A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO DURANTE O PROCESSO JUDICIAL

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Revista Científica da FASETE 2018.2| 159

A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO DURANTE O PROCESSO JUDICIAL

Arianne Brito Cal Athias Professora da Adjunta III da Universidade Federal do Pará – UFPA, cedida ao Ministério Público do Estado do Pará para exercer o cargo em comissão de Assessor do Procurador-Geral de Justiça. Professora Titular I da Universidade da Amazônia – UNAMA. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre em Direitos pela Universidade da Amazônia – UNAMA. Graduada em Direito pela Universidade da Amazônia – UNAMA. E-mail: ariannecal@terra.com.br.

Kaique Campos Duarte Advogado, mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade da Amazônia – UNAMA.

Especialista em Direito Penal e Processual penal pela Universidade Estácio de Sá – UNESA e Especialista em Direito Constitucional pela Damásio Educacional – DAMÁSIO. Graduado em Direito pela Faculdade Ideal – Faci | Wyden, Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Cidade de São Paulo – UNICID e Graduado em Segurança Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. E-mail: kaique.ma1507@gmail.com.

Wladirson Ronny da Silva Cardoso Professor da Universidade do Estado do Pará – UEPA. Doutor em Antropologia Social pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Mestre em Direitos Humanos e Inclusão Social pela Universidade Federal do Pará –UFPA. Graduado em Filosofia pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Líder do Grupo de Estudos e Pesquisa em Filosofia Moderna e Contemporânea – COGITANS.E-mail:

wladirson.cardoso@gmail.com.

RESUMO

O presente artigo científico pretende realizar uma breve análise sobre a temática referente à função do juiz no processo penal constitucional e democrático, que tem sido palco para inúmeros debates tanto no âmbito doutrinário quanto no jurisprudencial. A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe novos aspectos para essa discussão, na medida em que consagrou, em matéria de processo penal, o sistema acusatório, atribuindo a órgãos diferentes as funções de acusação e julgamento. Assim, com a inserção, da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código de Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças provocaram questionamentos quanto a aplicação da aludida reforma, tendo em vista que determinados artigos passaram a colidir com preceitos e fundamentos previstos de nossa Carta Magna. Nesta teia, está pesquisa possui como escopo refletir acerca da constitucionalidade da prisão preventiva “ex officio” por ordem do magistrado durante o processo penal, demonstrando pontos a favor e contra quanto a tal determinação, e como isso é observado na prática jurídica. Dessa maneira, serão averiguados os sistemas processuais penais, a supremacia da constituição no ordenamento jurídico brasileiro, os aspectos legais da prisão preventiva e a constitucionalidade do pedido de prisão preventiva de ofício pelo juiz. Neste diapasão, contemplando as aspirações da doutrina e jurisprudência sobre o tema. O percurso metodológico trilhado no artigo é descritivo-explicativo, do ponto de vista dos objetivos, pois abordará as peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um levantamento bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da temática que enseja a pesquisa realizada.

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Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso

Palavras-chave: Constitucionalidade. Prisão Preventiva. Ex Officio.

Supremacia Constitucional.

ABSTRACT

This article aims to briefly analyze the topics referring to the judge action in the constitutional and democratic criminal proceedings, which has been a stage for many debates both in the doctrinal and the jurisprudential scope. The promulgation of the federal constitution of 1988 brought new aspects to this discussion, consecrating the accusation system in what concerns the criminal proceeding, assigning to other departments the functions of accusation and judgment. Thus, with the insertion of the law 12.403 from may 4th 2011, some aspects of the criminal procedure code were changed, which raised doubts regarding the enforcement of the referred reform, considering that some articles have come to collide with precepts and foundations of our Magna Carta. Following this trail, this research has as scope the reflection about the constitutionality of preventive detention “ex officio” by order of the magistrate during the criminal proceedings, showing aspects in favor and against this determination and how this is observed in the judicial practices. Thus, it will be analyzed the criminal proceedings system, the supremacy of the constitution in the Brazilian legal order, the legal aspects of the preventive detention and the constitutionality of the preventive arrest warrant by the judge. In this turning fork, it's contemplated the aspirations of the doctrine and jurisprudence about this topic. The methodological approach used is the descriptive-explicative, from the point of view of the objectives aimed, for it will approach the peculiarities about the proposed subject through a bibliographical data gathering. Being this a theoretical research, it will be possible, through the doctrinal and jurisprudential analysis, to rethink the conceptions about this topic, which justifies this article's existence.

