DIREITO DO TRABALHO MÓDULO VII EXTINÇÃO DO TRABALHO. Prof. Antero Arantes Martins

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DIREITO DO TRABALHO

MÓDULO VII

EXTINÇÃO DO TRABALHO

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DIREITO DO TRABALHO

AULA 27

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO

EMPREGADOR.

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Introdução. Modalidades de rescisão.

• Rescisão por iniciativa do empregador

 Dispensa Arbitrária x dispensa sem justa causa  Dispensa por justa causa.

• Rescisão por iniciativa do empregado

 Sem justa causa do empregador (P. de demissão)  Com justa causa do empregador (rescisão indireta)  Aposentadoria (OJ. 177, SDI-1, TST)

• Por ato ou fato jurídico

 Morte

 “Factum Principis”  Força Maior

• Por Iniciativa comum.

 Culpa recíproca.  Acordo.

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Dispensa Arbitrária x Dispensa sem justa causa

• Constituição Federal:

• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

• I - relação de emprego protegida contra

despedida arbitrária ou sem justa causa, nos

termos de lei complementar, que preverá

indenização compensatória, dentre outros

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Dispensa Arbitrária x Dispensa sem justa causa

• Não há Lei Complementar até a presente data.

• O tema é regulamentado pelo art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que aumentou em quatro vezes a indenização prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei 5.107/66 (10% sobre o saldo de FGTS).

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Representação de Trabalhadores na empresa.

• O art. 510-D [...]

• O §3º veda a

dispensa arbitrária

.

• Dispensa arbitrária é aquela que não se fundar

em motivo:

– Disciplinar; – Técnico;

– Econômico ou; – Financeiro.

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Dispensa Arbitrária x Dispensa sem justa causa. Dispensa Arbitrária Não tem fundamento Técnico Financeiro Disciplinar (sem justa causa Econômico

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Dispensa sem justa causa.

• Como vimos, não há regulamentação da garantia de modo que no Brasil é possível a dispensa sem justa causa, desde que satisfeita a indenização de 40% sobre o montante do FGTS e pagas as verbas rescisórias:

• Aviso prévio indenizado ou trabalhado;

• Férias vencidas (se houver) e proporcionais + 1/3; • 13º salário proporcional;

• Saldo de salário se houver;

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Aviso Prévio.

• O aviso prévio será sempre de, no mínimo, 30 dias. O inciso XXI do art. 7º da CF acabou com a proporcionalidade da CLT.

• Redução de 02 horas ou 07 dias no final;

• Inadmissível aviso prévio trabalhado “em casa”. (OJ 14, SDI-1, TST).

• Aviso prévio indenizado projeta o término para “todos os fins”, inclusive anotação na CTPS (OJ 82, SDI-1, TST) e para prescrição (OJ 83, SDI-1), salvo se houver controvérsia em relação ao direito ao aviso prévio.

• Não se adquire estabilidade no curso do aviso prévio indenizado (S. 371 do TST), mas suspende seus efeitos.

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Aviso Prévio proporcional.

• 03 dias a cada ano trabalhado;

• Limite de 60 dias adicionais (totalizando 90 dias).

• Não é devido pelo empregado quando pede demissão, eis que a proporcionalidade do aviso prévio é direito do trabalhador (art. 7º, caput, CF) e não do empregador.

• O excedente a 30 dias deve ser indenizado.

• A integralidade do aviso prévio indenizado projeta o término do contrato de trabalho para todos os fins econômicos.

• Contagem:

– Menos de um ano: 30 dias;

– Um ano completo e menos de dois anos: 33 dias – Dois anos completos e menos de três: 36 dias – Etc.

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Dispensa por justa causa

• Requer a ocorrência simultânea de quatro elementos:

Prática de uma Falta Grave (art. 482, CLT)

Proporcionalidade ou gravidade: Potencialidade do dano = Quebra de confiança;

Imediatidade: Conhecimento da materialidade + convencimento da autoria. Na ausência: Perdão tácito. Nexo Causal: Íntima relação entre o fato e a

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Falta Grave.

• As faltas graves instituídas no art. 482 da CLT devem ser interpretadas restritivamente.

