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Dimitri Dimoulis – Positivismo, moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional.pdf

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Revista dos Tribunais | vol. 769/1999 | p. 11 - 27 | Nov / 1999 Revista dos Tribunais | vol. 769/1999 | p. 11 - 27 | Nov / 1999

DTR\1999\513 DTR\1999\513 Dimitri Dimoulis

Dimitri Dimoulis Profes

Professor e sor e PesquiPesquisador na sador na FaculFaculdade de dade de DireiDireito to da Universidada Universidade de do do Sarre (AlemanSarre (Alemanha) eha) e da Universidade de Metz (França). Mestre em Direito Público pela Universidade de Paris-I da Universidade de Metz (França). Mestre em Direito Público pela Universidade de Paris-I Sorbon

Sorbonne. Doutor em ne. Doutor em DireiDireito pela to pela UnivUniversidaersidade de do Sarre.do Sarre. Área do Direito: Constitucional

Área do Direito: Constitucional Sumário:

Sumário: -

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deformaram o aspecto nobre da justiça", 1010uma afirmação que qualquer defensor douma afirmação que qualquer defensor do moralismo moderno poderia compartilhar. O que muda nas polêmicas recentes são as moralismo moderno poderia compartilhar. O que muda nas polêmicas recentes são as referências políticas sobre o direito "justo" e sobre a "justiça". Não se fala mais de Deus referências políticas sobre o direito "justo" e sobre a "justiça". Não se fala mais de Deus e

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Mas isto não significa que o positivismo esteja morto. Em todo o mundo continua uma Mas isto não significa que o positivismo esteja morto. Em todo o mundo continua uma discussão muito ampla sobre o significado e a fundamentação do modelo positivista discussão muito ampla sobre o significado e a fundamentação do modelo positivista 1111ee muitos autores falam da necessidade do retorno aos métodos clássicos de interpretação, muitos autores falam da necessidade do retorno aos métodos clássicos de interpretação,

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12considerando que o positivismo jurídico pode exprimir adequadamente a positividadeconsiderando que o positivismo jurídico pode exprimir adequadamente a positividade

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"pragmatismo jurídico-político".

1. A interpretação entre realidade e positividade

A interpretação do direito é influenciada por interesses materiais e por paixões políticas que envolvem também os intérpretes. Só assim se pode explicar as grandes controvérsias em torno dos métodos de interpretação e as inúmeras discussões sobre seus problemas concretos. Nos anos 90, os constitucionalistas alemães foram, por exemplo, obrigados a tomar posição com relação a três problemas de grande importância. Primeiro, se a Constituição permite operações militares fora do território alemão; segundo, se a Constituição permite o aborto; terceiro, se a Constituição permite a colocação de escutas secretas nos espaços privados. Tratava-se de problemas de grande importância política e social e se pode compreender que a escolha de métodos e de soluções interpretativas não foi feita com critérios exclusivamente científicos, nem prevaleceu, no fim, a opinião mais justa.

Um observador externo poderia satisfazer-se com a constatação sociológica de que, no final das contas, aqueles que detêm o poder impõem a sua opinião e os seus interesses independentemente do direito. No âmbito da metodologia jurídica, esta tese é sustentada pelo realismo jurídico também denominado sociological jurisprudence. O realismo jurídico prefere descrever a realidade considerando que quem aplica o direito atua na prática como o legislador. 14Sob tal ótica, tanto o direito quanto a sua interpretação são exercícios de um poder social. 15

Esta análise dos realistas não é errada, porém não consegue responder a questão decisiva: qual é a diferença entre um ordenamento jurídico e uma sociedade sem direito? A diferença está na pretensão de efetividade do que prevê a Constituição. Se as coisas são assim, não podemos satisfazer-nos com a posição realista, mas devemos identificar os métodos que permitem constatar aquilo que estabelece o direito em vigor. Isto certamente não nos permite prever qual interpretação vai prevalecer na prática, por exemplo, aquilo que vai decidir um tribunal constitucional. Esta é uma importante limitação da interpretação jurídica. Porém, isto não constitui um problema para os  juristas.

O pensamento jurídico tem sempre um caráter contrafactual. O furto é punido porque o legislador sabia que, mesmo depois da sua proibição, continuar-se-ia a cometer este delito. E as violações contínuas do art. 155 do CP (LGL\1940\2) brasileiro não colocam em dúvida a validade desta norma. Da mesma forma, uma falsa interpretação ou uma violação da Constituição por um órgão estatal não significa que ela perdeu a sua validade ou que houve uma alteração do seu sentido.

Se observa assim que "a pretensão de validade de uma norma constitucional não se identifica com as condições da sua realização (...). Por esta razão a Constituição jurídica não exprime um ser, mas um dever ser". 16É indubitável que a Constituição não é sempre aplicada de modo correto e que muitos juristas rejeitam uma interpretação objetiva da mesma. Estas atitudes pertencem, porém, à esfera do ser e não são assim um argumento contra uma interpretação fiel do dever ser.

Para poder encontrar métodos de interpretação confiáveis, devemos definir as condições que permitam neutralizar todos os elementos subjetivos, decorrentes do envolvimento do intérprete com os interesses ligados à aplicação do direito. Em outras palavras, devemos garantir metodologicamente a distância do intérprete do objeto das disputas  jurídicas. Devemos assim distinguir três níveis:

- O primeiro refere-se à atuação do jurista enquanto, por exemplo, advogado ou conselheiro de um governo. Isto é objeto de uma análise sociológica.

- O segundo refere-se àquilo que deve fazer o jurista quando pretende exprimir a vontade normativa do legislador. Isto é objeto da metodologia jurídica.

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- O terceiro refere-se ao que deve fazer o jurista como cidadão e pessoa responsável diante de uma concreta situação legal e política. Isto é objeto da filosofia moral e política.

Agora, o que é então a interpretação do direito? A teoria contemporânea sustenta duas opiniões principais. A primeira afirma que a interpretação é um processo volitivo e a segunda sustenta que se trata de um processo cognitivo. A primeira opinião corresponde ao moralismo e a segunda ao positivismo.