Keywords: Constitutionality. Preventive detention. Ex officio. Constitutional Supremacy

1 INTRODUÇÃO

Com a introdução da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código de Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças ocasionaram dúvidas quanto a aplicação da aludida reforma, haja vista que determinados artigos passaram a colidir com preceitos e fundamentos previstos em nossa Constituição Federal; visto que o Código de Processo Penal Brasileiro foi criado em meados de 1941, sendo portanto, apenas recepcionado por nossa Magna Carta que foi criada em 1988.

Esta pesquisa tem em seu arcabouço, analisar a prisão preventiva ex officio do juiz durante o processo e sua conseqüente constitucionalidade. Posteriormente, iremos confrontar duas

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correntes (a favor e contra) no sentido de averiguar ambas e, ao final, dar parecer acerca da corrente favorável, referente à inconstitucionalidade deste ato.

Devido ao fato deste assunto ser pouco discutido no âmbito prático, esta pesquisa encontra-se amparada em determinadas doutrinas que questionam tal matéria e na jurisprudência que em determinados momentos comenta esta causa. Sendo assim, examinaremos até que ponto a supremacia Constitucional é respeitada, haja vista que é possível enxergar que determinadas leis infraconstitucionais recepcionadas pela CF, às agridem indiretamente.

Neste sentido, almeja-se avistar a possibilidade da inconstitucionalidade da prisão preventiva de ofício durante o processo penal, em virtude da colisão com preceitos e fundamentos de nossa Lei Maior. Assim, antes de alcançar o clímax desta pesquisa, analisaremos e conceituaremos alguns pontos essenciais para chegarmos ao objeto do trabalho, tratando brevemente os tipos de sistemas processuais penais e qual modelo foi adotado pelo Brasil, a supremacia da Constituição no ordenamento jurídico e o conceito e as hipóteses de prisão preventiva.

O percurso metodológico trilhado no presente artigo é descritivo-explicativo, do ponto de vista dos objetivos, pois abordará as peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um levantamento bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da temática que objetiva a pesquisa.

Em virtude da complexidade do tema, é certo, que as dúvidas não serão exauridas, todavia, o objetivo é promover o debate quanto às práticas de praxe que não são questionadas, e quanto à realidade e a coerência daquilo que é julgado como correto.

2 SISTEMAS PROCESSUAIS

Antes de se aprofundar na análise dos sistemas processuais em espécie, se faz importante ter- se uma noção do que significa isoladamente sistema processual, e ainda, antes disso o significado unicamente do termo sistema. Segundo Aurélio Buarque de Holanda (RANGEL, 2014, p.46) sistema é:

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Revista Científica da FASETE 2018.2| 162 1. Conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação.

2. Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam como estrutura organizada: sistema penitenciário; sistema de refrigeração.

3. Reunião de elementos naturais da mesma espécie, que constituem um conjunto intimamente relacionado [...] (Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. Ed. revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. P. 1594).

Nesse pensar, Alberto Binder (2000, p. 60) conceitua sistema como “um conjunto de temas colocados em relação por um princípio unificador, que forma um todo pretensamente orgânico destinado a uma determinada finalidade”. Desse modo, os sistemas processuais são campos criados a partir de um conjunto de elementos que se interligam em torno de uma premissa e trabalham com uma indicação abstrata de um modelo processual constituído de elementos que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias.

Diante de tal raciocínio, assevera Mauro (2008, p. 465) que os sistemas processuais penais são: “subsistemas jurídicos formados a partir da reunião, ordenada e unificada, de elementos fixos e variáveis de natureza processual penal”. Sendo assim, o sistema jurídico é gênero em quanto o sistema processual penal é uma das suas espécies. Então, esse sistema ira ser norteado pela triangulação entre a Constituição, o processo penal e a forma de governo de determinado Estado. No qual, o processo penal deve exercer as funções que as normas constitucionais lhe destinam.

Nesta perspectiva, é basilar compreender qual a função dos sistemas processuais, aduz Mauro Fonseca Andrade:

(...) Seja qual for o sistema adotado por um país, seu processo sempre exercerá a função de promover a paz social, cuja perturbação está intrinsecamente ligada ao que o poder dominante entenda justamente por paz social. (...) Não se pode confundir a função exercida pelo processo penal com a função atribuída aos sistemas processuais penais. Enquanto ao processo cabe promover a paz social, os sistemas processuais atuam como um instrumento fundamental de auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal, em âmbito processual, que vigorará em seu país. (...) A função dos sistemas processuais penais é servir como um instrumento de auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal em âmbito processual. Eles são responsáveis por determinar o grau de eficiência da repressão criminal, o grau de imparcialidade do juiz e o grau de tecnicidade da persecução penal. (Grifo nosso)

No mesmo caminhar, Aury Lopes Júnior (2014) compreende que os sistemas processuais penais são reflexos da resposta do processo penal face às exigências do direito penal e da política criminal impostas pelo Estado em determinada época. Assim, perante um contexto social e histórico de maior violência e criminalidade, torná-se imprescindível criar instrumentos para contê-los. Em vista disso, constata-se que os sistemas processuais penais

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advêm das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período da humanidade foi normatizado.

Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um Estado, que se estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da ideologia pretendida seja ela punitiva ou libertária. Nesse sentido, a doutrina explicita que existem três sistemas processuais penais: o sistema inquisitório, acusatório e misto. A priori deve-se abordar acerca de cada sistema, com o intuito de posteriormente utilizar o sistema processual penal que irá ser usado no objeto da pesquisa.

2.1 Sistema Inquisitório

Em termos cronológicos, o sistema inquisitório (ou inquisitivo) preponderou em alguns países europeus, em especial na Espanha, durante os séculos XIII ao XVIII, e início do século XIX.

No sistema inquisitório, as incumbências de acusar, defender e julgar aglomera-se em apenas uma pessoa, que assume desta forma as vestes de um juiz acusador, isto é, um inquisidor. O réu não é parte, mas somente um mero objeto do processo. Aduz Siqueira Jr. (2012, p. 74), que: “o sistema inquisitivo é o procedimento ex officio com poucas garantias aos acusados, que se encontra sobre o arbítrio do inquisidor, o qual acumula as funções acusatória e decisória”. O processo normalmente era escrito e secreto; o juiz inquisidor possuía liberdade de coletar provas, incondicionalmente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado.

A partir do exposto, o órgão que investiga, é conjuntamente aquele que pune. No referido sistema, não há divisão de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo tempo, julga-o. À medida que Eugenio Florián (1990, p. 06 apud RANGEL, 2014, p. 47), acentua: “se as três funções se concentram no poder de uma só pessoa e se atribuem a um mesmo órgão, que as acumula todas em suas mãos, o processo é inquisitivo”. Ainda acerca do aludido sistema, Paulo Rangel (2014, p. 47) assevera que: “o juiz não forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação”.

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À vista disso, nesse modelo, há ausência de contraditório e ampla defesa e o processo é regido pelo sigilo. Desta maneira, tal sistema é totalmente incompatível com as garantias individuais de um Estado Democrático de Direito, pois nele o réu é visto como um mero objeto do processo, sendo seus direitos considerados inferiores ou inexistentes comparados ao da coletividade.

Jacinto Nelson Miranda Coutinho manifesta seu parecer acerca da temática:

A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe- a secretamente, sendo que a “vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos factos de todos os factos penalmente relevante, mesmo que não contidos na “acusação” dado o seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das suas fases(apud RANGEL, 2006, p. 46-47).

Seguindo essa lógica, o sistema inquisitivo, o juiz acumula as funções de acusar, julgar e defender o acusado, que é mero objeto do processo. Neste sistema o julgador é gestor de provas, no qual, produz e conduz as provas. Dessa forma, é inquisitivo o sistema o processual penal que se inclina a desconsiderar direitos fundamentais, constatando autoritarismo e utilitarismo como eficiência antigarantistas (LOPES JR, 2014).

2.2 Sistema Acusatório

O sistema acusatório teve sua origem no Direito grego, onde havia intensa participação popular no exercício da acusação. As ações, nos delitos graves, podiam ser iniciadas por qualquer pessoa do povo, já as ações nos delitos simples, apenas poderiam ser iniciadas pelo ofendido. No último século da República do direito romano, desenrolou-se uma interessante forma de processo penal (com características próprias do que hoje se conhece como sistema acusatório): a accusatio. Nela a acusação, pólo ativo da demanda, e a persecução da ação penal eram comandadas por um cidadão da coletividade, o qual afastava a figura do Estado- juiz da posição de acusador (LOPES JR, 2014).

O sistema acusatório tem como princípio unificador que as partes é que são gestoras das provas, e as funções de acusar, defender e julgar são exercidas separadamente por pessoas diferentes perante o processo. Os atos do processo em regra visam à publicidade, salvo exceções legais, o réu no caso é consagrado como sujeito de direitos, no qual terá todas as

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garantias constitucionais inerentes a seu julgamento; as provas levarão ao livre convencimento do juiz, devendo estas ser devidamente motivadas (LOPES JR, 2014).

Tourinho Filho (2012, p. 113-114) aponta as principais características do sistema acusatório:

a) O contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial);

d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois “non debet licere actori, quod reo non permittitu”; g) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado”.

