Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais - FAJS Curso de Bacharelado em Direito
AMANDA DE OLIVEIRA GONÇALVES
A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA APLICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA PARA OS CASAIS HOMOAFETIVOS NO BRASIL
Brasília 2020
A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA APLICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA PARA OS CASAIS HOMOAFETIVOS NO BRASIL
Monografia apresentada como requisito para a conclusão do curso de bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário de Brasília- UniCEUB.
Orientadora: Renata Vilas Boas
Brasília 2020
A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA APLICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA PARA OS CASAIS HOMOAFETIVOS NO BRASIL
Monografia apresentada como requisito para a conclusão do curso de bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário de Brasília- UniCEUB.
Orientadora: Renata Vilas Boas.
Brasília,___de__________de 2020
BANCA EXAMINADORA
Professora Orientadora
Professora(a) Avaliador (a)
É mais fácil falar do que transformar as palavras em coisas concretas porque aí é preciso medir a correlação de forças na sociedade. Mas uma coisa sagrada vocês fizeram: vocês conseguiram quebrar a casca do ovo. Vocês conseguiram gritar para o Brasil que vocês existem e que vocês querem, nada mais, nada menos do que ninguém, ser brasileiros, trabalhar e viver respeitados como todos querem ser respeitados no mundo. Luiz Inácio Lula da Silva, em discurso na abertura da 1ª Conferência Nacional de Políticas Públicas de Direitos Humanos LGBT, Brasília, 2008.
Primeiramente à pessoa responsável pela realização deste sonho, minha mãe Gelta. Os esforços e sacrifícios por ela investidos e concentrados exclusivamente à concretização deste dia são imensuráveis, seu apoio e confiança foram fundamentais para o alcance de minha formatura.
À minha companheira Ana Luíza, quem me inspirou através da relação que construímos ao longo da prática do meu curso, resultando no engajamento necessário para abordar o tema desta monografia qual faz encerrar minha trajetória rumo à conquista do título de bacharela em Direito tratando de meu último e mais importante clamor.
À minha família materna, espelho das mais diversas configurações de família, inteiramente preenchidas por sentimentos de afeto, carinho, empatia e proteção.
Aos meus mentores dentro da Defensoria Pública do Distrito Federal, lugar onde já, a um ano e meio estive estagiando e pude contar com o apoio e compreensão de todos, virtudes preciosas num momento como este que compõe os últimos da graduação, estiveram compartilhando sua sabedoria e ampliando meus conhecimentos na área, assim despertando em mim desde muito cedo o amor pela profissão.
O presente trabalho pretendeu analisar o posicionamento do Poder Judiciário perante a total omissão do Poder Legislativo em relação às famílias de natureza homoafetiva dentro do âmbito do Direito de Família, traçando os limites desse poder e ainda se o posicionamento que adota para suprimir tal omissão do legislador ultrapassa os contornos que dispõe a Constituição Federal. Para tanto foi feito um exame das fontes que provém a Constituição Federal, objetivando enxergar com clareza o que não é autorizado pela Carta e igualmente o que é permitido, assim destacando as delimitações constitucionais. Necessário também analisar minuciosamente a norma do Direito de Família brasileiro, seus principais institutos e as entidades familiares que comporta. Coube o trabalho comprovar as dimensões da omissão legal alegada e os motivos pelo qual isso acontece, chegando assim finalmente a conclusão de que existe sim um ativismo por parte do poder Judiciário referente a matéria abordada, mas que não abarca o conceito que compreende a expressão jurídica "ativismo judicial" por possuírem naturezas diferentes, sendo o ativismo judicial fonte legislativa, enquanto o ativismo pelo poder Judiciário apenas cumpre proativamente as atribuições encargo deste poder.
Apesar de possuir um posicionamento contramajoritário, é perfeitamente constitucional e necessária a atuação do Judiciário no sentido de incluir as famílias homoafetivas ao amparo legal qual goza o restante das famílias, afinal, é dever do Estado através de seus poderes garantir tais direitos a todos os cidadãos, independentemente de sua orientação sexual, conforme se extrai da Constituição Federal.
Palávras-Chaves: Direito de Família. Poder Judiciário. Poder Legislativo. Homoafetividade;
INTRODUÇÃO ... 8
1 FAMÍLIA E CONSTITUIÇÃO ... 10
1.1 PRINCÍPIOS ... 10
1.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ... 11
1.1.2 Princípio da Liberdade ... 12
1.1.3 Princípio da Isonomia ... 12
1.1.4 Princípio da Solidariedade Familiar ... 13
1.1.5 Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares... 13
1.1.6 Princípio da Proteção Integral a Criança, Adolescente, Jovens e Idosos . 14 1.1.7 Princípio da Proibição de Retrocesso Social ... 15
1.1.8 Princípio da Afetividade ... 15
2 ESPÉCIES LEGAIS DE FAMÍLIAS ... 17
1.1 FAMÍLIA MATRIMONIAL ... 19
1.2 UNIÃO ESTÁVEL ... 21
1.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL ... 22
3 O DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS INSTITUTOS ... 24
3.1 PARENTESCO – RELAÇÕES DE PARENTESCO TRAZIDAS PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ... 24
3.2 ALIMENTOS – POSSIBILIDADE X NECESSIDADE ... 26
3.3 PODER FAMILIAR – GUARDA, TUTELA, CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA ... 27
3.3 OS BENS DE FAMÍLIA... 29
4 CABIMENTO DA INCLUSÃO DAS FAMILIAS HOMOAFETIVAS AO ORDENAMENTO LEGAL ... 30
4.1 O RECONHECIMENTO PELO PODER JUDICIÁRIO ... 32
4.2 FILIAÇÃO ... 35
5 A OMISSÃO LEGISLATIVA: ... 42
5.1 HOMOFOBIA ESTRUTURAL ... 42
5.2 POLÍTICA ... 45
6 PRINCIPAIS MOVIMENTOS NAS CONQUISTAS DE DIREITOS PARA AS FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS. ... 48
6.1 FUNDAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E INTERSEXOS (ABGLT) ... 48
6.2 CONFERÊNCIAS NACIONAIS LGBT ... 48
6.2 COMISSÃO DA DIVERSIDADE SEXUAL ... 50
7 O POSICIONAMENTO CONTRAMAJORITÁRIO DO PODER JUDICIÁRIO ... 51
CONCLUSÃO ... 55
INTRODUÇÃO
A nomenclatura “homossexual” (HOMO + SEXUAL) para se referir a casais de mesmo sexo é arcaica. Etimologicamente, “homo” significa características uniformes, neste termo referindo‐se biologicamente ao sexo idêntico das espécies, no entanto, para a espécie humana considera-se a variável da consciência e da individualidade ao axioma da formação estrutural da identidade de gênero.
A simples distinção biológica não define por completo o contemporâneo e complexo conceito de gênero, e ao tratar apenas do sexo anatômico dos indivíduos integrantes da família, automaticamente excluem‐se do ordenamento legal brasileiro enorme parte da diversidade das famílias.