• Tal como ocorre com o ilícito Penal, o ilícito trabalhista deve estar expressamente tipificado na norma.

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Falta Grave. Hipóteses

• A) Ato de Improbidade:

– O Ato de Improbidade é o ato desonesto.

– Normalmente (mas não necessariamente) relacionado com um ato tipificado como ilícito penal.

– Normalmente (mas não necessariamente) relacionado à lesão do patrimônio do empregador ou de terceiros (clientes, fornecedores, etc).

• B) Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento:

– Mau procedimento: Ato que viola a moral de uma determinada comunidade. É circunstancial (deve ser examinado o ato em conjunto com a moral da comunidade específica).

– Incontinência de conduta: Ato que viola a moral relacionado à sexualidade

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• C) Negociação Habitual:

– Sem permissão do empregador

E

– Quando constituir concorrência

OU

– For prejudicial ao andamento do serviço

• D) Condenação Criminal:

– Condenação Criminal (não enquadra a prisão civil)

+

– Passada em Julgado

+

– Sem suspensão da pena

=

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• E) Desídia

– Desídia é sinônimo de negligência.

– Normalmente é a hipótese escolhida para exemplificar a necessidade de dosagem da pena (faltas injustificadas, atrasos, etc).

– Pode, entretanto, ocorrer desídia grave que, em um único evento, autorize a justa causa.

• F) Embriaguez:

– Habitual ou em serviço.

– Uma leitura açodada faz parecer que a embriaguez, sendo habitual, não precisa ser em serviço.

– A embriaguez já foi reconhecida pela OMS como doença. Logo, somente pode ocorrer a justa causa se em serviço.

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• G) Violação de segredo da empresa:

– Industrial ou comercial;

– Em razão da função ou não; – No mais, auto-explicável.

• H) Indisciplina e Insubordinação

– Ato de indisciplina: Desobedecer à uma ordem geral e impessoal.

– Ato de insubordinação: Desobedecer à uma ordem direta e pessoal

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• I) Abandono de Emprego:

• Ausência reiterada ao trabalho +

• “Animus” de não retornar: Critério subjetivo. Jurisprudência alterou para critério objetivo (30 dias). Se caracterizado o animus antes dos 30 dias pode ser caracterizado o abandono.

+

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• Ato lesivo à honra ou boa fama e ofensas físicas ... • J) Físico ou Moral

– Contra qualquer pessoa em serviço.

– Conceito de em serviço. Imediações. Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho.

– Salvo legítima defesa

• K) Físico ou Moral.

– Contra empregador ou superior hierárquico. – Em qualquer lugar.

– Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho. – Salvo legítima defesa

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• L) Jogos de azar

– Ato que possa levar o empregado à sua instabilidade econômica.

• m) perda da habilitação ou dos requisitos

estabelecidos em lei para o exercício da

profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

– Nova modalidade de ilícito trabalhista a ensejar justa causa do trabalhador. Requisito é que a habilitação ou requisitos devem ser essenciais ao exercício da profissão e a conduta tem que ser dolosa, não cabendo falar em conduta culposa.

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• Outras Faltas graves fora do art. 482 da CLT:

– Art. 508 – Bancário inadimplente (revogado).

– Art. 240, parágrafo único – Ferroviário que recusa a prorrogação de jornada em caso de urgência ou acidente.

– Art. 432 – Aprendiz que não freqüenta o curso do aprendizado ou não tem “razoável aproveitamento”

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DIREITO DO TRABALHO

AULA 28

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO

EMPREGADO.

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Iniciativa do Empregado. Sem Justa Causa Patronal.

• Sem justa Causa patronal.

• É o pedido de demissão. Relevante notar que o direito de pedir demissão é potestativo e não se sujeita à qualquer dispositivo legal, normativo ou contratual.

• Art. 5º, XIII da CF: Princípio da Liberdade ao trabalho. Qualquer entendimento em contrário reduz o empregado à condição análoga à de escravo.

• Deve conceder aviso prévio. Não levanta o FGTS. Não recebe o Seguro Desemprego. Tem direito às férias proporcionais, mesmo inferior a um ano (Convenção 132 da OIT e Súmula 171, TST)

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Iniciativa do Empregado. Com Justa Causa Patronal.