Em tese, a Constituição Federal de 1988 consagra implicitamente o sistema acusatório, pois prioriza princípios que estão presentes neste. Com o objetivo essencial de afastar o órgão jurisdicional da persecutio criminis, assegurando a exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando por definitivo o juiz da função acusatória. Reconhecida em vários de seus dispositivos: (CF, art. 129, I); (art. 93, IX); (art. 5.º, I – Juiz Natural); (art. 5.º, XXXVII e LIII - Devido Processo Legal); (art. 5.º, LIV – Contraditório e da Ampla Defesa); (art. 5.º, LV - Presunção de Inocência); (art. 5.º, LVII); (CF, art. 5º); (CF, art. 5º, LIV); (CF, art. 5º, LV) e (CF, art. 5º, LX; Art. 5º LIX, LXXIV). ³

Nessa perspectiva, é acusatório um ordenamento que traz no seu cerne, princípios constitucionais penais de proteção aos direitos humanos que visem à limitação do poder punitivo do Estado com a finalidade de consolidar o processo como instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas (LOPES JR., 2014).

Por fim, autores como Norberto Avena (2014, p. 54), defendem que o sistema adotado pelo Brasil em 1988, é o acusatório, posição esta, amplamente aceita pela doutrina, inclusive pelo STF e STJ, mas que realmente o Código de Processo Penal possui cunho inquisitivo e devido isto deve ser interpretado com algumas restrições em face da Constituição Federal. Sendo assim, e com base na proteção dos direitos máximos protegidos pela Carta Magna, faz-se necessário uma filtragem constitucional de todos os artigos e dispositivos presentes no código de processo penal que possuem núcleo inquisitório, e que, portanto, vão de contra com o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal Brasileira.

3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 5°.

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2.3 Sistema Misto

O sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e contém as características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto, define-se por sua separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja, com um procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a segunda, com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório. Nos dizeres do doutrinador Geraldo Prado o sistema misto é:

O novo sistema, que principiou sua atuação na França, em seguida à Revolução, para com as guerras napoleônicas chegar a outros países, disciplinava o processo penal em duas fases. Na primeira delas, denominada instrução, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz, designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a perpetração das infrações penais, com todas as circunstâncias que influem na sua qualificação jurídica, além dos aspectos atinentes à culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exercício da ação penal; na segunda fase, chamada de juízo, todas as atuações realizavam-se publicamente, perante um tribunal colegiado ou o júri, com a controvérsia e o debate entre as partes, no maior nível possível de igualdade (PRADO, 2006, p. 91).

Aury Lopes Junior em se tratando do sistema misto, afirma que:

Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância(LOPES JR., 2014, p. 92).

O aludido doutrinador, citando Coutinho (apud LOPES JR., 2014, p. 106), afirma que o sistema misto é “um monstro de duas cabeças; acabando por valer mais a prova secreta que a do contraditório, numa verdadeira fraude. Afinal, o que poderia restar de segurança é o livre convencimento, ou seja, a retórica e contra-ataques”.

Na mesma esteira, Luigi Ferrajoli (1997, p. 566 apud LOPES JR., 2014, p. 106), define o sistema misto como um “monstruo, nacido de la unión del proceso acusatorio con el inquisitivo, que fue el llamado proceso mixto”.

Nos dizeres de Nucci (2013), o sistema adotado no Brasil, ainda que não oficialmente, seria o misto. Devido à existência de dois enfoques: o constitucional e o processual. Haja vista que, seguindo unicamente aquilo assentado na Constituição, poderíamos de certa forma, afirmar que nosso sistema é o acusatório. Todavia, nosso Código de Processo Penal data de 1941, e foi elaborado sob notável enfoque inquisitivo. Logo, Guilherme de Souza Nucci, afirma que:

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Revista Científica da FASETE 2018.2| 167 Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir à realidade pretender aplicar somente a Constituição à prática forense. Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e não pode ser ignorado como se inexistisse. Essa junção do ideal (CF) com o real (CPP) evidencia o sistema misto (NUCCI, 2013, p. 129).

Portanto, para os fins desta pesquisa, adouto-se o modelo acusatório, pois o nosso entendimento é que a CF/88 adotou tal sistema, onde o acusado e tido como sujeito de direitos e tendo todas as garantias constitucionais inerentes ao seu julgamento (presunção de inocência, devido processo legal, contraditório e da ampla defesa) de forma a resguardar os direitos e garantias fundamentais do acusado e fixar de forma evidente a separação, polaridade, e a limitação entre as instituições responsáveis por acusar, defender e julgar, essenciais à existência de um Estado Democrático de Direito.

3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Em sentido lato, a Constituição é um conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, tal estatuto do poder é responsável pela organização política- jurídica do Estado. Portanto, a Constituição de um país deve servir de alicerce para toda a ordem jurídica vigente, sendo considerada uma fonte criadora do Estado de Direito e a matriz de toda ordem jurídica, organização do estado, seus limites de atuação e a sua estruturação política.