No entanto, ainda hoje pode ser observado o uso da expressão “homossexual”, que apresenta por si própria degradação aos casais constituídos por pessoas do mesmo gênero, remetendo a ideia de que a natureza dessas relações é puramente sexual.
No âmbito jurídico essa ideia já foi superada sendo hoje reconhecido como natureza das relações familiares, mesmo as entre pessoas de mesmo sexo, a afetividade. Razão por que é mais adequado a utilização do termo homoafetividade1, qual promove as relações deste caráter ao patamar jurídico‐familiar capaz de se equiparar ao heteronormativo, neologismo concebido pela ex-desembargadora do Rio Grande do Sul e relatora dos primeiros casos de reconhecimento de União Estável Homoafetiva, Maria Berenice Dias.
Enquanto o universo judiciário se destaca por seu atualíssima e inclusiva entendimento, o universo Legislativo encontra-se estagnado, parado no tempo, sem que tenha apresentado nenhum avanço sequer sobre a matéria relativa às famílias homoafetiva desde o seu surgimento até o presente momento.
Por muitos anos a maioria da população bem como os outros poderes do Estado foram indiferentes a omissão legislativa, talvez até os próprios casais homossexuais, sem nunca ter conhecido realidade diferente tenham se adaptado à inércia.
1 O neologismo foi originado na obra intitulada “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça” de autoria da jurista e especialista no assunto Dra. Maria Berenice Dias, cuja primeira edição é do ano de 2000. Logo no ano seguinte (2001) ao dia 14 de março foi utilizado na primeira decisão judicial que reconheceu direitos sucessórios ao parceiro sobrevivente, (AC 7000138982, Rel. Des. José Carlos Teixeira Georgis).
No entanto, com a Constituição Federal de 1988 inicia no Brasil o fenômeno do neoconstitucionalismo, cada vez mais crescente é baseado em novas premissas as quais os direitos fundamentais ocupam o centro do ordenamento jurídico e busca o alcance de um Estado constitucional, legitimando os operadores do direito, em especial os Ministros do Supremo Tribunal Federal, “guardiões da Constituição Federal”, a atuarem sob a luz desses direitos.
Foi esse o contexto que incentivou as famílias homoafetivas, cujo a quantidade existente no país tem aumentado significativamente, a sair da inércia e buscarem a igualdade de direitos por meio de provocação do Judiciário, que dentre os 3 (três) poderes é o mais acessível e o mais técnico.
Se por enquanto essa nova perspectiva do direito tem trazido benefícios em sentido a dar voz também às minorias tal qual deve acontecer em um Estado Democrático de Direito, por outro ângulo existe o questionamento a respeito da separação dos poderes e dos limites constitucionais do Poder Judiciário, se preocupando em apurar se com essas inovadoras práticas têm se desrespeitado a delimitação de competência que traz a Constituição Federal.
Resta ser analisado se as adequações judiciárias que vem sendo realizadas pelo órgão supremo à tutelar famílias homoafetivas de forma a equipara-las às heteronormativas, são por si só um abuso arbitrário por parte do Poder Judiciário dando início a uma era em que o Judiciário também legislaria, ou se este age apenas interpretando a Constituição Federal para encobrir as lacunas que o Poder legislativo insiste em ignorar.
Para responder a essas questões devem ser prioritariamente examinadas as duas principais variáveis deste axioma, o Direito de Família e a Constituição Federal.
1 FAMÍLIA E CONSTITUIÇÃO
O reconhecimento da afetividade como pilar das relações jurídico-familiares no direito brasileiro munido de fundamento constitucional é fruto do chamado neoconstitucionalismo.
A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição) mentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo.2
Somente ocorreu a partir da Constituição Federal de 1988, forjado meio a um cenário social de pós-ditadura inseriu em seu ordenamento intrínseca ou expressamente princípios fundamentais embasados em Direitos Humanos, hoje incorporados pelo Direito de Família.
1.1 PRINCÍPIOS
Os princípios que atualmente norteiam o Direito de Família brasileiro sugerem uma interpretação mais ampla das leis, de forma a abraçar outras configurações familiares, medida que a sociedade prossegue em metamorfose com a construção fática de outros formatos de entidades familiares quais devam ser incluídos na proteção dos institutos do Direito de Família oferecida pelo Estado.
Segundo os ensinamentos de Bonavides “os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional”3. Os princípios, portanto, não tem de influir tão somente em fase de processo legislativo, devem também servir de critério aos operadores do direito. A interpretação das leis necessita acontecer consoante o Princípio da Interpretação Conforme a Constituição, que propaga o raciocínio que a legislação infraconstitucional, interpretar-se-á a partir da Lei Maior, logo, igualmente em observância a seus princípios.
2 MENDES, Gilmar Ferreira; GONET, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito
constitucional. 2019, p. 53.
3 BONAVIDES, Paulo; Curso de direito constitucional. 12º edição, São Paulo, Malheiros, 2001,
No Direito de Família a função dos princípios é ainda mais categórica, são fontes essenciais. Impossível seria regulamentar e mensurar sentimentos humanos, sendo assim, é o melhor caminho para o alcance da justiça em relações jurídicas familiares trabalhar com a inversão das funções da lei e dos princípios, os operadores utilizando para fins de interpretação do primeiro a função norteadora e limitadora e do segundo a função vinculante.
A afetação dos princípios para análise e julgamento das relações de família é primordial frente às variáveis apresentadas dentro destas e aos direitos de natureza fundamental e subjetiva tutelados, como direito a felicidade, e a dignidade.
Muitos são os princípios que norteiam o Direito de Família, principalmente se tratando das famílias homoafetivas os princípios são as ferramentas que possibilita estas a usufruírem de certos direitos, vez que ainda carecem de legitimação pelo ordenamento. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana; Da Liberdade; Da Igualdade e Respeito a Diferença; Da Solidariedade Familiar; Do Pluralismo das Entidades Familiares; Da proteção integral a crianças, adolescentes, jovens e idosos; Da Proibição do Retrocesso Social e o Princípio Da Afetividade, são os que consagram atualmente as relações sociais das famílias homoafetivas.
1.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana se encontra expresso na Carta Magna já logo em seu primeiro artigo, regendo todo o ordenamento jurídico e representa sobretudo o Estado Democrático de Direito pautado em Direitos Humanos e na justiça social. Dentro das relações de família, prospera.
O princípio da dignidade da pessoa humana significa, em última análise igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos. A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer.4
4 BERENICE, Maria Dias. Manual de direito das famílias. 10. ecl. rev., atual. e ampl. -- São
Em uma concepção atual dentro das relações familiares, o princípio prospera em razão de ser impossível separa-lo sem modificar completamente o conceito e significado de família.
1.1.2 Princípio da Liberdade
Derivado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Liberdade embasa os mais importantes avanços das famílias homoafetivas em alcançar a tutela do Estado ofertada através de seus institutos do Direito de Família. Trata-se de garantir a liberdade individual da pessoa humana, incumbindo ao Estado a tarefa de assegurar que isso ocorra, limitando a ação deste quando discriminatórias e abrangendo sua proteção às diversas formas de entidades familiares.
