VOTO NÚMERO E ORIGEM: 28/2014-GCMB DATA: 17/04/2014 CONSELHEIRO MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA 1. ASSUNTO

VOTO

MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA

1. ASSUNTO

Metodologia de preço a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso de radiofrequências das prestadoras do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA).

2. EMENTA

METODOLOGIA DE PREÇO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DO DIREITO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS. SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TVA). NATUREZA DIFERENCIADA. CONSIDERAÇÕES.

1. O Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço de TVA), nos termos de seu regulamento, aprovado pelo Decreto n.º 95.744, de 23 de fevereiro de 1988, é um serviço de telecomunicações diferenciado dos demais, uma vez que ele se destina a distribuição de sons e imagens por sinais codificados e, ao mesmo tempo, permite, a critério do poder concedente, a distribuição de sons e imagens por sinais não codificados.

2. A Anatel (e anteriormente à sua criação, o Ministério das Comunicações), por meio de documentos periódicos, permite a distribuição de sons e imagens por sinais não codificados até certo limite percentual sobre o tempo de irradiação diária (no início, até 35%, e posteriormente ampliou-se para 45%).

3. Como se trata de uma permissão, e não de uma obrigatoriedade, vários modelos de negócios surgiram dessa possibilidade regulamentar. Portanto, não se pode realizar o presente cálculo de preço baseado em suposta “prestação eficente” que cria apenas um único modelo de negócios possível, cuja primeira premissa é estar 45% do tempo de irradiação diária transmitindo programação por sinais não codificados. A Anatel estaria contrariando suas próprias decisões caso exigisse que a prestação eficiente do Serviço de TVA ocorresse apenas com a utilização máxima do permissivo regulamentar para transmissão por sinais não codificados.

4. O preço público a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associadas à prestação do Serviço de TVA deve ser calculado utilizando-se o Método de Fluxo de Caixa Descontado, com a obtenção do Valor Presente Líquido (VPL). Todavia, isso apenas poderá ser feito mediante análise individualizada da situação de cada uma das 25 (vinte e cinco) outorgas do Serviço de TVA.

5. É aplicável ao presente caso o entendimento obtido no bojo do Processo n.º 53500.005485/2008, onde, ao analisar o preço público pela prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associadas à prestação do Serviço de Distribuição de

Jarbas Valente, consignando que, para os casos em que o VPL se apresente negativo ou inferior ao preço público calculado mediante aplicação do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), deverá ser utilizado o valor obtido por esse Regulamento.

6. Determinação à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) para que, considerando as peculiaridades do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), proceda ao cálculo do preço público tendo em vista a situação de cada uma de suas prestadoras, por meio da avaliação individual de todos os parâmetros por elas apresentados e, ao final, dê conhecimento a respeito dos valores calculados, devidamente atualizados, a este Conselho Diretor, bem como encaminhe os autos à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) para cobrança do preço devido.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações; 3.2. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo;

3.3. Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), aprovado pelo Decreto n.º 95.744, de 23 de fevereiro de 1988;

3.4. Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013; 3.5. Despacho n.º 2.260/2010-CD, de 31 de março de 2010 (fls. 198);

3.6. Informe n.º 14/2013-PRRE/SPR, de 15 de agosto de 2013 (fls. 2195-2202 e anexos); 3.7. Mem. 64/2013-PRRE/SPR, de 24 de outubro de 2013 (fls. 2207-2209 e anexos); 3.8. Análise n.º 403/2013-GCJV, de 25 de outubro de 2013 (fls. 2212-2218);

3.9. Processos n.º 53500.016638/2010, n.º 53500.023542/2005 e n.º 53500.013273/2010.

4. RELATÓRIO

4.1. DOS FATOS

4.1.1. Cuida-se o presente Voto sobre a definição da metodologia de preço a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso de radiofrequências das prestadoras do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA).

4.1.2. Após a devida instrução e tramitação dos autos, foram expedidos os respectivos atos de adaptação e prorrogação, datados de abril e maio de 2010 (fls. 200-328), por determinação do Conselho Diretor constante do Despacho n.º 2.260/2010-CD, de 31 de março de 2010 (fls. 198), que fixou ainda que a metodologia de preço a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso de radiofrequências seria definida a posteriori.

