37).
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A fundamentação legal aduzida em favor desta qualificação minguante encontrou assento nos artigos 68.º, 69.º, n.º 2, e 101.º, n.º 2, alínea c) e n.º 3 (a contrario), todos do Código do Registo Predial.
Em 27 de Junho de 2006, foi interposto recurso hierárquico, apresentado na referida Conservatória, sob a Ap. n.º 49.
1Considerando que a escritura de compra e venda que serviu de título ao solicitado registo foi efectuada ao abrigo do disposto no D.L. n.º 281/99 - que consagra um regime excepcional ao abrigo do qual é permitida a celebração de escrituras públicas de compra e venda, sem licença de utilização e, consequentemente, de ficha técnica, contanto que se verifiquem determinados requisitos nele previstos (expressamente consagrados na escritura em causa) -, e que a lei geral (D. L. 68/2004, de 25/03) não derrogou tal regime especial, que se mantém válido e em vigor, uma vez lavrada a escritura, o adquirente tem de poder registar o seu direito, sob pena do dito regime perder qualquer efeito útil, deixando- o desprotegido.
Sem esquecer que a elaboração da ficha técnica demanda a obtenção prévia da licença de utilização, uma vez que esta é, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 4 do artigo 7.º do D.L. n.º 68/2004, um dos elementos que tem de figurar na dita ficha, reforçando a ideia de que a exigência desta não tem lugar no caso sub judice.
A manutenção da recusa não tutela o direito de aquisição do recorrente que, ao optar pela transmissão da fracção em causa, mediante a aplicação do regime estabelecido no D. L. 281/99, de 26/07, pretendeu fazer ingressar no seu património o bem, ainda que sem ficha técnica.
Sustentando a qualificação, entende a Sr.ª Conservadora recorrida que, tendo o D. L. n.º 68/2004, de 25 de Março, entrado em vigor no dia 30 desse mês, enquanto que o cumprimento das disposições que pressupõem a existência do modelo da ficha técnica de habitação só passou a ser exigível após o início da vigência da Portaria n.º 817/2004,
1
Não obstante, certamente devido a “lapsus calami”, foi averbada sob a Ap. 50, a respectiva interposição,
contrariando, ademais, o que, a propósito, se encontra previsto no artigo 148.º, n.º 1, do Código do Registo
Predial, pelo que se impõe a correspondente rectificação.
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de 16/07 - ou seja, 16 de Agosto de 2004 - , não estando a situação em causa incluída nas excepções previstas no n.º 2 do artigo 2.º do citado Decreto-lei (especificadas no dito despacho de recusa)
2, a referida escritura de compra e venda não poderia ter sido celebrada.
Tendo em linha de conta que o processo é o próprio e válido, as partes são legítimas, o recurso foi interposto em tempo, não ocorrendo nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito, a posição do Conselho vai expressa na seguinte
DELIBERAÇÃO
1 – Com o objectivo de reforçar os direitos dos consumidores à informação e à protecção dos seus interesses económicos – do mesmo passo que se promove a transparência do mercado -, num domínio de importância relevante como é o da aquisição de prédio urbano para habitação, entendeu-se legalmente indispensável colocar à disposição dos eventuais adquirentes um conjunto de informações relativas às características técnicas e funcionais da habitação a comercializar, por forma a propiciar aos interessados a tomada de decisões a tal respeito, articulando o preço com a qualidade (nesta incluídos o tipo de construção, os materiais utilizados, o enquadramento urbanístico e a eficiência energética das habitações), face ao parque habitacional que, em cada momento, é disponibilizado pelo mercado de construção.
Tais informações consubstanciam-se no documento descritivo, designado por ficha técnica de habitação, cuja elaboração é da responsabilidade do chamado promotor imobiliário
3, ao qual
2
Note-se que, no caso em análise, consoante resulta do texto da respectiva escritura, não foi ainda emitida a competente licença de utilização, mas a mesma já foi requerida, conforme comprovam pela certidão passada pela Câmara Municipal de Cascais, em seis de Dezembro de dois mil e cinco, do respectivo pedido aí entregue em três de Outubro de dois mil e cinco, a qual exibiram.