2. Correntes e aporias do moralismo jurídico

Os moralistas sustentam que a meta da interpretação é dar resposta a um problema concreto, tomando como ponto de partida os textos legais. Esta resposta deve satisfazer três condições: ser conveniente ao problema concreto, ser a mais justa possível e gozar do máximo consenso possível dos cidadãos. No campo do direito constitucional, sustenta-se que a maior parte das normas tem caráter de princípios e não de regras de conteúdo preciso. Em outras palavras, as disposições constitucionais são polissêmicas e elíticas e o intérprete deve preenchê-las de sentido, 17exprimindo aquilo que foi recentemente caracterizado como a "reivindicação constitucional de um direito justo". 18 Em tal caso, o intérprete que diz buscar o espírito da Constituição tende inevitavelmente a apresentar como "espírito da Constituição" as suas opiniões pessoais. Isto se evidencia na jurisprudência dos tribunais constitucionais que fazem uma própria política de direitos humanos e muito freqüentemente se misturam na política do Estado, mostrando-nos quais são as conseqüências de uma concepção da Constituição como uma ordem de valores, tal como disse o tribunal constitucional alemão, ou como um conjunto de princípios, como disse a doutrina. 19

Uma concepção aberta da interpretação anula a obrigatoriedade das normas jurídicas 20e não permite distinguir entre um ordenamento jurídico e uma ordem política e moral que não possui regras jurídicas precisas. Nos últimos anos, foi elaborada uma teoria da argumentação jurídica que concebe a interpretação como um processo volitivo-criativo.

21A sua meta é a de controlar o processo de tomada de decisão para não cair no

arbitrário, que é conhecido como decisionismo. Por este motivo, são elaboradas regras muito sofisticadas de uma argumentação racional e busca-se a solução ideal num diálogo de especialistas. 22

As teorias abertas e moralistas interessam-se apenas pelo sucesso prático de uma argumentação, isto é, buscam a interpretação convincente numa situação concreta. Porém, não nos dizem qual é o conteúdo do direito em vigor. Chamo esta ótica de subjetivismo desejado. O seu fundamento é a tese de que o sistema jurídico não só é aberto em confronto com a moral, mas também que é fundado sobre a moral. 23

2.1 Correntes do moralismo

Se tomamos como critério o influxo da moral sobre o direito, podemos distinguir duas modalidades de moralismo. A correção externa e a correção interna do direito. 24 Segundo a correção externa, a validade de uma norma jurídica depende de estar de acordo com critérios morais. A formulação mais famosa (e mais moderada) da correção externa encontra-se na assim denominada "fórmula de Radbruch". O jurista alemão tinha sustentado, depois da Segunda Guerra Mundial e da experiência do nacional-socialismo, que existe um direito injusto ou uma injustiça legislativa. Segundo a sua fórmula, normas jurídicas que são aprovadas e que não apresentam defeitos formais nem são contrárias à Constituição perdem a sua validade, se contrariam de modo evidente os imperativos da moral ou da justiça: "Se a contradição entre lei positiva e  justiça atinge um grau extremamente insuportável, a lei deve recuar diante da justiça".

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são adotadas pelos órgãos competentes e possuem um mínimo de efetividade social. Os moralistas que sustentam a correção externa acrescentam a esta definição uma terceira condição de validade: o direito deve ter também uma mínima justificação moral. 26A correção externa tem como meta colocar a ordem jurídica de acordo com os preceitos de uma moral social, isto é, se apresenta como um limite do poder constituinte e legislativo. Por este motivo podemos denominar a correção externa como moralismo da validade. Os tribunais alemães aceitam em teoria a correção externa. Afirmam, porém, que no âmbito de um ordenamento jurídico a violação dos limites extremos da justiça e da moral "é na prática quase impossível". 27Isto evidencia o caráter não somente mínimo, mas principalmente imaginário desta "garantia de justiça".

Os tribunais alemães anularam, até o presente momento, somente leis do período nacional-socialista ou leis que provêm da Alemanha do Leste socialista, que ficaram em vigor depois da unificação. Mas, mesmo nestes casos, a anulação teve principalmente efeitos simbólicos de ruptura com o passado e poucas conseqüências jurídicas concretas.

28Vemos assim que a correção externa não oferece garantias contra as decisões do

legislador. Atua sobretudo no nível de legitimação, como uma promessa abstrata que o direito não será extremamente injusto.

A correção interna considera, ao contrário, que as avaliações morais influenciam toda a interpretação jurídica. Recorre-se à moral para encontrar a solução justa, sobretudo nos assim denominados "casos difíceis" ( hard cases). Aqui, a moral não é considerada como um critério de validade do direito, mas como um critério de sua interpretação. Este é o moralismo da interpretação que é sustentado, em diversas versões, por correntes conhecidas como tópicas, hermenêuticas, retóricas ou dialógicas. O moralismo da interpretação permite a adaptação do direito em opiniões políticas ou em necessidades situacionais, sem colocar em dúvida a validade de uma norma, mas somente o seu significado exato.

2.2 Aporias do moralismo

Todas as versões do moralismo afirmam que os conceitos do direito e da moral estão estritamente vinculados. Mas desta forma coloca-se um dilema para os moralistas: ou afirmarão que podem conhecer o direito "tal como é", isto é, independentemente da moral, mas não desejam interpretá-lo assim. Ou afirmarão que é impossível distinguir entre direito e moral e por este motivo não é possível conseguir um conhecimento "puro" do direito. As correntes externas do moralismo tendem a dar a primeira resposta. Com o critério formal da validade, indicam que não querem aceitar/interpretar o direito "tal como é". De tal modo, exprimem aquilo que denominamos "subjetivismo desejado". As correntes internas sustentam que o direito é conceitualmente inseparável da moral. Se os moralistas entendem que o direito positivo incorpora uma série de avaliações morais, obviamente têm razão. Porém isto não significa que o direito é inseparável da moral, mas apenas que o legislador quis reconhecer alguns preceitos morais, como, por exemplo, a proibição do homicídio, que desta forma adquire uma validade jurídica. Porém, o fato de que o legislador tenha reconhecido como válidos alguns preceitos morais não permite concluir que ele deveria reconhecer estes preceitos. Isto é, não significa que o direito é em geral ligado com a moral, 29porque, como ensinou David Hume, de uma proposta de "dever ser" não se pode deduzir uma proposta de "ser". 30 Esta resposta padece de uma imperfeição lógica.

Se, ao contrário, o moralismo interno entende que a moral exerce uma influência sobre a interpretação do direito em geral, porque "deve ser assim" (garantia de justiça material, decisões corretas), cai então no mesmo erro cometido pelo moralismo externo, isto é, no erro do subjetivismo desejado.

Existem estudos na Alemanha que demonstram que, na prática, as concepções moralistas não conduzem a um "direito melhor", tal como o prometido. Na prática, o

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argumento de que uma decisão não conforme ao direito é justificada pela moral conduz a uma legitimação incondicional das decisões dos órgãos estatais. 31Além disso, a posição de que o direito incorpora a moral leva à neutralização da crítica do direito positivo: a moralidade fica nas mãos dos órgãos de aplicação do direito e isto tende a privar os cidadãos da possibilidade de criticar o direito empregando argumentos morais.

32Os moralistas apresentam, assim, o ordenamento jurídico como uma organização da

sociedade moralmente justificada. Se o direito positivo é expressão da moral, então é possível sustentar que os cidadãos têm uma obrigação moral de obedecê-lo. Neste sentido, um filósofo do direito escreveu recentemente que a coerção legal é uma violência justificada moralmente. 33Esta concepção identifica indevidamente a legalidade com a legitimidade e demonstra o caráter profundamente "estatalista" da teoria moralista.