• Com Justa Causa Patronal.

• É o pedido de rescisão indireta. Chama-se “indireta” porque o empregado não tem poder disciplinar sobre o empregador e precisa, assim, da imposição judicial.

• Tem os mesmos efeitos econômicos da dispensa sem justa causa

• Falta grave (art. 483, CLT) +

• Imediatidade, proporcionalidade e nexo causal (já estudados).

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Falta Grave Patronal. Hipóteses

• A) Exigir serviços superiores ...

Às forças do empregado (físicas e mentais); À lei;

Aos bons costumes (moral = elástica); Aos limites do contrato.

• Encontram-se aqui os limites do poder diretivo do empregador

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• B) Tratar o empregado com rigor excessivo: • Doutrina moderna: Assédio Moral.

• Caracteriza-se pela conduta reiterada do

empregador ou superior hierárquico em

desestabilizar emocionalmente o empregado no ambiente de trabalho.

• Negar trabalho é considerado rigor excessivo. • B) Tratar o empregado com rigor excessivo: • Doutrina moderna: Assédio Moral.

• Caracteriza-se pela conduta reiterada do

empregador ou superior hierárquico em

desestabilizar emocionalmente o empregado no ambiente de trabalho.

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• C) Correr perigo manifesto de mal considerado:

– É auto-explicativo.

– Ressalva: O perigo não pode ser inerente à profissão do trabalhador. Exemplo:

Frentista no posto de gasolina; Médico em Pronto Socorro;

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• D) Não cumprir as obrigações do contrato

• As normas de Direito do Trabalho (Lei, convenção coletiva, etc) são imperativas e

integram automaticamente ao contrato de

trabalho.

• Interpretação extensiva. Não cumprir qualquer direito do trabalhador.

• Verificar, entretanto, o critério

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• E) Ato lesivo à honra ou boa fama

– Do empregado e de sua família;

• F) Ofensas físicas ao empregado

– Salvo legítima defesa

• G) Redução de Trabalho.

– Remuneração por peça ou por tarefa;

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Permanência no Trabalho.

• Nas hipóteses das alíneas “d” e “g” o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando no curso da ação. Nas demais, deve rescindir o contrato imediatamente.

• Qual a conseqüência da ação de rescisão indireta julgada improcedente?

Se continuou trabalhando: Nenhuma;

Se rescindiu o contrato: Iniciativa do empregado sem justa causa patronal, ou seja, Pedido de demissão.

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DIREITO DO TRABALHO

AULA 29

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO POR INICIATIVA

COMUM, ATO OU FATO JURÍDICO.

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Extinção do contrato de trabalho. PDV

Redação anterior

Nova redação

INEXISTENTE _{X Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária}

ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

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• Historicamente o Plano de demissão Voluntária nunca foi transação, mas, sim instrumento da negociação coletiva para reduzir o impacto social das dispensas coletivas.

• Como no Brasil nunca houve regramento para as dispensas coletivas, o instituto foi mal interpretado à época em que veio para o país, quando da aquisição das empresas estatais por empresas cujas matrizes ficavam situadas em países de maior proteção social à dispensa coletiva.

• Em reação a esta equivocada interpretação a OJ 270 da SBDI-1 do C. TST, firmou entendimento no sentido de que a adesão ao PDV não era transação.

• Entretanto, como não é próprio dos verbetes sumulares explicarem doutrinariamente o resultado interpretativo da tese jurídica que revelam, a comunidade jurídica brasileira, que não compreende o fenômeno, ficou sem entender os efeitos do PDV.

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• O E. STF, no julgamento do RE 590415 (Rel. Min. Roberto Barroso), firmou entendimento no sentido de que o PDV pode, sim, implicar quitação geral ao contrato de trabalho, desde que tal circunstância conste expressamente do acordo coletivo que o instituiu como, também, dos documentos assinados pelo empregado.

• Embora discorde, no campo doutrinário, desta orientação jurisprudencial, é preciso segui-la no campo jurisdicional.

• Em face ao direito de informação (art. 5º, XIV, CF) penso que esta interpretação concedida pelo E. STF deve prevalecer, também, com o novel art. 477-B da CLT.