4.1.3. Elaboradas metodologias por parte da área técnica, a última constante do Informe n.º 14/2013-PRRE/SPR, de 15 de agosto de 2013 (fls. 2195-2202 e anexos), complementada pelo Mem. 64/2013-PRRE/SPR, de 24 de outubro de 2013 (fls. 2207-2209 e anexos), o Conselheiro Relator Jarbas Valente apresentou a Análise n.º 403/2013-GCJV, de 25 de outubro de 2013 (fls. 2212-2218), propondo ali acatar totalmente a proposta da área técnica, ensejando (i) na aprovação da metodologia de fluxo de caixa descontado, e (ii) na cobrança dos valores já calculados pela área técnica.

4.1.4. Para melhor exame da matéria, solicitei vista dos autos. 4.1.5. É o breve relato dos fatos.

4.2. DAS CONSIDERAÇÕES POR PARTE DESTE CONSELHEIRO

4.2.1. Primeiramente, é imprescindível tecer alguns comentários sobre a natureza diferenciada do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço de TVA).

4.2.2. De acordo com o artigo 2º do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura, aprovado pelo Decreto n.º 95.744, de 23 de fevereiro de 1988, essa modalidade de serviço de telecomunicações é conceituada da seguinte maneira:

Art. 2º O Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA é o serviço de telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação. (sem grifos no

original)

4.2.3. A leitura desse dispositivo regulamentar demonstra que o Serviço de TVA é um serviço de telecomunicações diferenciado dos demais, uma vez que ele se destina a distribuição de sons e imagens por sinais codificados e, ao mesmo tempo, permite, a critério do poder concedente, a distribuição de sons e imagens por sinais não codificados.

4.2.4. A própria Análise n.º 403/2013-GCJV, de 25 de outubro de 2013 (fls. 2212-2218), do Conselho Relator Jarbas Valente, e o Informe n.º 14/2013-PRRE/SPR, de 15 de agosto de 2013 (fls. 2195-2202 e anexos), da área técnica, citando o Parecer/MC/CONJUR/TBC Nº 0687-5.03/2005, da Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações, afirmam, pelas mesmas razões acima, que o Serviço de TVA possui uma natureza híbrida, por distribuir sons e imagens por sinais codificados e, ao mesmo tempo, por sinais não codificados, desde que haja permissão do poder concedente.

4.2.6. Nessa toada, verifico que a permissão para as prestadoras realizarem distribuição de sons e imagens por sinais não codificados é política de regência desta modalidade de serviço desde antes da criação da Anatel, e que continua em pleno vigor até a presente data.

4.2.7. Com efeito, a Anatel (e anteriormente à sua criação, o Ministério das Comunicações), por meio de documentos periódicos, permite a distribuição de sons e imagens por sinais não codificados até certo limite percentual sobre o tempo de irradiação diária (no início, até 35%, e posteriormente ampliou-se para 45%).

4.2.8. Segue abaixo breve histórico de tais documentos:

Portaria n.º 971, de 31 de julho de 1996, do Ministério das Comunicações: permitiu a transmissão de programação não codificada até o limite de 35% do tempo de irradiação diária; válida por 3 (três) anos, a contar de 2 de agosto de 1996;

Ato n.º 4.340, de 2 de agosto de 1999, da Anatel: prorrogou, até 15 de agosto de 2000, o prazo para transmissão de programação não codificada, no limite de 35% do tempo de irradiação diária;

Ato n.º 10.676, de 9 de agosto de 2000, da Anatel: prorrogou, até 15 de agosto de 2001, o prazo para transmissão de programação não codificada, no limite de 35% do tempo de irradiação diária;

Ato n.º 18.033, de 9 de agosto de 2001, da Anatel: prorrogou, até 15 de agosto de 2002, o prazo para transmissão de programação não codificada, no limite de 35% do tempo de irradiação diária;

Ato n.º 29.089, de 11 de setembro de 2002, da Anatel: prorrogou, até 30 de agosto de 2003, o prazo para transmissão de programação não codificada, no limite de 35% do tempo de irradiação diária;

Ato n.º 39.351, de 25 de setembro de 2003, da Anatel: estabeleceu, até 30 de agosto de 2004, o prazo para transmissão de programação não codificada, ampliando o limite para 45% do tempo de irradiação diária;

Ato n.º 47.313, de 18 de outubro de 2004 (atualmente em pleno vigor): fixou em 45% do tempo de irradiação diária o limite para transmissão de programação não codificada, até a definição de nova política para a regência desta modalidade de serviço.