1.1.3 Princípio da Isonomia
O Princípio da Isonomia, tamanha sua relevância, é previsto expressamente no artigo 5º da Constituição Federal, igualmente deriva diretamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, contemporaneamente tratado no âmbito do direito de família como Princípio da Igualdade e Respeito à Diferença. Igualdade em sentido material, nesta, diferente da igualdade formal que apenas entende igual tratamento sem qualquer distinção, o Estado tem o dever de considerar as necessidades individuais do cidadão, com o propósito de diminuir a desigualdade através de seu ordenamento.
Quase como um paradoxo, a ideia é fornecer singularmente deferentes condições em consonância com a condição de hipossuficiência ou de privilégio qual esteja inserido cada cidadão, objetivando fornecer a todos, circunstâncias similares para o exercício de direitos e deveres.
Nery Junior consagrou a máxima “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.5 O princípio, quando interpretado dessa maneira quase alcança a concretude do conceito de justiça.
5 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal, São Paulo:
1.1.4 Princípio da Solidariedade Familiar
Várias são as funções e os conceitos dados à família dependendo de quais fatores serão considerados. Sob a perspectiva de sua função social, Guilherme Calmon Nogueira da Gama definiu família “Uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém é a familia”.6
O Estado também assim considera, o Princípio da Solidariedade Familiar é concebido a partir de elementos éticos, trata-se exatamente do exercício da solidariedade em que alcance o vínculo familiar, onde não acontece espontaneamente o Estado age por meio de seus institutos e através de obrigações que visam a proteção dos membros hipossuficientes evitando o desamparo do elo mais frágil dentro de uma entidade familiar.
Compreendendo a fraternidade e a reciprocidade o Estado retira de si o encargo de prover as necessidades fundamentais, direito de todos assegurado constitucionalmente, repassando conforme extraído do princípio primeiro à família, depois à sociedade e somente na falta desses dois, voltando novamente á si a efetivação dessa solidariedade.
1.1.5 Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares
A partir da Constituição Federal de 1988 o casamento deixou de ser a base exclusiva da estrutura familiar perante a sociedade, possibilitando o reconhecimento pelo Estado da existência de diversos outros arranjos, esse é o Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares. Antes disso, as famílias homoafetivas, sejam elas parentais ou pluriparentais existiam para o direito civil apenas no campo do direito obrigacional, tratadas como sociedades de fato, marginalizadas e impedidas de gozar da tutela ofertada à família através dos institutos jurídicos reguladores.
O princípio tem sido aliado na busca pela obtenção dos direitos emitidos por essa tutela para as famílias homoafetivas, entretanto, ainda se mostram bem precárias tais conquistas, especialmente em âmbito legal de reconhecimento como entidade familiar.
6 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira - Direito de família e o novo código civil-Das Relações
1.1.6 Princípio da Proteção Integral a Criança, Adolescente, Jovens e Idosos
O Princípio da Proteção Integral a Criança, Adolescente, Jovens e Idosos é bem literal em seu título em relação ao seu conteúdo e tem previsão expressa na constituição no artigo 227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.7
Como afirma Paulo Lôbo “o princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”8. Os cidadãos até os 18 anos apresentam uma maior vulnerabilidade e fragilidade, em vista disso, é prioridade absoluta do Estado garantir seu acesso e o direito a vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, devendo por igual posiciona-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Em cumprimento à Constituição Federal e firmado neste princípio, surge o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)9, constituído por um microssistema que normatiza e delimita direitos e deveres em relação a ação do Estado, da sociedade e da família, civil e penalmente, visando diminuir a condição de vulnerabilidade das crianças e dos adolescentes lhes proporcionando garantias e certas prerrogativas.
Quanto aos idosos, a aplicação do princípio é particularmente eficaz quando o Estatuto do Idoso10 se concentra na adoção de políticas de amparo, como à utilização
7BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de
1988.
8LÔBO, Paulo; Direito civil: famílias. 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 45.
9BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,
Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art266> Acesso em: 28 fev. 2020.
10BRASIL. Lei No 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá
outras providências. Disponível em:
do transporte público gratuito aos maiores de 65 anos (sessenta e cinco)11, medida que proporciona uma maior independência a estas pessoas, pautada diretamente na garantia constitucional do direito de ir e vir12. Aos idosos o Estado deve proporcionar sua participação na comunidade, o exercício de sua dignidade, o bem-estar e o direito a vida, o Estatuto do Idoso, igualmente é um microssistema, este consagra direitos às pessoas de mais de 60 anos. É possível associar o Estatuto à própria normatização do princípio no que se refere aos idosos, sendo no campo da eficácia de sua aplicação onde o sofre o maior prejuízo.
1.1.7 Princípio da Proibição de Retrocesso Social
As garantias humanistas trazidas pela Constituição Federal, principalmente por seus princípios, de nada serviriam caso os ordenamentos infraconstitucionais não fossem regidos igualmente sob esta ótica. O Estado ao garantir direitos fundamentais aos seus cidadãos, não está constituindo apenas obrigação em regulamenta-los, existe intrinsecamente o dever de assegurar que os mesmos direitos não sejam feridos, especialmente pelo próprio Estado, comprometendo-se em limitar a ação do mesmo nos limites destes direitos.
No campo de atuação dos três poderes do Estado, legislativo, executivo e judiciário, deve-se garantir além das limitações, a perpetuação da proteção à esses direitos através das ações de seus órgãos, impedindo que passem a ser relativizados com o decorrer do tempo e contribuindo para que a sociedade se mantenha sempre em evolução. Compromisso que preza o Princípio da Proibição de Retrocesso Social.
1.1.8 Princípio da Afetividade
11“Art. 39. “Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos
transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares”. BRASIL. Lei No 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm> Acesso em: 28 fev. 2020.
12“Art. 5º, XV – “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. BRASIL. [Constituição Federal (1988)], Constituição da República Federativa Do Brasil de 05 de out. de 1998.
Por mais dinamicidade que alcance a família como instituição jurídica não se compara com a existente no universo fático dentro de uma sociedade, os sentimentos das pessoas envolvidas não se gerem pela ligação consanguínea, e a felicidade é sempre o que se busca alcançar em um seio familiar.
Essa é a razão pela qual a afetividade tem ocupado espaço no regimento do Direito de família, o Princípio da Afetividade está diretamente ligado ao direito fundamental à felicidade e representa a realidade dos entes familiares, afinal, sem o elemento da afetividade restaria unicamente o direito obrigacional entre parentes, não diferindo a família de outras relações civis regulamentadas como as contratuais, abolindo assim todo e qualquer sentido subjetivo de família, igualmente descaracterizaria sua função social.
Agora o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo.13
Cada vez mais a concepção de famílias tem se afastado dos institutos do matrimônio superando a ideia de exclusividade e necessidade do casamento formal para a caracterização de uma entidade familiar que antes existiu.
13 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª edição, São Paulo: Editora Revista
2 ESPÉCIES LEGAIS DE FAMÍLIAS
A Constituição Federal promulgada em 1988 tem como caput de seu artigo 226 a seguinte redação “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, ou seja, nem mesmo os legisladores que compuseram a Assembleia Nacional Constituinte14 do país se atreveram a definir o conceito de entidade familiar justamente por ser extremamente dinâmico, complexo e subjetivo. Conseguiu captar com bastante sensibilidade o significado de entidade familiar Giselda Hironaka.
[...] biológica ou não, oriunda do casamento ou não, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligâmica, monoparental ou poliparental, não importa. - o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e sentir-se, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal.15
O Direito de Família tem, principalmente por parte do judiciário, expandido seus padrões tradicionais de entendimento, com o fim de alcançar a inclusão das diferentes configurações familiares atuais e observando de forma técnica a importância da afetividade, aspecto que cada vez mais tem prevalecido em detrimento ao vínculo sanguíneo, abrindo espaço para a inclusão normativa pelo Direito Brasileiro, em especial o Direito Cível, das famílias reais existentes num contexto de polifamiliaridade para assim levar dignidade às pessoas no âmbito existencial e nas suas relações sociais privadas.
As decisões jurídicas no campo do Direito de Família são constantemente desafiadas pelas relações sociais contemporâneas, estas extremamente mutáveis. O IBDFAM, Instituto Brasileiro de Direito de Família16, entende que o conceito de família tradicional, sendo uma instituição jurídica formalizada pelo casamento, unicamente representa uma primitiva forma de auto‐organização da sociedade e atualmente é incompatível as relações sociais contemporâneas devido à alta instabilidade e mutações frequentes.
14É possível ver as informações no seguinte link:
www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/constituintes/constituintes
15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista
Brasileira de Direito de Familia, Porto Alegre. 1999, p.197.
A sociedade tem como característica intrínseca a dinamicidade e como base a Família, que em lato sensu sai do campo antropológico e emana efeitos e consequências culturais, políticas, econômicas e jurídicas e em razão disso recebe tutela do Estado.
A proteção à família pelo Estado como dispõe a Constituição Federal em seu art. 22617, é sem dúvida essencial, entretanto acontece muitas vezes na prática, quase espontaneamente a limitação da tutela apenas às famílias taxadas em lei como consequência direta da regulamentação das espécies de família por parte do legislador, o que acaba por excluir tantas outras espécies fáticas de famílias restando estas marginalizadas pela sociedade e pelo Estado, sendo as famílias quem possuem como gênese membros homoafetivos alvos comuns dessa discriminação.
A legislação Percussora do reconhecimento legal de “novas” espécies de famílias no Brasil foi a Constituição Federal de 1988, que ainda em seu artigo 226, §3º legitima a União Estável entre homem e mulher dentro do rol jurídico de família, e em seu §4º ainda mais vanguardista, a Constituição reconhece também como entidade familiar a formada entre qualquer um dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental.
Art. 226 [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Esse reconhecimento primário, juntamente com os direitos e garantias fundamentais trazidos pela Constituição Federal, possibilitaram a inclusão pelo Estado da pluralidade das famílias que existem nos mais diversos modelos e iniciam um processo de desmarginalização, diminuindo a exclusão social e jurídica de que são alvos e finalmente estreando um regime de admissão normativa. Perspectiva consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos
17 Art. 226. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado;” BRASIL.
[Constituição Federal (1988)], Constituição da República Federativa Do Brasil de 05 de out. de 1998.
multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamada “família”, recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.18
Foram diversas as espécies de família formadas ao logo do tempo, contempladas pelo ordenamento jurídico brasileiro atualmente convivem três das espécies “sobreviventes” dispostas expressamente na Constituição Federal em seu artigo 226 e Parágrafos 1º, 2º e 3º respectivamente a família matrimonial, as constituídas por Uniões Estáveis e as monoparentais, isso devido a citada dinamicidade da sociedade e de seus valores.
O legislador, no entanto, por ser o Brasil um Estado Democrático de Direito, tem o dever de acompanhar a mutação da sociedade e regulamentar as diversas configurações de família que hoje existem somente de forma fáticas para que assim possam gozar da tutela do Estado.
1.1 FAMÍLIA MATRIMONIAL
A família Matrimonial foi concebida pela Igreja Católica e anuída pelo Estado, é o reflexo do conservadorismo cultural, tendo como sua máxima o ensinamento religioso “crescei e multiplicai-vos” atribuindo a família a função mais primitiva, a de reprodução. Foi solenizada como instituição pelo Código Civil de 1916 tendo como principais características determinadas pelo legislador a forma matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, excluindo qualquer outro formato adverso a este.
Atualmente, o Código Civil de 200219 dedica 110 artigos à regulamentação do casamento civil, ainda assim, o legislador não conceitua de forma propriamente dita o
18 BRASIL. STJ. Resp 1.183.378/RS 4ª turma Relatorio Ministro Luiz Felipe Salomao j. 25/10/2011. Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/ acesso em 28 fev. 2020.
19 BRASIL. Lei N 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil. Diário Oficial da
casamento. Apesar disso, a finalidade do instituto está definida no artigo 1.511 do Código Civil de 2002: “estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Seus efeitos também são previstos pela lei que confere encargos e ônus ao casal no artigo 1.565 do mesmo código “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.
Ao equiparar os cônjuges, fica claro que a família matrimonial do Código Civil de 191620 restou por obsoleta, existindo hoje o casamento como uma instituição pouco menos arcaica, abandonando a ideia patriarcal antes própria do instituto, e atribuindo a ambos os cônjuges iguais direitos e deveres dentro do matrimonio e iguais papéis dentro da família. Ainda assim, o casamento civil é, dentre as entidades familiares existentes, a cujo os atos requerem maior solenidade, carregando em si muitos resquícios do conservadorismo ja superado no atual Código Civil. A respeito da natureza jurídica do casamento Paulo Lôboexpôe:
O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, pois sua constituição depende de manifestações e declarações de vontade sucessivas, além da oficialidade de que é revestido, estando sua eficácia sujeita a atos estatais21.
Ressalta-se ainda a importância das relações patrimoniais do casamento, a própria lei estabelece diversos regimes de bens como também em seu rol limita a autonomia da vontade dos nubentes à escolha desses regimes em algumas situações, esse é talvez o ponto mais polêmico do instituto, afinal é no mínimo complexo unir relações contratuais patrimoniais à relações de afetividade regulamentadas a partir da vontade privada individual.
A lei infraconstitucional vem reger o Direito Matrimonial dispondo sobre a validade do casamento, capacidade matrimonial, impedimentos, causas suspensivas, celebração, prova, nulidade e anulabilidade do matrimonio. Disciplinando as relações pessoais entre os cônjuges, os direitos e deveres recíprocos, as relações econômicas
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm> Acessado em 28 fev. 2020.