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• Assim podemos resumir como requisitos para validade da quitação:

– Existir um acordo coletivo válido. Para tanto, entre outros:

• Deve ter sido celebrado pelo sindicato que representa a categoria do trabalhador com a empresa empregadora;

• Deve ter assembléia autorizando (ratificando) a negociação:

– Especialmente convocada para este fim; – Com o quórum previsto no art. 612 da CLT.

• Deve ter sido registrado no sistema mediador (Art. 614, CLT);

• Deve estar no prazo de validade (Art. 614, 1º e 3º, cc Art. 613, II, CLT).

– O acordo coletivo contiver previsão de quitação geral;

– Os documentos assinados pelo empregado contiverem expressamente a previsão de quitação geral ao contrato de trabalho

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• Uma vez aderindo ao PDV com todos os requisitos já vistos, pode o empregado, na rescisão contratual, apresentar ressalva? Duas posições:

– Sim, uma vez que a decisão do E. STF se refere a todos os documentos assinados pelo empregado. Logo, se houve ao menos um no qual o empregado não concede quitação geral ao contrato, tal quitação não pode ser reconhecida;

– Não, uma vez que a adesão ao PDV é que implica na quitação geral. O TRCT reflete apenas o pagamento (cumprimento) da avença. O pagamento não implica, portanto, em novação.

• Uma vez reconhecida a quitação integral ao contrato de trabalho o resultado da reclamação trabalhista é a IMPROCEDÊNCIA e não a carência da ação (Art. 485, VI, CPC) ou transação (Art. 487, III, b, CPC).

• Isto porque quitação é forma de extinção da obrigação de sorte que nada mais, no mérito, é devido ao empregado.

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Extinção do contrato de trabalho.

Redação anterior

Nova redação

Nihil X Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

Nihil _X _{§ 1}o _{A extinção do contrato prevista no caput deste artigo}

permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no _{8.036, de 11 de maio de 1990, limitada}

até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

Nihil _X § 2o _{A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste}

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• O Direito do Trabalho brasileiro nunca aceitou a modalidade de acordo para a extinção do contrato de trabalho, notadamente em face da hipossuficiência do empregado.

• Neste caso nem diferencia o empregado por sua qualificação (diploma superior) ou remuneração (superior a um teto). A todos é possível.

• Redução pela metado do aviso prévio e da indenização sobre o FGTS, que são, exatamente, as verbas que mais incomodam o empregador quando a rescisão contratual. • Liberação do FGTS em até 80% do saldo. Quem define

quanto?

• Seguro desemprego é só para o desemprego involuntário.

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Redação anterior

Nova redação

Nihil X (L. 8036/90): I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943;

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Por culpa recíproca

• Falta grave simultânea de empregado e

empregador.

– Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

• Súmula 14, TST: 50% aviso prévio indenizado,

férias proporcionais + 1/3 e 13º salário

proporcional.

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Por fato jurídico. Morte do empregado.

• MORTE: O contrato de trabalho é

personalíssimo. A morte do empregado acarreta na automática extinção do contrato de trabalho. • Verbas rescisórias e FGTS para os beneficiários

previdenciários. Na ausência destes, sucessão civil.

• Incabível aviso prévio (por óbvio) e indenização de 40% sobre o FGTS.

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Por fato jurídico. Morte do empregador.

• Em se tratando de empregador pessoa física, a Morte do empregador faculta ao empregado rescindir o contrato. Incabível o aviso prévio e a indenização de 40%.

• A “morte” da pessoa jurídica é a decretação de sua falência. De regra, extingue automaticamente

o contrato de trabalho. Há possibilidade,

entretanto, de falência com continuidade de negócios, de sorte que o contrato de trabalho permanece inalterado.

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“Factum Principis”.

• “Factum Principis” ou Ato do Princípe.

• Ocorre quando, por ato do Poder Público, no exercício do seu poder império, extingue a atividade econômica patronal, dando causa à rescisão do contrato de trabalho.

• Transfere a responsabilidade de pagamento das verbas rescisórias ao Poder Público (art. 486, CLT).

• § 1º - Única hipótese prevista para “chamamento à autoria” na CLT.