3
Entende-se por “promotor imobiliário”, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 3.º do D.L. n.º
68/2004, “… a pessoa singular ou colectiva, privada ou pública, que, directa ou indirectamente, decide,
impulsiona, programa, dirige e financia, com recursos próprios ou alheios, obras de construção ou
reconstrução de prédios urbanos destinados à habitação, para si ou para aquisição sob qualquer título.”.
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incumbe, juntamente com o técnico responsável da obra, atestar, mediante as assinaturas de ambos, feitas na própria ficha, a respectiva correspondência às características das habitações, à data da conclusão das obras. (Cfr. art.º 4.º, D. L. n.º 68/2004, de 25/03).
2 – A elaboração da ficha técnica de habitação, bem como o atestado da correspondência das informações dela constantes com as características da habitação à data da conclusão das obras, a que se reporta a parte final do número anterior, são algumas das obrigações que, em ordem à concretização dos apontados objectivos, o legislador veio colocar a cargo de quantos se dediquem profissionalmente à actividade de construção de prédios urbanos habitacionais para comercialização (cfr. preâmbulo, D. L., cit.), denunciando, assim, o âmbito de aplicação do referido normativo, expressamente delimitado no seu artigo 2.º.
3 - O modelo da aludida ficha técnica de habitação foi, nos termos da previsão contida no artigo 19.º do citado diploma, aprovado pela Portaria n.º 817/2004, de 16 de Julho, a qual entrou em vigor em 16 de Agosto, do mesmo ano, data a partir da qual os notários ficaram sujeitos à observância do disposto no artigo 9.º do decreto-lei antes referido, ou seja, à certificação da existência daquele documento
4e da sua entrega ao comprador, aquando da celebração de escritura pública envolvendo a aquisição onerosa
5de prédio ou fracção autónoma destinados à habitação.
Atente-se que, de acordo com o n.º 3, do mesmo preceito legal, “As obrigações a cargo do promotor imobiliário previstas no presente diploma incumbem, na falta deste, ao profissional que venda ou transmita onerosamente o prédio destinado à habitação”.
4
Para além da obrigação de manter, por um período mínimo de 10 anos, um arquivo devidamente organizado das fichas técnicas de habitação que tenha emitido relativamente a cada prédio ou fracção, recai sobre o promotor imobiliário o dever de depositar um exemplar de cada uma dessas fichas na câmara municipal por onde esteja a correr o respectivo processo de licenciamento, antes da realização da escritura que envolva a aquisição da propriedade do dito prédio ou fracção (Cfr. art.º 5.º, D. L. n.º 68/04, de 25/03).
5
Conquanto do citado artigo 9.º conste apenas “… não pode ser celebrada escritura pública que envolva a
aquisição da propriedade do prédio ou fracção destinada a habitação …”, certo é que da sua articulação com as
disposições contidas, designadamente, nos artigos 1.º, 2.º e 3.º, n.º 3, do diploma em apreço, bem como a
consideração do fim que o mesmo se propõe (desde logo, claramente manifestado no respectivo preâmbulo)
resulta, a nosso ver, a exclusão do seu âmbito das escrituras que titulem a aquisição não onerosa da propriedade
dos ditos bens.
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4 – Dever a que não há lugar quando estejam em causa prédios construídos antes do início da vigência do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38382, de 7 de Agosto de 1951, ou se trate de prédios edificados sobre os quais exista, à data da entrada em vigor do referido D. L. n.º 68/2004, de 25 de Março - 30 de Março de 2004 – licença de utilização ou requerimento apresentado para a respectiva emissão (cfr. art.º 2.º, n.º 2, cit. D. L.), ou ainda quando a escritura em causa vise titular um contrato entre consumidores, cujo objecto de transmissão resida em prédio urbano destinado à habitação, que não possua a referenciada ficha
6(cfr. art.º 18.º, mesmo D. L.).
5 – Não ocorreu no caso sub judice nenhuma das três situações equacionadas no número precedente, capazes de legitimar o não cumprimento, por parte do notário, do dever que, nos termos legais, lhe incumbe de certificar, na escritura, a existência da ficha técnica de habitação, bem como a sua entrega ao comprador.