A Constituição é a lei maior de um Estado, sendo esta considerada a “soma dos fatores reais do poder que regem uma nação” (LASSALE, 2001, p. 17). Portanto, a Constituição é o pilar de todo o ordenamento jurídico, onde todas as demais leis extraem dela o seu fundamento de validade. Assim, perante uma concepção jurídica ou formal a Constituição se encontra no ápice do ordenamento jurídico e abaixo dela estão todas as demais normas. Por isso, as leis infraconstitucionais, por terem como fundamento imediato de validade a Constituição, estão no segundo degrau da pirâmide do ordenamento jurídico e devem respeitar a supremacia da Constituição.

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Nesta lógica, a supremacia da Constituição é essencial ao Estado de Direito, e proporciona a garantia jurídica da ordem constitucional. Conforme os ensinamentos de José Afonso da Silva (1998, p. 48): “O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem (sic) com os princípios e preceitos da Constituição”.

Desse modo, a Constituição é lei fundamental, suprema e maior, e sendo a assim, exige obediência aos seus mandamentos, e o respeito ao princípio da compatibilidade vertical, no qual a Carta Magna ocupa o topo das espécies normativas, sendo norma de validade para todos os demais atos normativos. De acordo com o exposto, Mendes pontua:

O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta (MENDES, 2009, p. 237).

Assim, o conflito de leis com a Constituição poderá incidir na inconstitucionalidade destas, conforme o dicionário jurídico da Maria Helena Diniz (2010, p.322), a inconstitucionalidade significa: “Qualquer norma jurídica, geral ou individual, que venha a contrariar preceitos e princípios inseridos na Constituição Federal”.

Neste sentido, afirma Siqueira Jr. que:

A supremacia da Constituição é uma característica que decorre da sua própria essência, na medida em que é a norma que institui, organiza e harmoniza o próprio sistema jurídico e estabelece a competência das pessoas políticas, disciplinando o poder estatal. O fato de a Constituição ser o fundamento de validade e unidade do sistema jurídico já a dota de superioridade (SIQUEIRA JR, 2012, p. 106).

No mesmo trilhar ensina Canotilho que:

Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior, quer porque ela é fonte de produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos estatais (CANOTILHO, J. J., 2000. p. 862).

Conforme proferido previamente, o ordenamento jurídico é uma reunião de normas hierarquizadas, e neste aglomerado encontra-se a Constituição no ápice. Dito isto, no contexto da inconstitucionalidade, Dutra aduz que:

A Constituição é a norma fundamental, da qual todas as demais retiram a sua validade; é, portanto, fundamento de validade das demais normas. Se a Constituição é o fundamento de validade de todas as demais normas, caso estas não se amoldem àquela, a consequência lógica é a de que essas

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Revista Científica da FASETE 2018.2| 169 normas não terão validade. Inconstitucionalidade significa, assim, a incompatibilidade, a dissonância, o descompasso, a desconformidade entre uma norma infraconstitucional, ou do processo pelo qual foi aprovada, e a Constituição (DUTRA, 2005, p. 13-31).

Por fim, Hamilton (2012, p. 144), salienta que “da supremacia constitucional surge à necessidade da compatibilidade das normas jurídicas inferiores com a Constituição. O pressuposto de validade da norma de hierarquia inferior é a compatibilidade ou consonância com a Constituição”. Em suma, a supremacia da Constituição significa a específica relação de superioridade, subordinação e validade em que se encontram as normas dentro de um ordenamento jurídico determinado, onde as normas constitucionais são hierarquicamente superiores a quaisquer outras, sendo, a ápice de todo o aparato jurídico positivado. Assim, as leis infraconstitucionais no momento que não se guardam o devido fundamente de validade na Constituição, ocorre a chamada inconstitucionalidade.

4 A CONSTITUCIONALIDADE DO PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA “EX OFFICIO” PELO JUIZ

A prisão preventiva é, inquestionavelmente, a mais vultosa das espécies de prisão penal de natureza cautelar. As circunstâncias que a envolvem podem perfeitamente constituírem-se no substrato de toda e qualquer outra prisão processual. Nesse pensar, Rangel ensina que:

Destarte, no universo da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as demais prisões (em flagrante, em decorrência de decisão de pronúncia e em decorrência da sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de energia, de sustento de vida. (RANGEL. 2004. p. 614)

Por conseguinte, conceitua Mirabete:

A prisão preventiva, em sentido estrito, é medida cautelar, constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. E considerada um mal necessário, pois suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, mas tem por objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. Só se justifica em situações específicas, em casos especiais em que a custódia provisória seja indispensável. Por esse razão, a lei deixou de prever como obrigatória a prisão em determinadas situações, para ser uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas quando necessária segundo os requisitos estabelecidos nas normas processuais. (MIRABETE, 1999. p. 409)