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Força Maior.

• Força Maior:

• Força maior (Lato sensu) compreende força maior (Strictu sensu) e caso fortuito.

• Força maior no sentido estrito é o evento da natureza imprevisível e inevitável que produz efeito no mundo jurídico.

• Caso fortuito é o evento levado a efeito por terceiros, imprevisível e inevitável, que produz efeito no mundo jurídico.

• Dificuldades econômicas decorrem do risco do negócio e não se caracterizam como força maior.

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Aposentadoria espontânea

• Por décadas discutiu-se se a aposentadoria

espontânea do empregado seria forma de

extinção do contrato de trabalho.

• OJ 177 SDI-1, TST = Extingue por iniciativa do empregado.

• ADIn 1.770 e ADIn 1.721-MC do STF: Liminar com efeito erga omnes suspendendo os efeitos dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT.

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DIREITO DO TRABALHO

REGRAMENTO PARA

FORMALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO

CONTRATUAL.

(O novo art. 477 da CLT) Prof. Antero Arantes Martins

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Extinção do contrato de trabalho. Reforma

Redação anterior Nova redação

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

X Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho.

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• A indenização prevista no “caput” foi criada quando ainda não havia FGTS.

• Com a Lei do FGTS, em 1967, passou a existir a opção por este regime. Quem não era optante recebia a indenização.

• Foi revogada com a imposição do regime do FGTS pelo art. 7º, III da Constituição Federal.

• A revogação do § 1º elimina a necessidade de homologação da rescisão contratual e, também, do pedido de demissão.

• O empregador tem a obrigação de comunicar a dispensa aos “órgãos competentes”, além de proceder a anotação de saída (“baixa”), na CTPS.

• Algum ato do Poder Executivo deverá regulamentar a Lei quanto à forma de proceder tal comunicação. Isto é essencial porque a comunicação, juntamente com a “baixa”, é que habilitará a percepção do FGTS e do seguro desemprego (§ 10 adiante).

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§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma

de dissolução do contrato, deve ter

especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor,

sendo válida a quitação, apenas,

relativamente às mesmas parcelas.

X § 2o _IDEM

§ 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.

X § 3o _(REVOGADO).

§ 4º - O pagamento a que fizer jus o

empregado será efetuado no ato da

homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o

empregado for analfabeto, quando o

pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

X § 4o _{O pagamento a que fizer jus o empregado}

será efetuado:

I – em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou

II – em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto.

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Extinção do contrato de trabalho. Reforma.

• Mantida a regra do § 2º que universalizou no direito do trabalho o entendimento de que os recibos de pagamento devem expressar as verbas e valores pagos e a quitação é restrita a estas verbas e valores.

• Embora o dispositivo tenha sido redigido apenas para a rescisão contratual, tem servido de inspiração interpretativa para os outros recibos de pagamento do contrato de trabalho.

• A revogação do §3º é consequência lógica do fim do sistema de homologação de que tratava o §1º, também revogado.

• O §4º permite pagamento em depósito bancário ao analfabeto.

• Crítica: com o fim da homologação, deveria impedir o pagamento em dinheiro, exigindo que a transferência de recursos fosse documentada de alguma forma.

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§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado.

X § 5o _IDEM

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

X § 6o _{A entrega ao empregado de documentos}

que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação

deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.

a) (revogada); b) (revogada). § 7º - O ato da assistência na rescisão

contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.

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• Perdeu-se uma oportunidade de modernizar o §5º com o art. 1º, §1º a Lei 10.820/2003 que estabelece:

– § 1o O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para: (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)

• O §6º unificou os prazos para pagamento e traz novidade importante porque acresce a obrigação de, no mesmo prazo, promover a “... entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes ...”, a fim de

viabilizar a percepção do FGTS e do seguro desemprego, de sorte que tal inadimplemento implica, também, a incidência da multa do §8º do mesmo artigo.

• Este prazo é de direito material e não processual e, portanto, não é contado em dias úteis.

• A revogação do §7º é consequência lógica do fim do sistema de homologação de que tratava o §1º, também revogado.

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§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

X § 8o _IDEM

VETADO X § 9o _VETADO

INEXISTENTE X § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.

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• Perdeu-se uma oportunidade de modernizar o § 8º de trata de BTN, o que não existe mais. Mantida, no mais, a multa devida ao trabalhador. • O § 10º tem por finalidade desburocratizar o

recebimento do FGTS e seguro desemprego. Entretanto, precisará de regulamentação pelo Poder Executivo, como já se mencionou ao comentar o “caput” do artigo.

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ART. 477 DA CLT. Atual.Continuação.

• § 8º - Estabelece multa pelo descumprimento do prazo.

– 462. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Incidência.

Reconhecimento judicial da relação de emprego. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016)

– A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

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ART. 477 DA CLT. Atual. Continuação.

• O TRT da 2ª Região tem posicionamento contrário: Súmula 33 e TJP 2:

– 33 Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 04/2015

-DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

– I. A rescisão contratual por justa causa, quando afastada em juízo, não

implica condenação na multa. Precedentes

II. O reconhecimento mediante decisão judicial de diferenças de verbas rescisórias não acarreta a aplicação da multa. Precedentes III. A rescisão do contrato de trabalho por justa causa patronal não enseja a imposição da multa. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015) Precedentes

– 2 Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 05/2015

-DOEletrônico 13/07/2015)

O reconhecimento de vínculo empregatício em juízo não enseja a aplicação da multa, em razão da controvérsia.

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FGTS. Questões sumuladas.

• 362. FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova

redação - Res. nº 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução nº 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material)

• I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

(57)

• O Regime do FGTS é compatível com estabilidade contratual (Súmula 98, II)

• FGTS como verba acessória (reflexos no FGTS) obedece a prescrição comum (Súmula 206)

• FGTS incide sobre aviso prévio indenizado (Súmula 305) mas não sobre férias indenizadas (OJ 195, SDI-1).

(58)

• FGTS incide sobre as parcelas salariais pagas ao empregado transferido para o exterior (OJ 232, SDI-1) • Ônus da prova. Súmula 461 do C. TST: É do

empregador o ônus de provar fato extintivo de direito, qual seja, o pagamento.

• FGTS deferido em ação judicial é corrigido pelos índices de créditos trabalhistas (OJ 302, SDI-1) e não pelos índices de correção dos depósitos.

• A indenização de 40% sobre o FGTS é devida sobre todos os valores depositados na conta vinculada no curso do contrato de trabalho, ainda que sacados (OJ 42, I, SDI-1)

(59)

DIREITO DO TRABALHO

AULA 30

GARANTIAS DE EMPREGO

(60)

Introdução.

• Vimos que o ato de rescindir do contrato de trabalho é um direito potestativo do empregador. • Entretanto, em algumas hipóteses o empregador

tem este direito limitado à hipótese de dispensa por justa causa.

• São denominadas genericamente de

“estabilidade”.

• Diferença entre estabilidade e garantia provisória de emprego.

(61)

Estabilidade decenal.

• Regime CLT antes do FGTS (até 31/12/1966) • Indenização de um salário por ano trabalhado

• Dispensa aos nove anos: Construção

jurisprudencial. Dispensa obstativa. Indenização em dobro.

• Estabilidade após dez anos de contrato.

• Dispensa por justa causa apurada em inquérito judicial.

• Improcedente o inquérito: “Readmissão” ou indenização em dobro (critério do Juiz).

(62)

Estabilidade decenal.

• Com o advento do FGTS (1/1/67) passou a existir dois regimes. CLT x FGTS. O “optante” tinha FGTS mas não tinha a possibilidade de se tornar estável. O “não optante” permanecia no regime previsto na CLT mas não tinha FGTS.

• Com o art. 7º, III, CF deixou de haver “opção”. FGTS obrigatório.

• Estável decenal. Empregado não optante

(63)

Dirigente sindical

• Art. 8º, VIII, CF: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”

• Art. 543, § 3º, CLT: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.”

(64)

Dirigente sindical

• Termo inicial: A partir da comunicação da candidatura. • Nos termos do § 5º do art. 543 da CLT quem comunica é

o sindicato.

• Se eleito até um ano contado do término do mandato. • Titulares e suplentes.