Em todos os casos, o problema maior do moralismo é a sua impossibilidade de ser fundado metodologicamente. Como todas as teorias de subjetivismo desejado, o moralismo identifica a interpretação do direito com a sua criação. Com as palavras de um constitucionalista alemão, os partidários da teoria moralista "celebram como superação do positivismo jurídico (...) a eliminação da legiferação racional e democrática". 34

3. Positivismo jurídico

Segundo o positivismo jurídico, a interpretação é um processo cognitivo. A meta da interpretação das normas jurídicas é a de constatar a vontade do constituinte tal como esta foi objetivada e fixada em dispositivos jurídicos. Busca-se, assim, o sentido das normas constitucionais que têm uma pretensão normativa, isto é, uma pretensão de vincular a realidade social sobre a base de uma representação de como deve ser a sociedade. O intérprete tenta assim conhecer aquilo que foi qualificado como "realidade social ideal definida pelo constituinte". 35A concepção cognitiva da interpretação exclui toda influência de valores morais sobre a interpretação. 36Do ponto de vista da metodologia jurídica, devemos definir o positivismo jurídico como uma teoria fundada na tese de que o direito é posto e não descoberto.

Argumentos jurídicos são, nessa ótica, somente aqueles que deduzem o conteúdo de uma norma jurídica da própria norma. O intérprete somente descreve a vontade fixada no texto legal. 37Desta definição da interpretação objetiva resultam todas as outras características do positivismo, como a ausência de um liame necessário entre direito e moral e a indepêndencia da interpretação da realidade social e das opiniões dos intérpretes. Para o positivismo jurídico, critério da verdade de uma interpretação é o direito mesmo. Temos aqui aquilo que Luhmann qualificaria como "auto-referência absoluta". O positivismo jurídico constitui assim uma teoria rigorosa sobre as fontes e os meios de interpretação que exclui seja o subjetivismo, seja o sociologismo.

3.1 Argumentos em favor do positivismo

O modelo positivista apresenta três vantagens cognitivas que indicam a sua superioridade metodológica em confronto com as concepções moralistas. Ele garante a segurança jurídica, elabora um conceito apropriado da verdade jurídica e consegue exprimir a objetividade na interpretação.

3.1.1 Segurança jurídica

O primeiro argumento se refere à previsibilidade das decisões jurídicas, que não pode ser garantida pelas várias teorias da constituição aberta. 38Muitos positivistas pensam que a segurança jurídica é boa porque o ordenamento jurídico é justo e deve ser respeitado ou ao menos porque a previsibilidade garante a ordem e a paz social. 39Do nosso ponto de vista, a segurança jurídica ou a certeza jurídica é convincente como argumento metodológico e não político. Corresponde ao caráter do ordenamento jurídico moderno e sobretudo da Constituição. Como dispositivo escrito e rígido, a Constituição

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deve ser interpretada respeitando o tipo de racionalidade e de organização social que ela exprime e impõe.

Aqui devemos estar atentos. Ninguém coloca em dúvida que o direito determina-se por interesses sociais, que se transforma, se aplica e se viola sobre a base de tais interesses. Isto, porém, não interessa ao intérprete que não faz história das origens do direito, nem sociologia da sua aplicação. Como já notado, a meta do Constituinte é a de fixar os interesses e as reivindicações sociais fluidas num sistema rígido e fechado.

Disto resulta que,segundo o positivismo, a interpretação deve ser fundada sobre uma teoria externa da validade do direito. Todos os seus dispositivos provêm de uma vontade externa que possui a força política de impô-los. Desta teoria externa da validade resulta uma teoria interna da interpretação: uma proposta interpretativa é justa quando corresponde às disposições em vigor, isto é, às disposições colocadas em vigor pelos órgãos competentes.

3.1.2 A convenção da verdade jurídica

O segundo argumento em favor do positivismo jurídico é ligado ao conceito da verdade. Como resposta ao problema filosófico do critério da verdade foram formuladas três teorias. As teorias absolutas, as relativas e as auto-referenciais. Os adeptos das teorias absolutas afirmam que critério da verdade é a correspondência entre o pensamento e as coisas. Os relativistas sustentam que a verdade de uma proposição somente pode ser o resultado de um acordo entre os participantes dentro de um diálogo racional. Os adeptos das teorias auto-referenciais sustentam a tese nominalista: critério da verdade é a qualidade intrínseca de uma proposta como verdadeira. 40

Até o presente momento ninguém conseguiu dar uma resposta definitiva à pergunta "o que é a verdade". Isto não deve preocupar a interpretação jurídica, já que a busca da verdade não faz parte do seu objeto de pesquisa. É impossível, por exemplo, responder à pergunta: Qual é a religião verdadeira? É porém muito mais fácil responder à pergunta: Qual religião considera verdadeiro o Novo Testamento? Isto é, interpretar as palavras de Jesus Cristo que diz que ele é a verdade e a vida. Se aceitamos que o conteúdo de uma Constituição é por definição verdadeiro, então teremos encontrado o objeto e a garantia da verdade. Objeto da verdade é o conteúdo deste texto e a sua garantia é a correspondência de uma proposição a este texto. Assim sendo, o problema limita-se à busca de meios que nos permitem constatar esta verdade já existente.

No âmbito da teoria externa da validade do direito, a verdade resulta da teoria auto-referencial. No âmbito da teoria interna da interpretação considera-se adequada a teoria absoluta da verdade como correspondência. De tal modo, uma proposição interpretativa é verdadeira quando corresponde às disposições em vigor. Por exemplo, a proposição de que um certo comportamento é proibido é verdadeira somente se existe uma disposição que proibe este comportamento.

Isto pressupõe a aceitação de que a busca da verdade jurídica é um processo fundado sobre uma ficção. O ato de colocar em vigor uma Constituição escrita pressupõe logicamente a existência de uma vontade unívoca e clara e a capacidade dos órgãos estatais de compreenderem e de aplicarem esta vontade.

Partindo de uma perspectiva interna, o direito é sempre a única verdade, um mundo fechado. Esta é a convenção de verdade jurídica que deve guiar a interpretação.

A moderna filosofia da linguagem rejeita a teoria absoluta da verdade, considerando-a idealista e ingênua. Os filósofos da linguagem ensinam que as palavras não possuem um significado unívoco e preestabelecido, que o homem pode apreender da mesma forma como, por exemplo, uma moeda existe e podemos colocá-la dentro do nosso bolso. Neste sentido, num recente livro de metodologia do direito, a teoria objetiva da interpretação foi criticada porque reifica a norma, ou seja, a toma como coisa, adotando um idealismo da significação. 41Quando, porém, interpretamos a Constituição, a

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pergunta não é que coisa pensamos nós sobre o conceito da verdade, nem que coisa pensa Wittgenstein sobre o significado das palavras. Devemos adotar o idealismo da significação não porque é a teoria justa, mas sim porque é a teoria adotada pelos constituintes modernos.