4.2.9. Citada “permissão” para transmissão de programação não codificada, obviamente, trata-se de uma “possibilidade” ou “faculdade”, ou trata-seja, e a contrario trata-sensu, nunca poderia trata-ser confundida com uma “imposição”, “necessidade” ou “obrigatoriedade”.

4.2.10. Como as prestadoras do Serviço de TVA possuíam a faculdade regulamentar de transmitir sua programação por sinais não codificados por período entre 0% e 45% do tempo de irradiação diária, os mais variados modelos de negócios poderiam surgir. Cito exemplos: (i) 100% do tempo de irradiação diária transmitindo sua programação por sinais codificados; (ii) 90% do tempo de irradiação diária transmitindo sua programação por sinais codificados e 10%, por sinais não codificados; (iii) 55% do tempo de irradiação diária de sua programação seria transmitida por sinais codificados e 45% (máximo atual), por sinais não codificados.

4.2.11. Compulsando os autos, e especialmente lendo os documentos apresentados pelas prestadoras do Serviço de TVA, noto que, efetivamente, esses diversos modelos de negócios foram criados por elas, senão vejamos alguns exemplos:

As prestadoras RIO METRO TVA LTDA (fls. 1982) e PAULISTA METRO TVA LTDA (fls. 1985) afirmam que transmitem 100% de suas programações por sinais codificados;

A prestadora TELEVISÃO SALVADOR LTDA (fls. 2019-2020) afirma que 10h de sua programação (cerca de 41,66% do tempo de irradiação diária) é não codificada, e 14h (cerca de 58,33% do tempo de irradiação diária) é codificada; Por sua vez, a prestadora TV DELTA DE CURITIBA LTDA (fls. 1951-1954) aponta ter optado pelo limite máximo do tempo de sua irradiação diária sem codificação (hoje 45%, e anteriormente ficava em 35%).

4.2.12. Diante dessa situação, tão peculiar e sui generis, o deslinde da questão em apreço depende necessariamente da resposta a ser dada à seguinte indagação:

o emprego de diversos modelos de negócios, onde as prestadoras do Serviço de TVA modulam, entre 0% e 45% (anteriormente, entre 0% e 35%) do tempo de irradiação diária, a transmissão de sua programação por sinais não codificados, encontra amparo regulamentar?

4.2.13. A meu ver, a resposta, à toda evidência, é positiva.

4.2.14. Conforme já se viu, o artigo 2º do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura, aprovado pelo Decreto n.º 95.744, de 23 de fevereiro de 1988, permite a utilização parcial sem codificação, a critério do poder concedente. E o poder concedente (Ministério das Comunicações e, depois, Anatel) vem reiteradamente, ao longo dos anos, optando por permitir isso, desde que dentro do limite máximo percentual fixado sobre o tempo de irradiação diária. 4.2.15. Partindo desse pressuposto, noto a existência de um paradigma insuperável utilizado pela área técnica, e seguido pelo Conselheiro Relator, qual seja, a suposição de uma prestação eficiente do Serviço de TVA.

4.2.16. É que nessa prestação eficiente foram inseridas premissas que, a bem da verdade, criam apenas um único modelo de negócios possível para o Serviço de TVA, sendo que a primeira delas é estar 45% do tempo de irradiação diária transmitindo programação por sinais não codificados.

4.2.17. Necessário destacar que a Anatel estaria contrariando suas próprias decisões caso exigisse que a prestação eficiente do Serviço de TVA se desse apenas com a utilização máxima do permissivo regulamentar para transmissão por sinais não codificados.

4.2.18. Como visto exaustivamente, durante anos a Anatel, na condição de poder concedente, vem optando por fixar um limite máximo percentual sobre o tempo irradiação diária. Tenho que não é possível, agora, a mesma Anatel dizer que a prestação apenas será eficiente se for utilizado o topo máximo do limite.