• Mandato fixado no estatuto do sindicato. Sem limite de reeleição.

• Necessidade de inquérito judicial (STF) • Garantia coletiva. Proteção à categoria.

(65)

Dirigente sindical

até a Duração no estatuto

Comunicação Eleição Mandato Fim do um

da (reeleição ilimitada) Mandato ano

(66)

Dirigente sindical

• Perda da garantia:

 Extinção do Estabelecimento;

 Transferência voluntária do empregado para estabelecimento fora da base territorial do sindicato;

• Não adquire a garantia:

 Candidatura no curso do aviso prévio indenizado;  Falta de comunicação da candidatura;

 Categoria profissional diferenciada;

 Exceder o limite legal de dirigentes (Art. 522, CLT e Súmula 369, II, TST)

(67)

Membro da CIPA. Eleito pelos empregados.

• Art. 10, II, a do ADCT e Súmula 339, TST • Só o eleito pelos empregados;

• Titulares e suplentes.

• Desde o registro da candidatura.

• Se eleito até um ano após o término do mandato. • Mandato de um ano. Permitida uma única

reeleição.

• Dispensável o inquérito judicial no caso de falta grave

(68)

Membro da CIPA. Eleito pelos empregados.

Duração de um ano

Eleição Mandato Fim do um

(Só uma reeleição) Mandato ano

Poderia?

Duração de um ano

Eleição Mandato Fim do um

(69)

Acidente de Trabalho.

• Art. 118 da Lei 8.213/91.

• Prazo: Um ano após o término do auxílio-doença acidentário. Pressupõe a percepção do benefício, ou seja, afastamento por mais de 15 dias.

• Independentemente de percepção do auxílio-acidente (que é devido por conta de seqüelas).

(70)

Acidente de Trabalho.

• Para acidente do trabalho (evento único e traumático) é indispensável a percepção de auxílio doença-acidentário; • Para doença ocupacional a garantia é devida mesmo sem a percepção do auxílio doença-acidentário, desde que provado o nexo causal no curso da ação (Súmula 378, II, C. TST);

• Adquire-se garantia de emprego no curso do contrato a prazo determinado (Súmula 378, III, C. TST)

• Se ainda doente a solução deve ser a reintegração com afastamento até a alta e somente depois o prazo de um ano de garantia e não indenização pelo prazo de um ano após o término do contrato de trabalho;

(71)

Empregado acidentado. Art. 118 da L. 8213/91

Auxílio doença acidentário Com ou sem

Auxílio acidente

Acidente 16º dia Contrato Alta um

(72)

Gestante.

• Art. 10, II, b do ADCT e Súmula 244, TST

• b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

• Extensão do termo “confirmação”. Inciso I da Súmula 244: Irrelevante o conhecimento do estado gestacional pelo empregador.

• O STF: apreciando o tema 497 da repercussão geral, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese:

– “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”,

(73)

Gestante.

• Se houver aborto? • Se for natimorto? • Garantia individual.

• Desnecessário inquérito judicial no caso de falta grave.

(74)

GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO

(75)

Reintegração ou indenização • Observar a regra geral:

• 396 - Estabilidade provisória. Pedido de reintegração.

Concessão do salário relativo ao período de estabilidade já exaurido. Inexistênciade julgamento "extra petita". (Conversão

das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SDI-1 - Res.

129/2005, DJ 20.04.2005)

• I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. . (ex-OJ nº 116 - Inserida

em 20.11.1997)

II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT (ex-OJ nº 106 - Inserida em 01.10.1997)

(76)

Reintegração ou indenização

• Entretanto é de se refletir sobre:

• Garantias coletivas não constituem direito do próprio empregado, mas, sim, dos trabalhadores representados.

• E ainda: Indenizar impede a tentativa de reeleição

• Como compatibilizar?

• Só com tutelas de urgência eis que o processo, por regra, demora mais tempo do que o período de garantia de emprego.

(77)

Reintegração ou indenização

• Refletir ainda sobre:

• O empregado que postula após o término da garantia de emprego:

– Como deve postular?

– Reintegração para um período que não existe mais? – Ou indenização direto, sem reintegração?