Quando, por exemplo, o constituinte brasileiro escreve no artigo quinto que todos são iguais perante a lei pressupõe que esta frase possua um certo sentido e que o intérprete possa compreendê-lo. Do contrário, não teria escrito esta frase ordenando o seu cumprimento. De fato, o direito moderno se diferencia fundamentalmente de outros sistemas jurídicos, em que era importante o costume social, a decisão de Juízes sábios ou a opinião dominante entre juristas.

O direito moderno coloca em vigor disposições escritas exigindo o seu cumprimento. No direito moderno, o critério da autoridade da lei não é a verdade revelada ou confirmada pela experiência social (como indicava a fórmula medieval sicut veritas docet et lex ordinat). O que determina a autoridade do legislador moderno não é (mais) a verdade material dos seus enunciados, mas a autoridade (política) que impõe certas regras: auctoritas facit legem.

A conseqüência principal desta inversão metodológica é a precitada ficção do racionalismo e do voluntarismo do legislador. 42A soberania e a racionalidade do legislador, o caráter verdadeiro e claro da sua vontade constituem o fundamento da interpretação num Estado constitucional moderno. O positivismo jurídico não é, de per si, uma boa concepção do direito. É simplesmente o modelo correspondente a uma configuração estatal do direito, fundada sobre o respeito daquilo que dispõe o constituinte. 43

3.1.3 A objetividade da interpretação

Fundar a interpretação do direito sobre a teoria absoluta da verdade simplifica muito o problema, mas não o resolve. Não consegue apresentar uma solução quando os intérpretes sustentam proposições divergentes afirmando que elas correspondem à vontade do legislador.

Para tentar resolver este problema devemos nos referir aos métodos da interpretação. Neste tema, identifica-se um ponto fraco de muitas teorias positivistas. Tendo temor de destruir a pureza e a neutralidade de suas teorias e de serem acusados de fazerem política, muitos positivistas evitam falar sobre a interpretação. Em outras palavras, não tratam daquilo que necessitam os juristas. Um exemplo é a teoria pura do direito de Kelsen que, depois de dedicado mais de trezentas páginas à definição do direito, escreve apenas duas sobre a sua interpretação, dizendo que ela compete aos órgãos estatais e que a teoria do direito não pode lhe oferecer critérios. 44A teoria contemporânea, que concentra a sua crítica sobre o discurso da norma fundamental de Kelsen ( Grundnorm), não vê que o problema mais grave é o vazio prático da concepção kelseniana, isto é, a ausência de uma teoria da interpretação.45

O terceiro argumento em favor do positivismo se refere à objetividade da interpretação, tal como a apresentam aqueles positivistas que trabalham na reabilitação das regras tradicionais da interpretação. De fato, os únicos instrumentos que possui a teoria jurídica para dar respostas a problemas concretos são as quatro regras da interpretação sistematizadas no século passado por Savigny: interpretação gramatical; interpretação sistemática; teleologia subjetiva ou histórica e teleologia objetiva. As análises contemporâneas afirmam que estas regras são vagas, contraditórias entre si e que não podem ser hierarquizadas nem harmonizadas quando levam a resultados diversos. 46A típica conclusão é a rejeição destas regras e como conseqüência se adota a tese de que a interpretação é um processo subjetivo e aberto. 47

De tal modo, a teoria contemporânea "exige muito" das regras de interpretação. Submete estas regras a uma rigorosa crítica lógica, para contentar-se depois com o muito pouco que oferece o subjetivismo e a impossibilidade de verificação. Na verdade,

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as regras da interpretação são somente instrumentos que tornam possível a prática de interpretação e têm uma forma tão abstrata que não excluem as contradições internas. Para dar um exemplo, não existe uma metarregra que permita decidir de uma vez por todas entre a analogia e o argumento a contrario.

Mas não devemos jamais esquecer que na prática as regras tradicionais permitem, na maior parte dos casos, resolver os problemas de interpretação. 48Para aprofundar este ponto, devemos lembrar a distinção entre a impossibilidade de encontrar uma interpretação justa e a recusa de aceitá-la. Somente no primeiro caso existe um verdadeiro problema das regras de interpretação.

Tomemos um exemplo. Alexy é um dos autores que formularam uma crítica extensa e  justa à imperfeição lógica das regras da interpretação. 49Paralelamente, ele sustenta, porém, que os resultados da aplicação destas regras não devem ser aceitos se existem "razões graves" que obstaculizam a sua aceitação. Estes motivos sérios são ligados a avaliações morais que indicam que uma interpretação não é materialmente justa ou adequada. 50Pode-se aqui constatar que os autores que introduzem o componente moral na interpretação jurídica confundem a impossibilidade de dar uma interpretação unívoca com as divergências sobre a sua conveniência moral.

Mais importante é o fato de que as dificuldades de harmonização das regras de interpretação não são principalmente devidas a problemas de coerência interna, mas a divergências sobre a finalidade da interpretação em geral. 51Por esta razão, seria adequado, antes que se estabeleça qualquer discussão sobre as contradições das regras de interpretação, que se realizasse um acordo sobre a finalidade da interpretação. Para que, numa perspectiva positivista, se possa melhor definir esta finalidade deve-se fazer uma outra restrição a propósito da prática da interpretação.

Uma proposição interpretativa não é aceitável se exprime um ponto de vista subjetivo do intérprete, em outras palavras, se é devida a um subjetivismo que cria obstáculos à objetividade da interpretação. Os obstáculos subjetivistas podem ser divididos em duas categorias.

O primeiro constitui a resistência "cientificista". Aqueles que descobrem que a atividade  jurídica não é científica e não pode levar à constatação de uma verdade ou à solução de problemas sociais exprimem a sua desilusão, rejeitando qualquer possibilidade de objetividade interpretativa. Assim se pode explicar a grande popularidade da qual gozam, na atual discussão metodológica, os argumentos lingüísticos e os epistemológicos. Por este motivo se afirma freqüentemente que o texto não pode vincular o intérprete ou que não existe uma verdade científica e que tudo depende do ponto de vista de cada teórico ou do consenso de uma comunidade científica.

Em segundo lugar, situa-se o problema da resistência "politicista". Trata-se da rejeição de uma interpretação objetiva com argumentos moralistas, com o apoio de considerações evolucionistas ou das teorias do círculo hermenêutico. Encontramos aqui a indisponibilidade em aceitar uma interpretação politicamente indesejável.