A par de tais considerações, a prisão preventiva, encontra-se prevista nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal Brasileiro, o qual sofreu alterações em seu texto através da Lei 12.403/11. Realizando uma analise puramente dogmática do referido artigo, compreende-se as

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possibilidades de prender um sujeito no curso da investigação (inquérito) ou processo, inclusive em momento posterior a sentença irrecorrível, com o escopo de aplicação da lei penal. Esta modalidade de prisão não possui tempo de duração, sendo aplicado o que se entende por prazo razoável, algo que é bastante debatido no meio doutrinário e jurisprudencial, portanto, devendo-se analisar o caso em concreto, para poder estabelecer o que será ou não um prazo razoável.

Em regra, encontram-se autorizados a solicitar a prisão preventiva, o ministério público, autoridade policial, assistente ou querelado, tanto na fase de inquérito, quanto na fase processual. Contudo, tratando-se de decretação de ofício por parte do magistrado, é apenas permitida na fase processual, segundo o próprio CPP, entretanto há divergência quanto à constitucionalidade desta matéria, a qual será comentada posteriormente.

Os requisitos para a decretação da prisão preventiva encontram-se entre os artigos 313, CPP, tratando sobre requisitos normativos e o art. 312, CPP, o qual descreve os requisitos fáticos, baseado no fumus commissi delicti e periculum libertatis. Suscintamente, os requisitos fáticos incorporam o fumus commissi delicti, que significa fato aparentemente criminoso, revelando a possibilidade da ocorrência do crime, e do periculum libertatis, onde se deve provar que a liberdade do sujeito pode ocasionar algum risco. Contudo, em se tratando da questão do risco, há doutrinadores que entendem ser um risco referente ao processo, e outros entendem, assim como o STF, que tal risco é referente ao processo e a sociedade. Em vista disso, o sujeito deve ter o fumus commissi delicti, periculum libertatis, somados aos requisitos do artigo 312, do CPP, decretada como: “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Quanto aos requisitos normativos, estes estão presentes no artigo 313 do CPP, o qual possibilita algumas das seguintes hipóteses para a decretação de uma prisão preventiva: a) crime doloso com pena superior a 4 (quatro) anos;

b) reincidência; c) casos que violem as medidas protetivas demonstradas no inciso III do artigo; d) quando não há identificação do sujeito.

Tendo em vista os aspectos legais da prisão preventiva, surgiram embates quanto à constitucionalidade (supremacia da lei maior) de alguns atos praticados pelo magistrado em determinadas fases processuais, atos conhecidos como “ex officio”. Neste contexto, iremos

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abordar um deles, ou seja a prisão preventiva de ofício por parte do magistrado. O artigo 311 do CPP reformado pela Lei nº. 12.403/11, promoveu mudanças e avanços importantes, todavia existem aqueles que acreditam que ainda sim, contêm equívocos e mantém hipóteses incompatíveis com um sistema processual que deve estar em consonância com os princípios e regras da Constituição. Senão, vejamos a comparação da redação atual:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Grifo nosso)

Com a redação anterior do referente artigo:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967). (Grifo nosso)

Conforme previsto no artigo 311 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei n. 12.403/11, é nitidamente permitido que o juiz decrete a prisão preventiva de um acusado de maneira oficiosa, desde que no “curso da ação penal”. A vertente majoritariamente adotada pela jurisprudência segue em favor da prisão ex officio na ação penal, porém, os doutrinadores optam por distinguir os momentos em que o juiz irá atuar de forma oficiosa, ao analisar a constitucionalidade dessa atuação.

O doutrinador Pacelli sustenta que: “no curso da ação penal, será possível a decretação ex officio da prisão preventiva, já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico” (2014, p. 570). Em outras palavras, o fato do juiz agir de ofício não ofende a imparcialidade (princípio da inércia), entre outros princípios, e tampouco a CF/88, uma vez que ele está cumprindo sua função em busca da verdade real. Com o inicio do processo, o magistrado se torna o regente da ação penal, cabendo a ele garantir seu regular processamento e assegurar, simultaneamente, os direitos fundamentais do réu e conjuntamente os interesses da sociedade. Para isto, deve o juiz dispor de instrumentos essenciais para garantia da efetividade do processo, não podendo ficar dependente de uma manifestação do Ministério Público (BASILIO).