20BRASIL. Lei n°. 3.071 de 1 de janeiro de 1916, também conhecido como Código Beviláqua,
Disponível em. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm> Acessado em 28 fev. 2020.
destes (regime de bens) até a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial.
Por fim, observado o nosso Código Civil, o casamento é entendido majoritariamente como um negócio jurídico existencial, solene, ritualístico, originado da autonomia privada, porém submetido à necessidade de legitimação por meio de ato declaratório de uma autoridade celebrante.
Seu Principal efeito é o da alteração do Estado Civil dos nubentes, disto resultando inúmeras consequências jurídico-familiares em diversos planos do Direito, por exemplo no Cível os efeitos dispostos nos artigos. 1.566, 1.639 do Código Civil; no Administrativo, a impessoalidade – art. 37 da Constituição Federal e nepotismo – STF Súmula Vinculante 13; Direito Eleitoral a inelegibilidade – art. 14 da CF; Direito Processual no Código de Processo Civil, arts. 144, 244 e 447; no Direito Penal, art. 61 CP; Direito Sucessório Código Civil, art. 1.829; refletindo igualmente em vários outros planos jurídicos. Para além, o casamento é um negócio jurídico, devendo assim submeter-se aos planos de Existência, Validade e Eficácia.
1.2 UNIÃO ESTÁVEL
A União Estável encontra-se na mesma categoria do Concubinato e da União homoafetiva, todos classificadas doutrinariamente como Relações Convivências não Matrimonizadas. Ainda se separa a União Estável e a União Homoafetiva qualificados como arranjos familiares convencionais do Concubinato, considerado pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal como ilícito familiar por força da legislação que dispõe o Código Civil, art. 1.727 “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Historicamente, anterior a nossa Constituição Federal, as relações que não gozavam da formalidade matrimonial por qualquer motivo que fosse, eram nominadas concubinato (etimologicamente tem sua origem do latim e significa comunhão de leitos). Mais tarde concubinato significou gênero das duas espécies de concubinato, o concubinato puro que existe entre pessoas que poderiam se casar, e o concubinato impuro o contraído entre pessoas impedidas de casar.
Com o advento da atual Constituição Cidadã22 de 1988 e a citada inserção em seu ordenamento do pluralismo familiar, adotou-se uma sistemática dual, qual separa conceitualmente a União Estável, antes equiparada ao concubinato puro, do Concubinato propriamente, apenas sua antiga versão impura.
A Constituição Federal revolucionou ao trazer expressamente a União Estável como entidade familiar, pois até então as relações não matrimoniais não gozavam de status de família.
A União Estável nasce da convivência e da afetividade entre os companheiros, e pós constituição, apesar de não se confundir com o casamento, ocorreu a equiparação em relação aos efeitos jurídicos emanados pelos institutos do Direito de Família.
Em sua forma infraconstitucional foi regulamentada primeiro pela Lei 8.971/94, a qual assegurava aos companheiros o direito à alimentos e sucessões, mas ainda era munido de preconceitos discriminatórios, por exemplo ao excluir pessoas separadas de fato de sua tutela. Além disso, cedendo ao sentimento ainda conservador da sociedade, estipulou-se prazo de 5 anos, para que somente a partir deste, ou no caso em que houvesse nascido prole, pudesse se configurar a União.
No ano de 1996 surge a Lei 9.278/96 com um maior campo de abrangência, encerrando as restrições de prazo e de pessoas separadas de fato já citadas, e garantindo aos companheiros o direito real de habitação, fixando a competência das varas de família e inseriu a presunção juris et de jure de que os bens adquiridos a título oneroso na constância da convivência são fruto do esforço em comum.
Como reflexo da equiparação constitucional entre o casamento e a União Estável atualmente deixou de existir hierarquia entre as duas entidades familiares, consagrado entendimento também pelo Instituto Brasileiro do Direito de Família, que segundo seu enunciado, é uma afronta ao princípio da igualdade existir diferenciações entre estas.
1.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL
A constituição federal traz por último, expressamente, a monoparental como espécie de entidade familiar qual se trata das famílias formadas somente por um dos
22 Vide site da Câmara dos Deputados:
pais na titularidade do vínculo familiar. Apesar de sempre existirem de forma fática, essas famílias ficavam socialmente e legalmente excluídas, sua existência era associada ao fracasso de uma família que refletia em constituição de família monoparental.
Hoje com a evolução de valores sociais, a inserção das mulheres no mercado de trabalho e a cooperação do legislador, enxerga-se a monoparental como uma das opções de família a se compor, quer seja na ruptura de um vínculo matrimonial, por uma forma de escolha de união livre, ou mesmo por uma decisão de ter a prole sozinho ou sozinha.
Importante ressaltar o que caracteriza a família como monoparental é a transgeracionalidade, o fato de haver diferença de gerações entre um de seus membros e os demais, sem que exista caráter sexual, ou seja, os núcleos familiares chefiados por algum parente que não um dos genitores também constitui entidade familiar monoparental, ou ainda se não houver parentesco consanguíneo, mas que entre o maior e a criança ou o adolescente sob sua guarda exista o vínculo afetivo próprio de uma família.
3 O DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS INSTITUTOS
O Direito de Família existe dentro do Direito Civil exatamente por todos os efeitos patrimoniais e sucessórios que emite por intermédio dos institutos que regem o mesmo, a doutrina majoritariamente define e qualifica os institutos em Parentesco; Alimentos; Poder Familiar. Guarda. Tutela e Curatela; e do Bem de Família.
Tais institutos objetivam regulamentar as relações sociais entre os familiares, seus direitos e deveres, e deveria incluir todas as pessoas e todas as famílias, observados os Princípios Constitucionais da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana e da Proteção a Família.
3.1 PARENTESCO – RELAÇÕES DE PARENTESCO TRAZIDAS PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O Parentesco é o instituto mais interdisciplinar entre os quais analisaremos, transbordando o direito de família e o irradiando por todo o sistema jurídico, por isso é fundamental a sua análise a partir do entendimento constitucional no contexto atual, explica a ilustre Dra. Maria Helena Diniz.
O parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas de descendem uma, ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo23.
A Constituição Federal e sua inovadora perspectiva sobre o Direito de Família trouxe significativas implicações ao funcionamento das relações de parentesco, tendo como principais pontos a superação do aspecto exclusivamente biológico e a importância do sangue na constituição das relações familiares, o garantismo e a solidariedade social previstos na Lex Fundamentalis, e a importância do reconhecimento do parentesco originado por estas.
Hoje a releitura do instituto civil do parentesco se deve a essa nova miragem paradigmática unida ao desenvolvimento científico, passando a se admitir vínculos parentais decorrentes de laços afetivos e civis, o que a doutrina denomina como “A
23DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.467.
desbiologização do direito de família”24, e disposto no Código Civil no artigo 1.593. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
A doutrina honra este entendimento pacificado pela teia do Enunciado 339 da Jornada de Direito Civil “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”25, adotando assim o novo sistema aberto, plural e democratizante das relações de parentesco, afinal de contas para ter família é preciso haver tão somente afeto, ética, dignidade e solidariedade, conforme se extraiu da Constituição Federal de 1988.
Convém ainda chamar a atenção pra uma importante mudança igualmente advinda da atual constituição a respeito das relações de filiação, hoje não se permite a diferenciação entre os filhos, não há mais relevância no fato origem, bem como não mais a palavra “filho” comporta qualquer adjetivo, sendo vedado expressamente no artigo 227 da Carta: “§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Meio educativo de tentar extinguir designações discriminatórias ou vexatórias e tratamentos diferidos aos filhos que ainda se encontra impregnado em nossa sociedade e que uma vez já foram abraçados por ordenamentos anteriores, como o não tão distante Código Civil de 1916, que classificava os filhos conforme a natureza da filiação:
“Art. 1.605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos. § 1o Revogado pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977:
Texto original: Havendo filho legítimo ou legitimado, só a metade do que a este couber em herança terá direito o filho natural reconhecido na constância do casamento (art. 358).
§ 2o Ao filho adotivo, se concorrer com legítimos, supervenientes à adoção (art. 368), tocará somente metade da herança cabível a cada um destes.”26
24João Baptista Villela lançou em 1979 a obra intitulada “A Desbiologização da Paternidade”, precursora da popularização do vocábulo no meio jurídico.
25 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. IV Jornada de Direito Civil; Coordenador-Geral
Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Comissão de Trabalho: Família e Sucessões; Coordenador da Comissão de Trabalho Luis Edson Fachin e Luiz Felipe Brasil Santos, Nº 339. Disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/369 acesso em 28 fev. 2020.
26 BRASIL. Código Civil de 1916 - Lei nº 3.071 de 01 de Janeiro de 1916. Disponível em
Hoje apenas existe no ordenamento nacional um nível de filiação, não importando mais qual seja sua natureza, e todos devem arcar com os mesmos deveres e gozar dos mesmos direitos.
3.2 ALIMENTOS – POSSIBILIDADE X NECESSIDADE
Os alimentos tratados no instituto do direito de família, são apenas os decorrentes da relação de parentesco que abrange ao cônjuge e ao companheiro, não sendo objeto deste instituto os alimentos ressarcitórios ou compensatórios, que são gerados pela responsabilidade civil, diferente ramo do Direito Civil.
Os Alimentos familiares têm como base os princípios da solidariedade familiar, boa fé e dignidade da pessoa humana visando garantia do mínimo essencial aos membros em condição de hipossuficiência como respalda a Constituição Federal.
Uma das características fundamentais dos Alimentos é a Irrenunciabilidade devido ao caráter da prestação relacionado à sobrevivência da pessoa, dispõe categoricamente o Código Civil art. 1.707: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
Entretanto, pelo mesmo segmento da característica fundamental de sustento das necessidades básicas ao qual a prestação do alimento se vincula, esse dispositivo foi flexibilizado pela jurisprudência atual e pela doutrina, firmando entendimento de que a Irrenunciabilidade deve ser aplicada apenas aos incapazes, de modo que cônjuges e companheiros podem sim renunciar aos alimentos entre si.
O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da "união estável". A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.27
Os alimentos são direitos sociais de caráter personalíssimo, devendo ser fixados sempre em observância ao binômio necessidade (do alimentado) X
27 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado 263 do CJF; III Jornada de Direito Civil;
Coordenador-Geral Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Comissão de Trabalho Família e Sucessões; Coordenador da Comissão de Trabalho Luiz Edson Fachin; Nº 263. Disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/263 acesso em 28 fev. 2020.
possibilidade (do alimentante) enquanto perdure a situação de necessidade do alimentado.
Processualmente, as ações de Alimentos tramitam por um rito próprio por tratar-se de necessidades básicas fundamentais para a existência humana é mais célere do que o comum seu processamento com previsão em Legislação própria28. 3.3 PODER FAMILIAR – GUARDA, TUTELA, CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA
O Direito de Família talvez seja o que sofre maior influência consuetudinária conforme exposto nesse capítulo. O instituto em questão, sofreu significativa alteração legal recentemente, no ano de 2015 pela Lei nº 13.146 a respeito da Teoria das Incapacidades impactando diretamente no Direito assistencial das Famílias.
A principal e mais polêmica alteração sobre a incapacidade absoluta, é que agora a única possibilidade legal é aos menores de 16 (dezesseis) anos. Causas transitórias de qualquer outro viés como enfermidade e déficit mental, além dos maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos apenas podem ser relativamente incapazes com a alteração dos arts. 3º e 4º, 1767, II e IV (revogados), 1.768, IV, 1769, 1771, 1772 e 1777 do Código Civil que passaram a vigorar em janeiro de 2016. Além disso, foi acrescido à este código um novo instituto chamado “Tomada de Decisão Apoiada”, com finalidade assistencialista de famílias e previsão nos artigos. 1775-A e 1783-A.
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.29
Os institutos assistenciais do intitulado Direito Assistencial de Família, se caracteriza preponderantemente pelo viés protetivo, baseado na solidariedade familiar 28 BRASIL. Lei Nº 5.478, de 25 de julho de 1968 que dispõe sobre ação de alimentos e dá
outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5478.htm acesso em 28 fev. 2020.
29BRASIL. Código Civil. Art. 1.783-A do Código Civil Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm acesso em 28 fev. 2020.
se manifesta pelo exercício da denominada autoridade parental, expressão da Guarda, Tutela, Curatela e Tomada de Decisão Apoiada.
Poder Familiar é o que deu lugar ao antigo “Pátrio Poder” hoje superado. Observa a expressão de uma preponderância da linha paterna sobre a materna levando de volta ao arcaico Pater Familias Romano, em que o poder era patriarcal e concentrado unicamente ao homem. Maria Helena Diniz conceituou:
o Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres exercido pelos pais, em igualdade de condições, quanto a pessoa e aos bens de seus filhos menores não emancipados, a fim de que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, em vista do melhor interesse da infância e juventude.30
Um dos efeitos mais relevantes da relação jurídica originada pelo Poder Familiar (paterno-filial) é o Dever-Poder que consiste no dever imposto pelo Estado aos genitores de criar, educar e orientar seus filhos menores de dezoito anos não emancipados, para tal, a lei lhes confere prerrogativas.
Para uma breve explicação: A Guarda é Instituto Assistencial do direito de família, pressupõe processo judicial, entretanto, sob nenhuma hipótese extingue o poder familiar, o instituto regula o estado de fato relativo à posse da criança ou do adolescente menor de dezoito anos e não emancipado, podendo ser regulamentada tanto aos genitores quanto á terceiros; Já a Tutela diferencia-se da guarda porque esta sim é um instituto de direito assistencial de família que vem a suprimir o poder familiar no caso da existência de um espaço vazio deixado objetivando seu preenchimento;
A Curatela, no entanto é um instituto mais amplo que a tutela, dirigido, por exclusão, aos demais incapazes maiores de dezoito anos, nascituro, ausente, revel citado por edital e etc, como a finalidade de nomear-se alguém à assistir o curatelado que sozinho é incapaz de realizar atos civis; A Tomada de Decisão Apoiada é o mais recente remédio assistencial e trata-se de processo judicial que visa dar dignidade à pessoa com deficiência levando em consideração sua vontade quando esta necessita ser assistida em seus atos.
30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 17ª edição, v. 5,
São remédios civis com previsão legal, característica e peculiaridades próprias dirigidas à melhor assistência ou representação dos incapazes que os necessite. Apresentam influência do Estado com função de prevenir que o representante ou assistente tome arbitrariamente decisões pelo representado ou assistido incapaz que possam prejudica-los.
3.3 OS BENS DE FAMÍLIA
Com o surgimento do neoconstitucionalismo, as relações particulares passam a sofrer influência de ideais sociais. No Brasil, isto se evidencia com o advento da Constituição Cidadã de 1988, pautada em valores lastreados na dignidade da pessoa, os direitos fundamentais começam a tomar importância até mesmo em se tratando de relações patrimonialistas, elevando certos bens à patamares diferenciados que gozam de prerrogativas próprias sempre que houver vínculo entre o bem e as necessidades fundamentais da pessoa.
Conceitualmente o Bem de Família legal é o imóvel no qual a pessoa reside e tem seu domicílio, impenhorável por força do interesse público-estatal de garantir o direito social de moradia, tendo como Natureza Jurídica a de um bem particular imobiliário impenhorável.
A respeito, Maria Berenice Dias traduziu que “o bem de família tutela, em verdade, os integrantes da família”, em vista de que a moradia é um direito social assegurado a todos pela Constituição Federal:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
O legislador, portanto, ponderando entre um eventual crédito vencido e um valor social fundamental protegido pela constituição que é a moradia, tutela através desse instituto o mais óbvio, o “teto onde morar”.
4 CABIMENTO DA INCLUSÃO DAS FAMILIAS HOMOAFETIVAS AO ORDENAMENTO LEGAL
A Constituição Federal em seu artigo 226, o caput é genérico a respeito da proteção estatal das famílias, não direciona aos modelos estabelecidos nos parágrafos sugerindo uma interpretação que vá além dos numerus clausus.
Isso pode ser constatado também vez que a Constituição traz como princípios fundamentais a Dignidade, a Igualdade e a Liberdade, sugerindo o entendimento de que esses direitos devem ser garantidos a todos os seus cidadãos. Não há dispositivo que mitigue esses valores aos cidadãos heterossexuais em detrimento aos homossexuais, ainda assim, não há no ordenamento jurídico brasileiro lei que ampare estas famílias, isso quem afirma é Luís Roberto Barroso
No direito positivo brasileiro, inexiste regra específica sobre a matéria. A Constituição de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminação, fundada na igualdade de todos, não contém norma expressa acerca da liberdade de orientação sexual. Como consequência natural, também não faz menção às uniões homoafetivas. Faz referência, no entanto, às uniões heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. O Código Civil, por sua vez, ao disciplinar o tema da união estável, seguiu a mesma linha.31
A última pesquisa Censo, que acontece de 10 em 10 anos, registou em 2010 60 mil casais homoafetivos32, na pesquisa também foi alertado o fato de que a maioria dos casais homoafetivos não são formalizados justamente por terem que enfrentar a homofobia ainda muito presente no país. Além disso, uma pesquisa do IBGE33 no ano 31 BARROSO, Luís Roberto. diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações
homoafetivas no Brasil. publicado na Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 17 – jan./jun. 2011, p.2. Disponível em http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-17/RBDC-17-
105-,Artigo_Luis_Roberto_Barroso_(Diferentes_mas_iguais_o_reconhecimento_juridico_das_rel acoes_homoafetivas_no_Brasil).pdf acesso em 28 fev. 2020.
32IBDAM. Censo 2010 contabiliza mais de 60 mil casais homossexuais. Publicado em
29/04/2011. Disponível em
www.ibdfam.org.br/noticias/na-midia/4565/Censo+2010+contabiliza+mais+de+60+mil+casais+homossexuais#.XlbncQ1lX1 M.gmail acesso em 28 fev. 2020.
33BRASIL. IBGE. Casamentos homoafetivos crescem 61,7% em ano de queda no total de
uniões. Editoria: Estatísticas Sociais, Alerrandre Barros, Arte: Brisa Gil, 04/12/2019 10h00.
Última Atualização: 04/12/2019 10h00. Disponível em
www.agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de- noticias/noticias/26192-casamentos-homoafetivos-crescem-61-7-em-ano-de-queda-no-total-de-unioes acesso em 28 fev. 2020.
de 2018 registrou um crescimento de 61,7% no número de casamentos homoafetivos no país, neste ano 9,520 casais homoafetivos contraíram a união, número extraordinariamente relevante, mais ainda se levado em consideração que a permissão do Estado para esse tipo de união é bastante recente, tendo acontecido somente do ano de 2011, fica assim evidenciado que são muitas famílias que já vivem essa realidade para ainda terem que contar com a falta de tutela do Estado.
É fato que as famílias homoafetivas existem em suas mais diversas configurações e a inclusão social, jurídica ou legal, ao plano da existência, é irrelevante.
Por isso, quando o Estado às ignora ou marginaliza em sua legislação, além de ser omisso a situação fática relevante, está causando prejuízos à si, vez que muitos dos institutos do Direito de Família, como já mencionado, geram efeitos interdisciplinarmente, consequentemente a essa omissão pode ser causando um colapso em determinados institutos.
Por exemplo diante do dever e prioridade absoluta do Estado em proteger o menor, no caso em que uma criança seja fruto de uma família formada por um casal homoafetivo composto por duas mulheres e venha a óbito a mãe gerou a criança, o menor deve ser tomado do seio familiar em que já estaria estabelecido e encaminhada à adoção, restando em desamparo por preconceito e irresponsabilidade do Legislador? A situação demonstra como podem ser graves as consequências dessa situação de carência legal vivida pelas famílias homoafetivas, é certo que o judiciário tem trabalhado para suprir a omissão legislativa, mas até que ponto pode isso ser considerado segurança pra essas mais de 60.000 famílias?
Recentemente, devido ao descaso do Poder legislativo, o Supremo Tribunal Federal fez mais uma importante intervenção com a finalidade de evitar a discriminação das famílias homoafetivas, decidiu no dia 12 de setembro de 2019 pacificar o entendimento de que o conceito de família não pode ser restrito as uniões heterossexuais.
A corte concluiu o julgamento de uma ADI, Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a lei distrital 6.160/2018 qual estabelecia a “Política Pública de Valorização da Família no Distrito Federal” em que nesta se excluíam expressamente as Famílias homoafetivas.
4.1 O RECONHECIMENTO PELO PODER JUDICIÁRIO
A União Estável por natureza é uma situação de fato, ou seja, não há a necessidade de ser formalizada para que passe a pertencer ao plano da validade e assim emitir seus efeitos erga omnes, entretanto, para maior segurança dos companheiros é aconselhável a oficialização, feita através de registro em cartório, tabelionato ou contrato particular.
Desde 2011, após decisão do Supremo tribunal Federal para os casais homoafetivos a União Estável é constituída de igual forma, ou seja, gerando por equiparação exatamente os mesmos efeitos que geram União Estável entre homem e mulher, surge com o reconhecimento das Uniões Estáveis Homoafetivas o quarta modelo brasileiro de família reconhecido pelo Estado, somando-se aos três outros modelos trazidos pela Constituição Federal.
A decisão do Supremo Tribunal Federal se deu ao dia 5 de maio de 2011 quando a Corte votou ao mesmo tempo sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132)34 ajuizada pelo então governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral e sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277)35, essa ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e por unanimidade (10 votos a favor, nenhum contra e o ministro Dias Toffoli declarou-se impedido de votar) aprovou o reconhecimento da união homoafetiva, direito que antes era obtido (ou não) com dificuldade através de sentença judicial. Encerrando o tempo em que as Uniões dos casais Homoafetivos configuravam, para efeitos jurídicos, como uma sociedade de fato, como um negócio, o que proibia a possibilidade de outorga para diversos direitos, como à pensão pós morte.
O relator do julgamento em plenário foi o Ministro Ayres Britto, e em seu relatório o raciocínio baseado na hermenêutica jurídica foi essencial para tal conquista, após explicar que o silêncio da Constituição sobre o tema é intencional, 34 BRASIL. STF. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Med. Liminar) -
132/RJ - Rio de Janeiro. Relator(a): Min. Ayres Britto. Julgamento: 05/05/2011. Órgão
Julgador: Tribunal. Pleno. Disponível em
www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=132&processo=13 2 acesso em 03 mar. 2020.
35 BRASIL. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade, n. 4277/DF - DISTRITO FEDERAL.,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Julgamento: 05/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. A decisão está disponível no seguinte link:
www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4277&processo=42 77 acesso em mar. 2020.
afirmou o Ministro "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido".36 Os ministros Marco Aurélio e Celso Mello, também ressaltaram o importante ponto de que devido ao caráter laico do Estado, não poderia servir de parâmetro para limitar os direitos dos cidadãos a moral religiosa. Para Roberto Gurgel, procurador-geral da República na época, o reconhecimento da União Estável homoafetiva no Direito de Família não teria outro efeito se não o de fortalecimento da família, e esclareceu em sua sustentação oral37 no julgamento do plenário que todas as pessoas têm os mesmos direitos de formular e perseguir seus planos de vida desde que não firam direitos de terceiros. O então advogado Luís Roberto Barroso, subiu à tribuna representando o estado do Rio de Janeiro onde proferiu um discurso memorável a respeito da história da civilização ser também a história da superação do preconceito: “Duas pessoas que unem seu afeto não estão numa sociedade de fato, como uma barraca na feira. A analogia que se faz hoje está equivocada. Só o preconceito mais inconfessável deixará de reconhecer que a analogia é com a união estável"38, o advogado ainda frisou que o direito das minorias não deve necessariamente ser tratado pelo método convencional, por votação no Congresso Nacional,"Mas sim por tribunais, por juízes corajosos"39.
A decisão possui caráter vinculante e eficácia erga omnes o que permitiu que suprisse parte do vácuo deixado pelo poder legislativo, no entanto, ainda se mostrava omissa em relação ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo mas já significava o primeiro passo rumo ao avanço na busca por esse direito.
Ainda no ano de 2011 no dia 27 de junho, o Juiz de Direito Fernando Henrique Pinto, da 2ª Vara de Família e das Sucessões de Jacareí/SP proferiu sentença convertendo a União Estável entre o cabeleireiro Sérgio Kauffman Sousa e o comerciante Luiz André Mores em Casamento Civil, autorizando inclusive a adoção de sobrenome comum. Foi a primeira família homoafetiva concebida pelo matrimonio no país gerando enorme repercussão midiática40.
36 Ata do plenário em anexo, p. 3.
37Sustentações orais do julgamento disponíveis em:
www.pauloriv71.wordpress.com/2014/05/14/sustentacoes-orais-adpf-132-e-adi-4277/
38 BRASIL. Notícias do STF. Representante do RJ afirma que ninguém deve ser diminuído
por compartilhar afetos com quem escolher. Publicado em 04 de maio de 2011. Disponível no site do STF: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178728 acesso em 01 mar. 2020.
39 BRASIL. Idem.
40ESTADÃO. Juiz converte união estável em primeiro casamento civil gay no Brasil. Publicado
www.estadao.com.br/noticias/geral,juiz-converte-O juiz fundamentou sua sentença41 em três pilares. Primeiramente invocou a Constituição Federal em seu Artigo 226 qual traz a premissa “família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado”. O segundo e evidentemente o qual não poderia faltar em decisão desse caráter foi a então recente decisão do STF em reconhecer a União Estável com status de família para população homoafetiva42. Por último o juiz considerou uma resolução do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU)43 qualificada como “histórica” pelas organizações não governamentais (ONG’s) que defendem a diversidade e cujo o texto havia sido apresentado pela África do Sul. Na época, a resolução acabara de ser aprovada no dia 17 de junho de 2011, por 23 votos favoráveis incluindo o do Brasil, 19 votos contra e 3 abstenções, destinada a promover a igualdade dos indivíduos sem distinção da orientação sexual.
O que passou a acontecer majoritariamente a partir da decisão do STF eram os casais homoafetivos realizarem uma declaração de união estável e registrarem em cartório, assim emitiriam efeitos equivalentes aos que dos casamentos entre homens e mulheres. No entanto havia um obstáculo à obtenção desse registro porque alguns cartórios no país estavam se recusando a lavrar o documento.
No dia 16 de maio de 2013, para superar o óbice que atingia os casais homoafetivos em terem o seu casamento reconhecido judicialmente foi que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou durante a 169ª Sessão Plenária a Resolução 17544, qual preconiza que os cartórios de todo o território nacional não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais homoafetivos, ou deixar de converter a união estável para os casais desta natureza. Caso ainda assim haja a recusa para o cumprimento da Resolução, o casal interessado pode levar o caso ao conhecimento do juiz corregedor ou ao Ministério Público competente e este irá
uniao-estavel-em-primeiro-casamento-civil-gay-no-brasil-imp-,737759 acesso em 01 mar. 2020.
41COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL. Leia a íntegra da decisão que autorizou o primeiro
casamento homossexual. Publicado em: 28/06/2011. Disponível para leitura no site: www.cnbsp.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MzQ4OA==&filtro=&Dat a= acesso em 01 mar. 2020.
42 Decisão do julgamento da ADPF 123 e ADI 4722. 43 www.nacoesunidas.org/direitoshumanos/sistemaonu/
44 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução Nº 175 de 14/05/2013. Dispõe sobre a
habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. DJE/CNJ nº 89/2013, de 15/05/2013, p. 2. Disponível em https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754 acesso em 03 mar. 2020.