Estes obstáculos devem-se a causas analisadas pela sociologia das profissões jurídicas. Do ponto de vista metodológico podemos somente dizer que o intérprete deve superá-los e que somente depois podem ser constatadas as verdadeiras deficiências das regras de interpretação. Aqui se pode formular uma regra: uma dúvida ou uma controvérsa interpretativa constitui um verdadeiro problema de interpretação somente quando não é devida a opiniões subjetivas que dificultam o conhecimento do direito. Para resolver estes verdadeiros problemas de interpretação existem dois métodos. O primeiro e mais importante é o diálogo racional. O intérprete submete à apreciação dos demais os argumentos que fundamentam a sua proposição, respeitando os procedimentos e as restrições que sistematizaram a teoria da argumentação racional depois de Habermas. 52

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Se todos os intérpretes respeitam neste diálogo racional o critério interno da verdade do direito e estão dispostos a superar os obstáculos subjetivistas que são indicados no processo deste diálogo, agora as causas de incerteza na interpretação tendem em grande parte a desaparecer.

Observa-se freqüentemente que um procedimento de diálogo racional não pode garantir que seus resultados sejam sempre justos. 53Esta crítica é válida contra os adeptos das teorias relativas sobre a verdade procedimental que pensam que será possível encontrar as soluções justas para problemas sociais através de uma deliberação de pessoas livres e sem preconceitos. Porém, no caso da interpretação jurídica a situação é diversa. As estruturas sociais, os interesses e as ideologias que impedem um consenso racional não fazem parte do objeto da interpretação. Em outras palavras, são excluídos da discussão que vê a verdade só no texto da lei. O diálogo racional entre intérpretes é o meio adequado para evitar o dogmatismo cego de muitos positivistas, isto é, para fazer da interpretação um processo argumentativo e controlado e não a reprodução de opiniões alheias. Através deste processo, o intérprete usa, de modo adequado, as regras de interpretação que não são programas de informática que encontram a solução justa, mas estruturam um diálogo racional dentro dos limites já indicados.

O segundo meio para resolver os verdadeiros problemas de interpretação consiste em colocar uma última limitação ao objeto da interpretação. Muitas vezes se constata que a vontade do constituinte não é, como se diz, "clara": muitas versões interpretativas podem ser sustentadas com argumentos igualmente convincentes e não concludentes. Aqueles que buscam encontrar a única interpretação justa cometem, nestes casos, um erro metodológico. Um dispositivo que não é claro indica que o legislador exprime uma vontade negativa. Não dá uma solução concreta porque quer deixar um espaço livre aos órgãos competentes ou aos cidadãos.

Um exemplo famoso encontra-se nas disposições constitucionais que Carl Schmitt denominou compromisso dilatório. 54Trata-se da decisão (política) de não decidir sobre um assunto conflitivo, deixando que este seja tratado na esfera política. Buscar a única solução justa no nível das regras constitucionais significa que não se respeita a vontade negativa do constituinte e o intérprete se apropria indevidamente de um espaço que não pertence à sua competência.

O intérprete deve saber onde tem que terminar o processo de interpretação. 55Esta limitação leva à rejeição categórica dos métodos teleológicos. 56A teleologia subjetiva tenta identificar a vontade normativa em textos que estão fora dos dispositivos normativos, tais como as discussões parlamentares. A teleologia objetiva tenta encontrar uma concretização desta vontade na natureza das coisas ou em argumentos de evolução histórica. Estes dois métodos se fundam na opinião falsa de que existe uma "verdadeira vontade" do constituinte fora do texto normativo. Através da rejeição da teleologia, tanto subjetiva quanto objetiva, podemos precisar a nossa definição do objetivo da interpretação. Busca-se a vontade do constituinte, tal como esta é objetivada e fixada em normas jurídicas. Nada mais.

Em conclusão, pode-se dizer que, para constatar esta "vontade", o intérprete deve, em três passos sucessivos, "limpar o campo" da interpretação. Em primeiro lugar, eliminar as referências extrajurídicas, como os valores morais. Em segundo lugar, superar os obstáculos subjetivos e, em terceiro lugar, limitar-se à constatação da vontade (positiva ou negativa) do legislador. Não existe nenhuma garantia de que assim se chegará a um consenso geral sobre a interpretação justa. Assim mesmo, definir os requisitos de objetividade na interpretação constitui um progresso metodológico importante que nos leva a propor uma definição "pouco ambiciosa" do trabalho interpretativo.

3.2 Problemas teóricos e práticos do positivismo jurídico

(10)

Entre estes, se coloca a crença de que a interpretação jurídica constituti uma ciência e se carateriza pela neutralidade 57e a tendência de entender a separação entre direito e moral como uma necessidade filosófica-política (adotando teses agnosticistas ou relativistas) e não simplesmente metodológica. 58Ocuparemo-nos aqui de dois outros defeitos ligados a problemas imediatos da prática interpretativa. Trata-se das contradições entre teoria e práxis positivista e do dogmatismo de muitos positivistas. Os positivistas introduzem, de modo ao menos latente, elementos subjetivos e moralistas na interpretação. Estudando a doutrina constitucional, em qualquer país pode-se constatar contradições entre o credo positivista e as soluções interpretativas concretas nas obras de muitos autores. 59Mesmo no nível teórico, muitos positivistas fundamentam a sua escolha em razões políticas. Podemos distinguir entre um positivismo "estatalista" que tende a consolidar o poder estatal através da interpretação

60e um positivismo crítico, que opta pela democracia direta e a legislação democrática

em detrimento da administração e da jurisprudência. 61Entre os dois existem grandes diferenças políticas. O seu elemento comum é que combina o positivismo com preferências subjetivas do intérprete.

O segundo problema do positivismo é o dogmatismo. Muitos juristas apresentam como interpretação fiel argumentos que podemos denominar "de autoridade". Seguir, porém, a opinião dominante ou a teoria de um autor famoso não significa ser positivista, mas apenas reproduzir opiniões fundadas na tradição ou no prestígio de uma escola de pensamento. Esta postura serve apenas para excluir aqueles que pensam com autonomia e não tem nada em comum com as intenções do legislador (que não quer ser substituído por outras "autoridades") nem certamente com a verdadeira interpretação enquanto processo de diálogo racional entre intérpretes.

4. A interpretação distanciada do pragmatismo jurídico-político

Para concluir, falaremos do pragmatismo jurídico-político. Denominamos assim uma teoria de interpretação que não é substancialmente nova. Funda-se na opinião positivista de que a interpretação é um processo cognitivo. O pragmatismo tenta porém evitar os pontos fracos do positivismo e sobretudo o seu dogmatismo e subjetivismo. O intérprete pragmático distancia-se da intenção do legislador, que descreve sem querer legitimá-la. Distancia-se também das suas opiniões subjetivas porque não deseja corrigir o direito. Trata-se de uma teoria que, do ponto de vista jurídico, é pragmática, porque quer conhecer o direito tal como ele é. 62

Ao mesmo tempo, constitui uma teoria politicamente pragmática por dois motivos: percebe que o intérprete não deve tornar-se ele mesmo legislador com o pretexto que tem nas suas próprias mãos o poder de interpretação. Ou seja, reconhece a realidade política-normativa do sistema jurídico e abandona o sonho de todo jurista de tornar-se legislador.

O pragmatismo político se manifesta também num segundo ponto. Este abandona as concepções simetricamente erradas de que a interpretação jurídica seria uma atividade apolítica ou, ao contrário, que constituiria uma projeção de opiniões políticas sobre dispositivos legais. O pragmatismo sustenta que o profundo conhecimento do contexto histórico e político é necessário, porque só a história e a política dão sentido às disposições legais. Porém este conhecimento constitui um requisito cognitivo da atividade de interpretação que não deve influenciá-la diretamente. O intérprete ideal não é um tecnocrata ou um apolítico, mas sim uma pessoa que conhece muito bem a política e consegue descrever o direito em vigor, sem fazer prevalecer as suas visões políticas. Neste ponto, é necessário fazer um esclarecimento. Referimo-nos aqui aos métodos da interpretação constitucional. No direito não existem métodos de interpretação que sejam em geral justos. Para determinar os métodos adequados em cada área do direito devemos guiar-nos pelos objetivos do legislador e não por uma comparação abstrata de modelos interpretativos. No direito civil, por exemplo, o legislador deixa aos particulares

(11)

espaços de liberdade muito amplos e o Juiz deve arbitrar entre interesses contrários que possuem a mesma estrutura e são, em princípio, igualmente protegidos pelo legislador. Neste caso, o Juiz não pode tomar uma decisão, limitando-se a aplicar métodos positivistas. Ele deve levar em consideração as particularidades do caso concreto pesando os interesses em jogo e os elementos da realidade na qual se desenvolve uma relação jurídica. O contrário ocorre em áreas como o direito penal e constitucional, em que o poder do Estado se contrapõe ao indivíduo e aos seus direitos e os dispositivos  jurídicos tentam limitar esse poder. Se o intérprete usa como critério valores morais,

coloca em dúvida as decisões tomadas pelos órgãos que possuem uma legitimação democrática e não garante o respeito aos limites que coloca o direito à ação do Estado.

63

Nem mesmo a realidade social ou as mudanças históricas podem influenciar a interpretação. O que tínhamos dito antes sobre a proibição do furto e o caráter contrafactual do direito vale também para a Constituição que, da época da revolução francesa até os dias de hoje, quer mudar a realidade, quer mudar valores socialmente dominantes, e por isso não deve ser interpretado de acordo com a realidade. O constituinte diz que todos são iguais porque sabe que na realidade as pessoas não são iguais e que esta desigualdade é justificada pela ideologia dominante. Somente uma interpretação rigorosa e rigorosamente interna pode garantir o caráter contrafactual da Constituição.

A postura distanciada permite finalmente ao pragmatismo fazer uma análise profunda e crítica do direito num nível metajurídico, claramente separado do nível da interpretação. A análise metajurídica tem como meta o conhecimento da função social do direito. Fazendo um extenso uso de métodos e de saberes das ciências sociais, este tipo de análise não se vincula a autoridades e a textos. O direito não é considerado aqui como "a verdade e a vida". Examinam-se os resultados empíricos da sua aplicação e o seu relacionamento com os objetivos declarados do sistema jurídico. Uma tal análise desvenda a forte seletividade social na aplicação do direito e estuda a sua função na reprodução e na "normalização" social. 64

O pragmatismo permite, finalmente, uma discussão sobre a política do direito ( Rechtspolitik), que o positivismo tradicional, com o seu dogmatismo, não alcança e o moralismo confunde com a interpretação. Nesse tipo de discussão, é inarredável o uso dos recursos da teoria da argumentação racional e sobretudo o recurso aos preceitos de "moral política" elaborados pela teoria da democracia moderna no sentido de uma teoria da emancipação.

Como versão corrigida do positivismo, o pragmatismo jurídico-político permite uma interpretação interna e objetiva da vontade do legislador, um conhecimento crítico do sistema jurídico e uma discussão de política do direito. Estas são as suas vantagens cognitivas. Indicam que no período atual de crise do positivismo não devemos abandoná-lo, seguindo as promessas duvidosas do moralismo. Devemos tentar corrigi-lo, superando sobretudo o dogmatismo e as limitações autoritárias tão comuns na interpretação do direito.

(*) Conferência apresentada no Encontro sobre Problemas de Direito Penal e

Constitucional organizado pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e

Criminologia da Faculdade de Direito da USP (28 a 30.04.1999). Agradece-se ao Diretor do Departamento Prof. Dr. Antônio Chaves Camargo pela sua hospitalidade e seus

comentários e às Professoras Sandra Lia Simón, Patricia Blagitz Cichovski e Ana Lúcia Sabadell pela leitura atenta e crítica.

(1) KRÖLLS, A. Das Grundgesetz als Verfassung des staatlich organisierten Kapitalismus. Wiesbaden, 1988, p. 41.

(12)

(2) Sobre a controvérsia metodológica na Alemanha, v. R. Dreier, Recht, moral, ideologie, Frankfurt/M, 1981. p. 106 et seq.; E.-W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt/M, 1991. p. 53 et seq.; H.-J. Koch, "Einleitung", in H.-J. Koch (org.), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht, Frankfurt/M, 1977. p. 61 et seq.; E. Stein, "Methoden der Verfassungsinterpretation und der

Verfassungskonkretisierung": Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz, Neuwied, 1989. v. I, n. 9 et seq.

(3) Sobre a discussão nos Estados Unidos, cf. C. Alvarez, "El debate constitucional

norteamericano entre la guerra del Vietnam y la guerra del golfo y la Constitución como pretexto", Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico, 1997. p. 545 et seq. Sobre a discussão semelhante na Itália, v. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino, 1996.

(4) HESSE, K. "El texto constitucional como limite de la interpretación", in A. Lopez Pina (org.), División de poderes e interpretación, Madrid, 1987. p. 184 et seq.

(5) STRASSBERG, M. "Taking ethics seriously: beyond positivist jurisprudence in legal ethics", Iowa Law Journal, 1995, p. 901.

(6) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115.

(7) NEUMANN, U. "Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode. Zur Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumentation", Archiv für Rechts-und

Sozialphilosophie, Beiheft 37, 1990, p. 141 et seq.

(8) REBUFFA, G. La funzione giudiziaria. Torino, 1993. p. 207.

(9) HASSEMER, W. "Juristische Hermeneutik", Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1986. p. 211; KOLLER, P. Theorie des Rechts. Eine Einführung. Wien, 1997. p. 14; FEZER, K.-H. "Wider eine neopositivistische Begrifflichkeit im Recht", Juristische Schulung, 1993, p. 103 e passim.

(10) Citado em U. Scarpelli, Cos' è il positivismo giuridico. Milano, 1965. p. 135. (11) NAVARRO, P.; MORESO, J. J. "The dynamics of legal positivism". Ratio Juris 3, 1997. p. 288 et seq.; KRANENBERG, J. Klein. "Legal positivism divided", Current Legal Theory, 1, 1997, p. 3 et seq.

(12) LUCHAIRE, F. "De la méthode en droit constitutionnel", Revue du Droit Public 1981. p. 276 et seq.; GUSY, Ch. "Staatsrechtlicher Positivismus", Juristen-Zeitung, 1989. p. 505 et seq.; SUMMERS, R. S. "Der formale Charakter des Rechts II", Archiv für

Rechts-und Sozialphilosophie 1994. p. 66 et seq.; no âmbito da corrente do "formalismo  jurídico": SCHAUER, F. "Formalism", Yale Law Journal, 1988, p. 509 et seq.; WEINRIB,

E. J. "Legal formalism. On the immanent rationality of law", Yale Law Journal, 1988, p. 950 et seq.

(13) RENZIKOWSKI, J. "Naturrechtslehre versus Rechtspositivismus. Ein Streit um Worte?". Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1995. p. 346.

(14) TROPER, M. "Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité", in P. Amselek (org.), Théorie du droit et science, Paris, 1994. p. 323. O autor critica

parcialmente esta corrente que se aproxima porém da sua visão agnosticista sobre a interpretação constitucional. V. referências em D. Dimoulis, Die Begnadigung in

vergleichender Perspektive, Berlin, 1996, p. 132 et seq.

(13)

positiven Rechts, Wien, 1996. p. 84, 161 e passim.

(16) HESSE, K. Die normative Kraft der Verfassung, Tübingen, 1959, p. 8. (17) DREIER, R. Recht, Staat, Vernunft, Frankfurt/M, 1991, p. 103 et seq.

(18) VASILOGIANNIS, F. Usos constitucionais do argumento da certeza e da segurança do direito, tese de doutorado, Univ. de Atenas, 1996 (em idioma grego), p. 229;

KAUFMANN, A. "Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft", Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1986, p. 433 et seq.

(19) Sobre a Supreme Court dos EUA, v. C. Alvarez, op. cit. (n. 4), p. 518 et seq. Numa recente decisão, o Tribunal constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) considerou que uma lei prevendo um imposto do patrimônio que supera 50% é contrária à

Constituição porque assim resultaria do princípio da igualdade e da garantia da

propriedade privada ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, v. 93, p. 138). Esta escolha, abertamente política, que se apresentou como interpretação constitucional, foi duramente criticada pelo voto contrário, manifestado pelo Juiz E.-W. Böckenförde (ibid., p. 156 et seq., 164 et seq.). Sobre o tema, v. O. Köppe, "Neoliberale Steuerpolitik durch das Bundesverfassungsgericht?", Revista Z, n. 34, 1998, p. 114 et seq.

(20) MAUS, I. "Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts", Rechtstheorie 1989, p. 191 et seq.

(21) V. sinteticamente U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, 1986. (22) Esta é uma linha metodológica fundada nas opiniões de filósofos políticos como Rawls e Habermas sobre a importância do diálogo, da democracia e da moral. Se

exprime por filósofos do direito como Dworkin no espaço anglo-saxão e se sustenta por muitos autores europeus e latino-americanos. Na teoria alemã, R. Alexy, Theorie der  juristischen Argumentation, Frankfurt/M., 1991; K. Günther, Der Sinn für

Angemessenheit, Frankfurt/M., 1988. Sobre o trabalho "preparatório" realizado nessa direção pela hermenêutica jurídica, v. W. Hassemer, op. cit. (n. 10), p. 195 et seq.

(23) ALEXY, R. Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg, 1992; DREIER, R. Recht, Staat, Vernunft, op. cit., n. 18, p. 35 et seq., 99 et seq., 113 et seq.; HABERMAS, J. Faktizität und Geltung, Frankfurt/M., 1992. p. 135 et seq.; KOLLER, P. op. cit., n. 10, p. 280 et seq.; JUNG, H.; MÜLLER-DIETZ, H.; NEUMANN, U. (org.), Recht und Moral,

Baden-Baden, 1991; HÖFFE, O. Politische Gerechtigkeit, Frankfurt/M., 1987, p. 121 et seq.

(24) Estes termos exprimem as conseqüências práticas das duas principais correntes moralistas. Dreier e Alexy definem estas duas correntes em função do seu conteúdo, propondo a distinção entre o "argumento da injustiça" (que corresponde à nossa correção externa) e o "argumento dos princípios" (que corresponde à nossa correção interna). Cf. R. Dreier, Recht, Staat, Vernunft, op. cit., n. 18, p. 99 et seq.; R. Alexy, "Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs", Festschrift Garzón Valdés, Berlin, 1992, p. 89.

(25) RADBRUCH, G. "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht",

Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973. p. 345. Cf. recentemente H. Lecheler, Unrecht in Gesetzesform? Gedanken zur "Radbruchschen Formel", Berlin, 1994; ALEXY, R. "Zur Verteidigung", op. cit., n. 25, p. 91 et seq.

(26) DREIER, R. Recht, Staat, Vernunft, op. cit., n. 18, p. 116. Uma posição semelhante adota o Tribunal Constitucional alemão ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts , v. 3, p. 118 et seq.; v. 3, p. 232; v. 6, p. 198; v. 6, p. 414; v. 23, p. 106; v. 54, p. 68).

(14)

(27) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, v. 3, p. 232 et seq. Cf. U. Neumann, "Positivistische Rechtsquellenlehre", op. cit., n. 8, p. 141; ALEXY, R. "Zur Verteidigung", op. cit., n. 25, p. 104; a opinião contrária é sustentada por H. Lecheler, op. cit., n. 26, p. 16 et seq.

(28) LAAGE, C. "Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts nach 1945", Kritische Justiz, 1989. p. 409 et seq., demonstra que a aceitação da fórmula de Radbruch pelos tribunais da Alemanha Ocidental depois de 1945 não levou à

"depuração" radical do ordenamento nacional-socialista (p. 423) nem a uma perseguição sistemática dos delitos cometidos por funcionários do Estado (p. 429 et seq.). Sobre a reativação desta fórmula, depois da unificação alemã de 1990, que igualmente gerou poucos efeitos concretos, remete-se às decisões da Corte Suprema alemã

(Bundesgerichtshof) de 03.11.1992 ( Juristen-Zeitung, 1993, p. 201 et seq.) e do Bundesverfassungsgericht de 24.10.1996 ( Juristen-Zeitung, 1997, p. 145-147). Para uma crítica destas decisões, v. H. Wullweber, "Die Mauerschützen-Urteile", Kritische Justiz 1993. p. 49 et seq.; JAKOBS, G. "Untaten des Staates-Unrecht im Staat",

Goltdammer's Archiv, 1994. p. 1 et seq.; GÖSSNER, R. Die vergessenen Justizopfer des kalten Kriegs, Hamburg, 1994. p. 163 et seq.; e para uma análise de caráter moralista v. os trabalhos de ALEXY, R. Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Hamburg, 1993; Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, 1997. (29) RENZIKOWSKI, J. Op. cit., n. 14, p. 340.