Neste caminho, as cortes do Judiciário pátrio, vinculando-se ao texto legal, manifestam-se acerca da não ilegalidade da decretação da prisão preventiva de ofício durante o processo,

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visto que no entendimento jurisprudencial a ilegalidade só se configura quando esta decretação de ofício ocorre durante a fase pré-processual, como pode ser observado a partir dos seguintes julgados:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO. 1. Para que a Justiça seja justa, o juiz não deve, no nosso regime democrático, decretar de ofício prisão preventiva. No nosso regime democrático, um acusa, outro defende e o terceiro julga. As funções são distintas e bem definidas. 2. Diante da Constituição Federal de 1988 não é mais possível a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz. O modelo inquisitorial é incompatível com o Estado Democrático de Direito. O juiz deve ser imparcial. Daí se pretender o juiz de garantias. A posição do Magistrado deve ser supra partes. 3.

A nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal estabelece expressamente, portanto, que o juiz não tem mais legitimidade para decretar a prisão preventiva de ofício durante a investigação policial - (TRF-1 - HC: 12599 GO 0012599-83.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 02/04/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.920 de 13/04/2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ- PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em conseguinte o relaxamento da prisão em flagrante. Imperativa, por outro lado, para o decreto preventivo a (...) – (TJ-RS - HC: 70048099071 RS , Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 19/04/2012, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2012).

Ensina Ivan Luís Marques da Silva que:

O juiz criminal é pago pelo Estado para fazer justiça nos casos concretos aplicando a lei e a Constituição. Para bem aplicá-las, deve conhecer o ordenamento jurídico. E para aplicá-las no caso concreto, deve ter à sua disposição todos os elementos fáticos existentes e relacionados com a conduta investigada. Somente desta forma, cumprirá seu dever jurisdicional de forma plena. Sua missão de fazer justiça não pode ser limitada pela suposição de quebra de imparcialidade e vício no julgamento a ser futuramente prolatado (SILVA, 2008, p. 65).

Não obstante, já existem doutrinadores manifestando-se de modo contrário. Analisando deste ponto de vista, o ato ex officio ofenderia o sistema processual acusatório, tendo em conta que, em ações públicas o titular da ação é o Ministério Publico, conforme o art. 127 da CF/88, o qual detém a função jurisdicional de: “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Pois bem, o aludido ato ex officio do magistrado, confronta diretamente tal sistema, pois esta decretação de ofício segue caminho contrário dos ditames constitucionais, e contra o sistema processual acusatório, no qual a polícia investiga; o Ministério Público acusa; o acusado se defende e o Juiz julga de acordo com as provas colhidas durante a instrução.

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Autores como Aury Lopes, relatam alguns momentos do processo em que é permitido ao juiz atuar de modo adverso ao que o sistema acusatório preza, dando como exemplos, a solicitação ex officio de provas, previsto no art. 156 do CPP: “prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício”. Assim como condenar o réu, mesmo que o Ministério Público solicite a absolvição do mesmo, art. 385 do CPP: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”. Além de decretar a prisão preventiva de ofício conforme o art. 311 do CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

(Grifo nosso)

O princípio do acusatório, vela pelo juiz-espectador e não pelo juiz-ator. Quando o magistrado toma tais atitudes, ele sai do polo de espectador, para atuar em seara que não deveria, de modo que, sua função fica prejudicada, agindo tanto para julgar, como para acusar, e diante deste conflito, sua imparcialidade pode ser questionada. Visto que, o Código de Processo Penal deve ser interpretado conforme a Constituição, pois esta prevê um sistema de garantias individuais que permite concluir que o sistema adotado é o acusatório de processo.

Evidentemente toda atividade jurisdicional deve estar pautada com respeito à Constituição Federal, haja vista, que os princípios constitucionais devem ser o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza da norma em questão.

Entendem que, a violação da Constituição, permitida pelo Código de Processo Penal, deixou de lado a teoria geral do direito e daquela famosa divisão entre Autor (Ministério Público), Réu (acusado) e Juiz (Estado), onde se encontra um dos mais importantes princípios constitucionais, o Princípio da Inércia, no qual o magistrado só pode agir no processo caso seja provocado por uma das partes (Autor ou Réu). Fernando Capez aduz nesse sentido que:

A Constituição Federal de 1988 vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando preservar a sua imparcialidade e necessária equidistância, prevendo distintamente as figuras do investigador, acusador e julgador. O princípio do ne procedat iudez ex officio (inércia jurisdicional) preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui garantia fundamental do acusado, em perfeita sintonia com o processo acusatório(CAPEZ, 2011, p. 74 e 82).

Basta ver que ao dar poderes de investigação e instrução ao juiz, cai por terra também o princípio da imparcialidade, destruindo consequentemente a estrutura dialética do processo

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penal, uma vez que esta estrutura encontra-se amparada pelo contraditório, igualdade no tratamento e oportunidades, e por fim, pela imparcialidade, visto como um princípio de alta carga de importância no ordenamento. Lembrando que, o Juiz é considerado imparcial durante todo o processo, devendo apenas analisar o que lhe é requerido, e não agir por impulso, conforme preceitua Aury Lopes Jr:

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz- instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva (LOPES Jr., 2014. p. 850).