• O período entre o início da garantia de emprego e a data da propositura da ação:

– Deve ser indenizado?

(78)

Servidor Público.

• Lembrar que Servidor Público é gênero, que tem como espécies o funcionário público (regido pelo D. Administrativo) e o empregado público (regido pelo D. do Trabalho).

• Estabelece o art. 41 da Constituição Federal:

– Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

• Este dispositivo é aplicável ao empregado público?

(79)

Servidor Público.

• Nº 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU

FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.

• I - O servidor público celetista da administração direta,

autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade

prevista no art. 41 da CF/1988. (exOJs nºs 265 da SBDI1 -inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - -inserida em 20.09.00)

• II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de

economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em

concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

(80)

Servidor Público.

• Entretanto esta Súmula foi editada na redação anterior do art. 41 da CF, que tratava apenas de “servidor”.

• A atual redação trata de “servidores nomeados para cargo de provimento efetivo”, e, portanto, o próprio TST e o STF julgam que o empregado público não é servidor nomeado “para cargo de provimento efetivo, e, assim, não tem garantia de emprego, salvo de estava há mais de 03 anos na função antes da Emenda Constitucional 19/1998.

(81)

Servidor Público. Motivação.

• Questão diversa é saber se, mesmo não tendo estabilidade, há necessidade de motivação da dispensa do empregado público

• STF tem precedentes contraditórios.

• O STF, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, para fixar a seguinte tese:

– "A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados” .

(82)

Servidor Público. Motivação.

• Não parece que tal precedente, por si só, afasta a exigência em relação à outras empresas públicas e sociedades de economia mista, mas, o C. TST assim interpreta.

• A prevalecer a interpretação do C. TST, cai por terra, a TJP 25 do TRT da 2ª Região:

– 25 - Empresa pública e sociedade de economia

mista. Dispensa imotivada. Impossibilidade.

Necessidade de motivação.

Há necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista.

(83)

Regime de cotas

• O art. 93 da Lei 8.213/91 e seu parágrafo primeiro estabelecem:

– Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

– I - até 200 empregados...2%; – II - de 201 a 500...3%; – III - de 501 a 1.000...4%; – IV - de 1.001 em diante. ...5%.

– § 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.

(84)

Regime de cotas

• A discussão a respeito do efeito jurídico da parte destacada da norma (“... dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social

...”).

• Existem três teorias para a hipótese de descumprimento:

– É violação meramente administrativa, passível de multa;

– É violação a direito difuso, passível de tutela coletiva através de ação civil pública ou negociação coletiva para regrar os efeitos de tal comportamento, pois a vedação protege o futuro contratado e não o atual dispensado;

– Implica nulidade da dispensa e retorno do empregado dispensado ao posto de trabalho com pagamento dos salários e demais parcelas contratuais.

(85)

Dispensa discriminatória. Lei 9.029/95

• Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além

do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao

empregado optar entre:

• I - a reintegração com ressarcimento integral de

todo o período de afastamento, mediante

pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

• II - a percepção, em dobro, da remuneração do

período de afastamento, corrigida

(86)

Dispensa discriminatória.

• 443. Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma

ou preconceito. Direito à reintegração.

Presume-se discriminatória a despedida de

empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

(87)

Representação de Trabalhadores. Reforma.

Redação

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NIHIL _X Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano.

NIHIL _X § 1o _{O membro que houver exercido a função de representante dos}

empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes.

NIHIL _X § 2o _{O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados}

não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções.

NIHIL _X § 3o _{Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o}

membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

NIHIL _X § 4o _{Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em}

duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.

(88)

Representação de Trabalhadores na empresa. Reforma.

• O art. 510-D fixa o mandato de um ano.

• O §1º veda a reeleição pelos dois períodos

subsequentes;

• O §3º veda a dispensa arbitrária (não é estabilidade) desde a candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato.

• Dispensa arbitrária é aquela que não se fundar em motivo:

– Disciplinar; – Técnico;

– Econômico ou; – Financeiro.

(89)

Considerações Finais.

• Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com o pagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde a ilegal dispensa. Retorno ao “status quo”.

• Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno como suspensão do contrato de trabalho.

(90)