(30) Sobre esta "lei" metalógica, v., por exemplo, O. Höffe, op. cit., n. 24, p. 102 et seq. (31) MAUS, I. Die Trennung, op. cit., n. 21, p. 192 et seq.

(32) RENZIKOWSKI, J. Op. cit., n. 14, p. 340.

(33) SOURLAS, P. Justi atque injusti scientia. Uma introdução à ciência do direito.

Atenas, 1995. p. 99 (em idioma grego); cf. VASILOGIANNIS, F. Op. cit., n. 19, p. 111 et seq.

(34) RÖMER, P. "Kleine Bitte um ein wenig Positivismus", in RÖMER P. (org.), Der Kampf  um das Grundgesetz, Frankfurt/M., 1977. p. 94; cf. MAUS, I. "Die Trennung", op. cit., n. 21, p. 201 et seq., 208 et seq.; OGOREK, R. "Gesucht: Rechtsethik, westlicher Typ", Rechtshistorisches Journal 9, 1990. p. 403 et seq.

(35) KRÖLLS, A. Op. cit., n. 2, p. 46, 49; cf. STERN, K. Das Staatsrecht der

Bundesrepublik Deutschland, v. I, München, 1984. p. 124 et seq., 139; BRUGGER, W. "Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze", Archiv des öffentlichen Rechts, 1994. p. 19.

(36) Sobre a tese da separação entre direito e moral enquanto pressuposto da

interpretação, v. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, 1992. p. 68 et seq.; A. Baratta, Philosophie und Strafrecht, Köln, 1985, p. 237 et seq., 246; N. Hoerster, "Zur

Verteidigung des Rechtspositivismus", Neue Juristische Wochenschrift, 1986, p. 2480 et seq.; N. Hoerster, "Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff", Juristische

Schulung, 1987, p. 184 et seq.; Ch. Gusy, op. cit., n. 13, p. 506 et seq.; I. Maus, "Die Trennung", op. cit., n. 21, p. 194 et seq., 203 et seq.

(37) GUSY, Ch. Op. cit., n. 13, p. 515.

(38) KELSEN, H. "Was ist juristischer Positivismus?", Juristen-Zeitung, 1965. p. 468; SUMMERS, R. S. Op. cit., n. 13, p. 68 et seq.; BRUGGER, W. Op. cit., n. 36, p. 3 et seq.

(15)

(39) Assim R. S. Summers, op. cit., n. 13.

(40) ALEXY, R. Theorie, op. cit., n. 23, p. 80 et seq., 134 et seq.; BALIBAR, E. Lieux et noms de la verité, Paris, 1994, p. 55 et seq.; SKIRBEKK, G. (org.), Wahrheitstheorien, Frankfurt/M., 1992.

(41) Assim, por exemplo, A. Somek e N. Forgò, op. cit., n. 16, p. 87, 109.

(42) V. recentemente R. Bergalli, "Jueces y juristas en la interpretación y aplicación del derecho", in R. Bergalli/D. Melossi (org.), Derecho entre economía, política y cultura, Oñati, 1997, p. 174; F. Ost, "Science du droit", Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, 1993, p. 542.

(43) Cf. U. Scarpelli, op. cit., n. 11, p. 96.

(44) KELSEN, H. Reine Rechtslehre, op. cit., n. 37, p. 352-354.

(45) Cf. U. Neumann, "Positivistische Rechtsquellenlehre", op. cit., n. 8, p. 143 et seq. (46) V. a apresentação das quatro regras de Savigny em K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, 1975, p. 307 et seq.; P. Koller, op. cit., n. 10, p. 204 et seq. (47) HESSE, K. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg, 1993, n. 55 et seq.; KOLLER, P. Op. cit., n. 10, p. 217.

(48) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115; BRUGGER, W. Op. cit., n. 36, p. 30 et seq.; SCARPELLI, U. Op. cit., n. 11, p. 144 et seq.

(49) ALEXY, R. Theorie, op. cit., n. 23, p. 303 et seq.

(50) V. com referência ao modelo de Alexy, U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, op. cit., n. 22, p. 83.

(51) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115.

(52) V. a síntese em U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, op. cit., n. 22, p. 78 et seq.

(53) Assim, por exemplo, J. Renzikowski, op. cit., n. 14, p. 339.

(54) SCHMITT, C. Verfassungslehre (1928). Berlin, 1993, p. 31 et seq.

(55) MAUS, I. "Plädoyer für eine rechtsgebietsspezifische Methodologie oder: wider den Imperialismus in der juristischen Methodendiskussion", Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1991, p. 121 et seq.

(56) Uma das poucas críticas a estes métodos se encontra em: F. Müller, "Demokratie und juristische Methodik", in H. Brunkhorst/P. Niesen (org.), Das Recht der Republik, Frankfurt/M., 1999, p. 193.

(57) Assim Ch. Gusy, op. cit., n. 13, p. 505 et seq.; R. S. Summers, op. cit., n. 13, p. 66 et seq.

(58) Assim H. Kelsen, "Was ist juristischer Positivismus?", op. cit., n. 39, p. 468; cf. as referências em J. Klein Kranenberg, op. cit., n. 12, p. 8 et seq.

(59) Um exemplo foi estudado no nosso trabalho: "Crise e mudanças metodológicas na teoria constitucional grega. Problemas de interpretação e teorias interpretativas nas

(16)

últimas décadas", Estudos em homenagem ao Prof. A. Manessis, Atenas, 1998, v. II, p. 93 et seq. (em idioma grego).

(60) SCARPELLI, U. Op. cit., n. 11, p. 88 et seq., 148 et seq. (61) MAUS, I. "Die Trennung", op. cit., n. 21, p. 209 et seq.

(62) Cf. mais extensivamente, D. Dimoulis, Die Begnadigung, op. cit., n. 15, p. 47 et seq.

(63) A especificidade das normas constitucionais e as razões que argumentam em favor de uma escolha positivista nesta área foram estudadas em I. Maus, "Plädoyer", op. cit., n. 56, p. 108 et seq., 119 et seq.

(64) Sobre a crítica "extrassistemática" e os seus pressupostos metodológicos, cf. D. Dimoulis, Die Begnadigung, op. cit., n. 15, p. 51 et seq.

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