4.2.19. Certamente, não é a alteração da política de regência do Serviço de TVA que está em discussão nessa assentada. Estamos, sim, a discutir o preço a ser pago pelo uso de radiofrequências associadas ao serviço sob o prisma da regulamentação posta.

4.2.20. Assim, a Anatel deve considerar, como prestação eficiente, tanto aquela onde a prestadora opta por estar 0% do tempo de irradiação diária transmitindo programação por sinais não codificados, quanto aquela em que a prestadora opta por estar 45% do tempo fazendo-o, e ainda aquela onde a prestadora cria modelos de negócios dentro dessa margem percentual.

4.2.21. Essa é a política regulatória adotada pelo poder concedente, nos termos do Ato n.º 47.313, de 18 de outubro de 2004, expedido pela Anatel fixando o limite permissivo em até 45%, onde expressamente consignou-se que assim seria “até a definição de nova política para a regência desta modalidade de serviço”, o qual continua em pleno vigor até a presente data. 4.2.22. Portanto, não vejo como considerar de forma idêntica e única os modelos de negócios, se a política adotada pela Anatel foi permitir a criação de diversos.

4.2.23. Caso estivéssemos falando sobre um serviço de telecomunicações cujo modelo de negócios não sofresse variações ou essas ocorressem de forma sutil, talvez seria possível considerar uma empresa modelo com prestação dita eficiente.

4.2.24. Mas esse, conforme visto acima, não é o caso do Serviço de TVA.

4.2.25. Não é possível falar-se em ineficiência por parte das empresas que optaram por um modelo de negócios onde o tempo de irradiação diária não atinge a permissão máxima prevista no Ato do poder concedente.

4.2.26. Caso a Anatel entendesse que a prestação seria eficiente apenas quanto atingido o limite máximo de 45%, ela não teria exarado os atos periódicos. Teria, sim, revogado o último Ato por ela expedido, para que não existisse mais o critério do poder concedente permitindo a utilização

4.2.27. E vou além: se assim o fosse, a Agência deveria, há muito, ter instaurado Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) para avaliar a ineficiência daquelas que optaram por não chegar ao limite máximo de 45%, pelo não cumprimento de obrigações assumidas e/ou pelo uso ineficiente do espectro de radiofrequências.

4.2.28. Mas é claro que ela não o fez, pois não foi essa a opção regulatória, conforme exaustivamente dito até aqui: nenhuma das prestadoras do Serviço de TVA pode ser mais eficiente ou menos eficiente do que a outra, se elas estiverem dentro dos citados limites fixados pelo Ato da Anatel.

4.2.29. Assim, a questão apenas poderá ser resolvida mediante análise individualizada da situação de cada uma das 25 (vinte e cinco) outorgas do Serviço de TVA.

4.2.30. Como cada uma delas possui um modelo de negócios próprio, o que, do ponto de vista regulamentar, é totalmente possível, dada a faculdade de transmissão de programação por sinais não codificados entre 0% e 45% do tempo de irradiação diária, a área técnica deverá avaliar todas as questões individualmente.

4.2.31. Dessa forma, manifesto concordância com o Conselheiro Relator, no sentido de que o preço público a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associadas à prestação do Serviço de TVA deve ser calculado utilizando-se o Método de Fluxo de Caixa Descontado, com a obtenção do Valor Presente Líquido (VPL).

4.2.32. Todavia, discordo que a definição do preço se dê com base em suposta “prestação eficiente”, com imposição de um único modelo de negócios possível e premissas que iniciam com a fixação em 45% para utilização sem codificação, o que afrontaria a regulamentação em vigor. 4.2.33. O cálculo do preço somente poderá ser feito analisando-se a situação de cada prestadora, uma vez que, repita-se, a natureza diferenciada desse serviço fez com que a Anatel permitisse o surgimento de diferentes modelos de negócios, todos eles amparados pela regulamentação e, portanto, acerca dos quais as prestadoras não poderiam sofrer consequências excessivamente onerosas, ainda mais em se tratando de um cálculo de preço de prorrogações que já ocorreram no passado (e portanto de diferentes modelos de negócios já implantados anteriormente), pois conforme se vê dos atos de adaptação e prorrogação, datados de abril e maio de 2010, às fls. 200-328, expedidos por determinação do Conselho Diretor constante do Despacho n.º 2.260/2010-CD, de 31 de março de 2010 (fls. 198), eles retroagem à data de vencimento da outorga original, ficando a definição de seu preço para momento posterior.