A especificação, na escritura apresentada, dos requisitos enunciados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º do D. L. n.º 281/99, de 26 de Julho, cuja verificação cumulativa autoriza a substituição da apresentação do alvará de licença de utilização, no caso de já ter sido requerido e não emitido, pela exibição do alvará de construção do imóvel, independentemente da sua validade, insere-se no âmbito do cumprimento de uma outra exigência que aos notários adveio do diploma acabado de mencionar, proibindo-os de celebrar escrituras públicas que envolvam a transmissão da propriedade de prédios urbanos ou de suas fracções autónomas, caso inexista a licença de utilização do prédio, obrigando-os, na hipótese contrária, à menção expressa, no texto da escritura, do respectivo alvará ou da sua dispensa.
6
Uma vez que, nos termos do previsto neste artigo, o prédio figurado poderá já possuir a dita ficha
“provavelmente por no circuito já ter intervindo um profissional e a transacção ter sido realizada após a
entrada em vigor do diploma – 16 de Agosto de 2004 – elemento que poderá, eventualmente, esclarecer-se com
base na própria certidão de teor, emitida pela conservatória do registo predial competente ou da escritura
anterior.” (Vide B.R.N., I, n.º 4/2005, pág. 37), circunstância em que lhe será então igualmente aplicável o
disposto no referido artigo 9.º.
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6 – Conquanto a data da licença de utilização da fracção autónoma seja uma das informações que, de acordo com o preceituado na alínea a) do n.º 5 do artigo 7.º do D.L. n.º 68/2004, de 25 de Março, deve ser incluída na ficha técnica de habitação, isso não significa que o cumprimento das obrigações legais àquela inerentes sirva de alternativa ao incumprimento das obrigações decorrentes deste último diploma, premiando, por esta via, a provável negligência do promotor imobiliário na obtenção atempada do respectivo alvará, que, assim, ficaria dispensado da elaboração da referida ficha, a que legalmente se encontrava sujeito, com os imanentes prejuízos para o respectivo adquirente a quem não fora disponibilizada toda a informação a que, por lei, tinha direito.
Estão em causa obrigações distintas, que visam a satisfação de objectivos legais diversos, quais sejam, relativamente ao citado D.L. n.º 68/2004, os enunciados na 1.ª parte do n.º 1 da presente deliberação, e no que concerne ao D.L. 281/99, de 26 de Julho, os de combate à construção clandestina e, sem prejuízo deste, de desbloqueamento à transmissão da propriedade de prédios urbanos destinados à habitação, não perdendo de vista os limites razoáveis de segurança do comércio jurídico.
7O facto de, em certos casos, como aquele a que a situação dos autos respeita, a observância do regime de excepção previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-lei antes citado, denunciar algum
7
Consoante decorre do preâmbulo do Decreto-Lei em causa, do qual também resulta expressa a preocupação do legislador em superar transitoriamente os efeitos gravemente nocivos do diferendo interpretativo - suscitado pela redacção do artigo 44.º da Lei n.º 46/85, de 20 de Setembro, e consistente na atribuição ou não de igual valor, para efeitos da celebração da escritura pública de transmissão de prédios urbanos para habitação, às licenças de construção e utilização, face à expressão “quando exigível”, utilizada na redacção do dito preceito –o qual, no segundo termo da alternativa, pode inviabilizar a transmissão de milhares de prédios urbanos.
Consagrou-se, assim, uma solução de compromisso, tendo em vista satisfazer, a um tempo, os aludidos propósitos, exigindo, por um lado, que a celebração de escrituras públicas que tenham por objecto a transmissão de prédios urbanos ou de suas fracções autónomas, naqueles incluídas as moradias unifamiliares, possa ter lugar apenas quanto a habitações já concluídas, mediante a prova da existência da correspondente licença de utilização, cujo alvará, caso já tenha sido pedido, pode ser substituído pelo da licença de construção do imóvel, desde que se mostrem verificados os requisitos enunciados nas duas alíneas do n.º 1 do artigo 2.º (na eventualidade de se tratar da primeira transmissão) ou nos termos do n.º 2 do mesmo preceito (no caso de transmissões subsequentes de fracções autónomas de prédios constituídos em regime de propriedade horizontal) – com vista a assegurar a inexistência de impedimentos sérios à emissão do alvará de licença de utilização – e permitindo, por outro, numa posição de favor ao transmitente, a transmissão de prédios urbanos que o alienante declare como não concluídos, com licença de construção em vigor, ou na situação de edifícios inacabados (prevista no artigo 73.º-A, D.L.445/91 de 20/11, hoje, no artigo 88.º, D.L. 555/99, de 16/11, com as alterações introduzidas pelo D.L.177/2001, de 2/10/01), mediante a exibição da licença de construção, independentemente do seu prazo de validade.
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problema de elaboração da aludida ficha, face à ausência de um dos elementos que, legalmente, a deve integrar
8, significa apenas que não se encontram reunidas as condições a que, nos termos legais, se acha subordinada a celebração da escritura de transmissão da propriedade da fracção autónoma em apreço, celebração que, por isso, não deveria ter sido levada a cabo.
7 – Não obstante, realizada como se mostra a escritura em apreço, o facto de não constar da dita a certificação por parte do notário da existência da ficha técnica de habitação e da entrega da mesma ao comprador, em conformidade com a exigência legal inserta no citado artigo 9.º do D. L. n.º 68/2004, de 25 de Março, não é determinante da nulidade do acto
9, mas apenas da sua irregularidade formal
10, pelo que tal omissão poderá ser sanada, em sede de pedido de conversão do registo, através da apresentação da ficha em causa, por parte do interessado - na eventualidade da obtenção, entretanto conseguida, da requerida licença de utilização e consequente elaboração da F.T.H. – ou, na hipótese de tal se não mostrar possível, da versão provisória da mesma, prevista no n.º 4 do artigo 4.º do D.L. n.º 68/2004 – para o caso de obra ainda não concluída - , através da qual poderá ser feita, do mesmo modo, a divulgação da informação a disponibilizar ao adquirente pelo
8
Sendo certo que, a nosso ver, isso não deve constituir obstáculo decisivo à elaboração da dita F.T.H.
9
Considerando que a norma do preceito legal em causa não determina, ela própria, a consequência da nulidade para o caso da sua violação, não consagrando também uma outra sanção, a nulidade pode resultar da aplicação do art.º 294.º, C.C., depois de feita a interpretação do preceito violado, como também, atenta a ressalva aí feita, nem todas as violações de normas imperativas acarretam a nulidade do negócio jurídico. Na falta de uma solução expressa, cada proibição legal ou cada norma imperativa, deve ser interpretada e interrogada sobre a finalidade legislativa que lhe subjaz. Normas imperativas que não se dirigem contra o conteúdo do próprio negócio, mas que visam outros fins, não conduzem necessariamente à sua nulidade. – Cfr. Heinrich Ewald Hörster, in “A Parte Geral do Código Civil Português”, pág. 520, onde, a propósito, o Autor transcreve de Manuel Andrade: “Nesta ordem de ideias, é claro que reveste particular importância a consideração dos interesses em presença e do escopo visado pelo legislador. Se a nulidade do negócio se mostrar sanção pouco adequada … deverá julgar-se excluída. Os negócios contrários a uma proibição legal poderão, portanto, deixar de ser nulos, mesmo sem texto que assim o declare.”.
10
Cfr., a respeito, António Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, Tomo I, 2.ª edição, 2000, a pág. 655: “O problema da ineficácia do negócio jurídico deve ser delimitado do da sua irregularidade.
A eficácia do negócio jurídico depende do seu enquadramento dentro da autonomia privada. Pode, no entanto,
suceder que, perante um negócio, tenham aplicação, além das da autonomia privada, outras regras muito
diversas. A inobservância dessas regras provoca a irregularidade do negócio atingido, sem prejudicar a sua
eficácia.”.
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profissional
11incumbido da comercialização, sendo que os elementos daquela constantes devem estar em conformidade com os projectos de arquitectura e das especialidades, cujos autores a atestam, e conter obrigatoriamente a informação indicada no n.º 2 e nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 3, e b), c), d), e), f), g) e h) do n.º 5, todos do artigo 7.º, para além da junção da cópia autenticada do projecto completo do prédio (cfr. art.º 11.º, D.L. cit.).
Atento o exposto, conclui-se pela improcedência do recurso.
Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em 06.08.2007.
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