Dessarte, em regra, o magistrado só deveria agir durante o processo, com o fim de decretar tais condutas, apenas quando provocado por alguma parte interessada. Como aduz Guilherme Nucci:

A previsão de decretação da prisão preventiva como ato de ofício do magistrado, logo, sem que qualquer interessado o provoque, é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado (NUCCI, 2013. p. 620).

Cabe concluir, que desta perspectiva a atuação ex officio do magistrado para determinar uma prisão preventiva durante o processo, pode ser encarada como inconstitucional, em virtude de não se apresentar o devido fundamento de validade na Constituição e a conseqüente deferência a supremacia constitucional. Além do mais, não é apenas a imparcialidade do magistrado que resta violada, princípios com amparo constitucional também são feridos, os quais defendem o sistema acusatório, a saber: contraditório e a ampla defesa; devido processo legal e presunção de inocência.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme o exposto no presente artigo, constata-se que os sistemas processuais penais advêm das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período da humanidade é normatizado, em face às exigências do direito penal e da política criminal impostas pelo Estado. Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um Estado que se estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da ideologia pretendida.

A doutrina denota que três são os sistemas processuais penais: inquisitório, acusatório e misto. Qualquer que seja o sistema adotado, este, gira em torno de um princípio unificador ou

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premissa, onde tal definição, está intimamente ligada com o modelo político de Estado. O sistema Inquisitório preponderou entre os séculos XIII e XVIII na Europa, em especial na época da santa inquisição. Seu núcleo unificador é o inquisitivo, aquele em que o juiz acumula em suas mãos a função de acusar, defender e julgar, o mesmo, é quem gere as provas. No processo regido pelo sistema inquisitório o juiz é parcial, logo não há respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, e ainda, têm-se um processo regido pelo sigilo.

Logo, se vê que nesse sistema, o réu é um mero objeto do processo e não agente de direitos e garantias.

O sistema acusatório que teve sua origem no Direito grego, detém características ligadas ao seu princípio unificador acusatório, no qual se observa nítida a separação das funções de acusar, defender e julgar. O sistema acusatório consubstancia um processo penal onde o juiz deve ser totalmente imparcial, sendo que o mesmo nunca deve gerir as provas, muito pelo contrário, deve formar sua decisão através das provas que lhe são apresentadas, por defesa e acusação. A acusação deve ser atribuída á um órgão diferente do julgador, o Ministério Público.

Por fim, o sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e compreende as características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto define-se por sua separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja, com um procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a segunda, com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório.

Levando em consideração o presente estudo, crê-se que após o advento da Constituição Federal de 1988, o Brasil adotou o sistema acusatório, pois, atribui ao Ministério Público a titularidade para o exercício da ação penal pública, definido essencialmente pela distinção entre as atividades de acusar e julgar, baseado nos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa; motivação das decisões judiciais; presunção de inocência; livre convencimento motivado, principio da inércia, bem como garante tantos outros direitos e garantias compatíveis com a órbita acusatória.

O legislador infraconstitucional, ao elaborar a lei n. 12.403 de 2011, trouxe uma reforma no art. 311 do CPP, possibilitando ao magistrado decretar de ofício à prisão preventiva no curso

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do processo. Assim, ao permitir que o juiz no curso da ação penal possa agir de ofício para decretar a prisão preventiva, acaba por seguir trilha contrária ao que dita o princípio do sistema acusatório, e desta forma, evidentemente desrespeitando a supremacia da Constituição. Nesta lógica, as leis infraconstitucionais, isto inclui o Código de Processo Penal, devem ser contempladas através de “lentes constitucionais” perante a supremacia da Constituição, tendo em vista que todo direito nasce e morre na Constituição, independentemente da natureza da norma. É importante frisar que, em nenhum momento almejamos retirar das mãos do magistrado sua capacidade de agir ex officio no curso do processo, pois há de ser garantido ao juiz o poder de dar continuidade à persecução penal, de forma regular e finalística.

Sendo assim, a decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado no curso da ação penal é ato possuidor de caráter inquisitorial, avesso ao sistema processual acusatório previsto em nossa Lei Maior e aos princípios constitucionais norteadores de um processo penal justo, igualitário e democrático. Devido isto, julgamos haver lesão aos direitos e garantias fundamentais assim como aos princípios processuais penais constitucionais, e tal ato, pode ser considerado incompatível com a Carta Magna de 1988, e conseqüentemente, encarado como inconstitucional.

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TJ-RS - HC: 70048099071 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 19/04/2012, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2012.

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