4.2.34. Para a realização do cálculo de preço, deverá ser elaborada avaliação individual de todos os parâmetros apresentados pelas prestadoras. Noto que há diversos documentos nos autos, sendo que os volumes 3 a 7, constituindo-se de mais de 1.000 (mil) páginas, às fls. 508-1573, tratam-se de demonstrações financeiras e outros documentos empresariais das prestadoras do Serviço de TVA. Nos volumes 8 a 10 dos autos também há diversos documentos de igual natureza, apresentados em razão de solicitações da área técnica.

4.2.35. Ademais, vejo que o último pedido de informações e documentos foi formulado a todas as prestadoras do Serviço de TVA no início do ano de 2013. O Mem. n.º 50/2013-CMROO/CMRO, de 29 de abril de 2013 (fls. 2.184-2.190) esclarece que apenas duas prestadoras (RBC Rede Brasiliense de Comunicação S/S e RBS Empresa de TVA Ltda) não apresentaram resposta a essa última solicitação.

4.2.36. Portanto, caso se entenda necessário, a área técnica deverá ultimar a expedição de Ofício a essas duas prestadoras (e a alguma outra cuja informação ainda esteja incompleta), no qual conste expressamente que a não apresentação das informações requeridas ensejará a abertura de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), onde poderá ser aplicada a sanção de extinção por caducidade da autorização, nos termos do artigo 140 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações.

4.2.37. Além disso, entendo ser aplicável ao presente caso o entendimento obtido no bojo do Processo n.º 53500.005485/2008, onde, ao analisar o preço público pela prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associadas à prestação do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), o Conselho Diretor aprovou os termos da Análise (Voto) n.º 10/2010-GCJV, de 5 de fevereiro de 2010, da lavra do Conselheiro Jarbas Valente, consignando que:

“3.2.3.8. Para os casos em que o VPL se apresente negativo ou inferior ao preço público calculado mediante aplicação do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), opino favoravelmente à utilização do valor obtido por esse Regulamento (...)”

4.2.38. Seguindo esse entendimento, manifesto-me favorável à utilização do valor obtido pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR) para os casos em que o Valor Presente Líquido (VPL) se apresente negativo ou inferior ao preço público calculado mediante aplicação desse Regulamento.

4.2.39. Por fim, proponho determinar à área técnica dar conhecimento a respeito dos valores calculados, devidamente atualizados, a este Conselho Diretor, bem como encaminhar os autos à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) para cobrança do preço devido.

5. CONCLUSÃO

Ante o quadro, proponho acompanhar a proposta apresentada pelo Conselheiro Relator Jarbas Valente, por meio da Análise n.º 403/2013-GCJV, de 25 de outubro de 2013, no sentido de

“aprovar a metodologia de fluxo de caixa descontado para determinar o valor a ser cobrado pela prorrogação do prazo do direito de uso de radiofrequência das prestadoras do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA)”, com a ressalva do item (ii) de sua conclusão, a

respeito do qual sugiro o seguinte:

(ii.i) considerando as peculiaridades do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), proceda ao cálculo do preço público tendo em vista a situação de cada uma de suas prestadoras, por meio da avaliação individual de todos os parâmetros por elas apresentados;

(ii.ii) caso seja necessário, ultime a expedição de Ofício às prestadoras desse serviço, no qual conste expressamente que a não apresentação das informações requeridas ensejará a abertura de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), onde poderá ser aplicada a sanção de extinção por caducidade da autorização, nos termos do artigo 140 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações;

(ii.iii) utilize o valor obtido pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR) para os casos em que o Valor Presente Líquido (VPL) se apresente negativo ou inferior ao preço público calculado mediante aplicação desse Regulamento;

(ii.iv) ao final, dê conhecimento a respeito dos valores calculados, devidamente atualizados, a este Conselho Diretor, bem como encaminhe os autos à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) para cobrança do preço devido.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO