IMPACTOS DA COVID-19 NAS VERBAS TRABALHISTAS
IMPACTOS DE LA COVID-19 EN LAS INDEMNIZACIONES LABORALES
Fernando dos Santos Tramontim Silveira1 Guillermo Alberto Gallardo Heinrich2
Sumário: 1. Introdução: reflexões iniciais sobre a covid-19 – 2. Contratos de trabalho:
disposições gerais – 2.1. Contratos por tempo indeterminado x por tempo determinado – 3. Força maior x fato do príncipe e suas influências no aviso prévio – 4. Impactos da MP 927 nas férias – 5. Conclusões – 6. Referências bibliográficas.
Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar os impactos da pandemia causada pelo novo
coronavirus nas principais verbas trabalhistas, dando ênfase ao aviso prévio e às férias. Trata-se, portanto, de pesquisa descritiva, utilizando-se o método dedutivo. Considera-se dedutivo pela análise de informações contidas em livros e artigos científicos com a finalidade de obter conclusão a respeito da problemática levantada. O artigo realizou-se através de pesquisas bibliográficas na área específica do Direito, mais precisamente na área justrabalhista.
Palavras-chave: COVID-19. Verbas. Férias.
Resúmen: El objetivo de este artículo es el de analizar los impactos de la pandemia generada
por el nuevo coronavirus en las principales remuneraciones resultantes de la terminación del contrato de trabajo, dándose énfasis al aviso de despido y a las vacaciones. Se trata de una investigación descriptiva, que utiliza el método deductivo. Considerase deductivo a través del análisis de informaciones encontradas en libros y artículos científicos con la finalidad de obtener conclusiones con respecto al problema que se plantea. El artículo se realizó a través de investigación de bibliografía en el área especifica del Derecho, precisamente en el área laboral.
Palabras-clave: COVID-19. Remuneración. Vacaciones.
1 INTRODUÇÃO: REFLEXÕES INICIAIS SOBRE A COVID-19
Prazos processuais suspensos, estabelecimentos fechando na calada da noite, pessoas com medo, sirenes entonando seus hinos aterradores no decorrer do dia, hordas de pessoas desesperadas comprando itens banais e por mero impulso nos mercados do nosso país, atos estes, provocados por um ser invisível ao olho humano: a COVID-19 ou SARS-CoV-2.
A pandemia mostrou a fragilidade do ser humano, em especial, a fragilidade do nosso ordenamento jurídico juslaboralista.
Isto gerou, num breve intervalo de tempo, uma profunda transformação da legislação brasileira, em especial, da legislação trabalhista, que esperneava dia a dia para se adequar ao novo cenário.
1 Cursando o 10º Período do curso de Direito da Faculdade CESCAGE. 2 Bacharel em Direito pela Universidade Norte do Paraná. Advogado.
Inúmeras medidas foram adotadas, tais como, a Lei 13.979 de 6 de fevereiro de 2020, que tratou de temas como o isolamento e quarentena, que tornar-se-iam habituais e conhecidas por todos em pouco tempo.
Ainda, no dia 20 de março de 2020 foi declarado o estado de calamidade pública no País, através do Decreto Legislativo nº 6º, editado pelo Congresso nacional através do Primeiro Vice-Presidente do Senado Federal, Antônio Anastasia.
Com o desenvolver da doença e seus impactos adentrarem o Brasil inteiro, inúmeros estabelecimentos começaram a fechar, alguns por medo, outros por falta de gerenciamento, outros, porque estavam nos seus últimos dias de qualquer forma.
Independente da causa que provocou o fechamento de tantas empresas no país, uma verdade é latente e cristalina, o direito do trabalho viu-se seriamente questionado na sua efetividade para resolver o oceano de direitos laborais violados.
Para tanto, começaram a serem editadas Medidas Provisórias às pressas, com uma falta de tecnicidade digna de nota (v.g. MP 927 que instaurou a suspensão do trabalho pelo prazo de 4 meses, sendo esta medida revogada no dia seguinte com a edição da MP 928).
Apesar disto, as tentativas foram louváveis, visto que tentaram proteger o trabalhador de alguma forma, sem adentrar no enfraquecimento da economia, onerando de sobremaneira o empregador brasileiro.
Posteriormente, destaca-se a edição da MP nº 936 de 1º de abril de 2020, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, dentre outras medidas trabalhistas.
No que tange às verbas trabalhistas, houve significantes modificações adotadas pelo Governo Federal, para contingenciar o avanço da precarização das relações empregatícias provocadas pela pandemia.
Trataremos especificamente das disposições da MP nº 927 e os impactos que estas medidas provocaram nas principais verbas trabalhistas, como o Aviso Prévio e férias.
Para tanto, utilizaremos como metodologia, a pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se obras de autores como Maurício Godinho Delgado, Alexandre Agra Belmonte, Luciano Martinez, Ney Maranhão, Vólia Bomfim Cassar, e Ricardo Calcini.
2 CONTRATOS DE TRABALHO: DISPOSIÇÕES GERAIS
Primeiro, para poder adentrar no tema da rescisão contratual, faz-se sumamente importante, inclusive por consectário lógico, entender o que seria um “contrato”, especificamente, o que seria um “contrato de trabalho”.
Assim como acontece com nossa própria vida, o contrato de trabalho, nasce em determinado instante, perdura e se desenvolve (cumpre-se) no decorrer do tempo e, por fim, se extingue.
O contrato é considerado um dos pilares da sociedade contemporânea moderna. É um instrumento hábil para reger o exercício pleno da liberdade e vontade no seio das relações privadas. Portanto, presume-se que as partes contratantes, são plenamente capazes para entabular direitos e obrigações entre elas.
No direito do trabalho não é diferente. O contrato, neste ramo especializado, ou seja, o contrato “de trabalho”, caracteriza-se por ser uma eloquente versão de um contrato de adesão, no qual se garante o exercício de vontade das partes, tanto do empregado como do empregador, em especial, deste último, visto que os termos contratuais são quase que unilateralmente estabelecidos por este último.
A doutrina não é tímida ao definir contrato de trabalho, fazendo-o de maneira brilhante, o professor e Ministro Maurício Godinho (2019), define o contrato como: “negócio
jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoa, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.”, continua o mesmo autor, “também pode ser definido o contrato empregatício como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”.
Percebe-se no conceito trazido à tona, que o eminente jurista, traz no seu segundo conceito a definição dada pelos artigos 2º e 3º, incorporando os elementos integrantes da relação jurídica de emprego.
O legislador, ciente da importância de se tratar sobre o contrato de trabalho, instituto sumamente importante no contexto sociojurídico pátrio, o fez através da edição do art. 442,
caput, o qual trata o contrato de trabalho como um acordo tácito ou expresso, correspondente
à relação de emprego.
Este conceito, traz algumas indagações que devem ser consideradas, em primeiro lugar, o artigo não elenca os elementos integrantes do contrato de trabalho, também, não corresponde à relação de emprego, mas a viabiliza. A relação de emprego se concretiza com a pactuação do contrato de trabalho, não sendo considerados pela vasta maioria da doutrina como conceitos equivalentes.
Em suma, o contrato de trabalho é instrumento necessário para estabelecer as obrigações e os direitos que os empregados têm perante seus empregadores e vice versa. É mais, existem obrigações que são incorporadas no contrato de trabalho por determinações heterônomas, como através da Constituição Federal ou de convenções e tratados internacionais, com ênfase nas convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho, da qual o Brasil, faz parte).
Com base nesta dimensão do contrato de trabalho, perpassa a simples imposição de normas de direito individual destinadas à proteção do trabalhador, abrangendo a imposição de deveres ao empregador, tanto no nível de gerenciamento da empresa, como, por exemplo, medidas protetivas de natureza ambiental e sanitária, como de deveres de natureza administrativa, sob pena de, se desrespeitados, incorrerem em multas e indenizações expressivas.
Feita a análise conceitual do contrato de trabalho, interessa ao presente artigo, o foco nas modalidades de contratos que importam à rescisão contratual, avaliando-se quais serão as verbas devidas para cada uma. Para fins didáticos, estreitaremos nossa pesquisa a dois pontos específicos: os contratos por tempo indeterminado e as modalidades de extinção contratual por dispensa sem justa causa. Escolhem-se estes dois universos, em virtude da regra contratual no Brasil corresponder à indeterminação temporal dos contratos de trabalho e sua grande recorrência na praxe forense juslaboralista das dispensas sem justa causa.
2.1 CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO X POR TEMPO DETERMINADO
Como visto, o contrato de trabalho viabiliza a relação empregatícia, ou seja, estes dois conceitos não são considerados sinônimos, mas sim, conceitos que se complementam, visto que o contrato equivale à realização ou concretização da relação empregatícia no universo justrabalhista.
Esta relação empregatícia é estabelecida pelos arts. 2º e 3º da CLT, os quais instituem as partes e os elementos essenciais desta relação jurídica. Os contratos de trabalho poderão assumir diferentes tipos de modalidades, a depender dos diferentes pactos laborais existentes no ordenamento jurídico pátrio.
Poderá o contrato de trabalho, ser classificado tanto como expresso ou tácito, a depender do tipo de manifestação de vontade no pacto entabulado. Ainda, podem ser considerados individuais (contrato individual de trabalho) como plúrimos (no qual existem pluralidades de partes - empregadores). Por último, poderão ser, indeterminados ou determinados, dependendo da prevalência temporal ao qual estão adstritos.
Os contratos de trabalho por tempo determinado possuem uma data final, ou seja, sua “duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença" (GODINHO, 2019).
Em contrapartida, os contratos de trabalho por tempo indeterminado são aqueles contratos que não possuem termo extintivo prefixado, perdurando indefinidamente no tempo, correspondendo a regra no direito do trabalho.
Correspondem, portanto, a contratos que permanecem indefinidamente no mundo jurídico, ou seja, uma vez entabulados, não se prevê cláusula extintiva do próprio instrumento concretizados da relação empregatícia.
Como regra geral, os contratos de trabalho deverão ser indeterminados, e por consequência, elevam-se a uma situação ou status privilegiado. A situação ou status privilegiado corresponde à presunção de que qualquer relação empregatícia será viabilizada por contrato indeterminado. Esta noção, de suma importância, alcançou o poder uniformizador do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, editando a Súmula 212.
Nas palavras do eminente Ministro Godinho (2019), quando da explicação da súmula em comento, entende que “se há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo incerto. Em coerência a essa presunção, o Direito do Trabalho considera, ao contrário, excetivos os pactos empregatícios a termo existentes na realidade sociojurídica”.
A perduração indefinida do contrato de trabalho e sua eminente imposição pelo ordenamento justrabalhista brasileiro, concretiza o princípio da continuidade da relação empregatícia, o torna efetivo. Também, a falta de um termo extintivo do contrato de trabalho melhora a posição do trabalhador, que, através de um longo período de tempo, é capaz de adquirir mais direitos rescisórios no momento da extinção do pacto laboral.
Em síntese, a importância do contrato por tempo indeterminado, a uma, por ser a regra no direito trabalhista brasileiro, a duas, pelo seu status privilegiado de garantidor da concretização do princípio da continuidade da relação de emprego, o torna tema centralizador da nossa pesquisa, portanto, passar-se-á à análise das principais mudanças ocorridas nas verbas devidas nestes tipos de contratos, face às mudanças na legislação justrabalhista.
3 FORÇA MAIOR X FATO DO PRÍNCIPE E SUAS INFLUÊNCIAS NO AVISO PRÉVIO
Como visto, os impactos da COVID-19 foram sentidos com muita força pela sociedade brasileira, inclusive, no mundo inteiro. No que concerne ao direito do trabalho, algumas verbas devidas em decorrência da resolução do contrato de trabalho, em virtude do fechamento inesperado dos estabelecimentos empresariais, foram substancialmente afetadas. É o caso do aviso prévio.
A doutrina pátria acalorou-se recentemente, trazendo discussões sérias sobre a viabilidade da cobrança do aviso prévio quando da rescisão contratual em decorrência da pandemia que assola nosso país.
Duas teorias prevaleceram no contexto justrabalhista, a primeira, trata do fato do
príncipe e a segunda, da força maior. A primeira, toma como base o art. 468 da CLT que trouxe
ao nosso ordenamento jurídico, no ano de 1951, a teoria do facutm principis, que corresponde a uma paralisação temporária ou definitiva da atividade laboral causada por dois motivos, o
primeiro, quando a paralisação é desencadeada por ato da administração pública que inviabiliza a continuação da atividade empresarial e, a segunda, quando a lei ou resolução inviabilizar dita atividade.
Seus defensores baseiam-se na teoria da causalidade direta ou imediata que se concretiza pelo dano direito ou imediato (ROCHA, 2020). Corresponde à interpretação do artigo 403 do Código Civil brasileiro, que colacionamos a seguir: “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (Grifos nossos)”.
Devemos destacar que, para a configuração do fato do príncipe, o ato da administração não pode ser considerado um ato vinculado, ou seja, o ato necessariamente deverá ser composto pelo binômio conveniência-oportunidade, caracterizando-se como discricionário. Acontece que, para a doutrina defensora da teoria em comento, os atos de fechamento dos estabelecimentos comerciais, pela administração pública municipal e estadual, considerar-se-ia discricionário. Tal entendimento não deve prevalecer.
O que a pandemia trouxe, foi um caso fortuito, inesperado, portanto, o fato de ser realizado um ato administrativo que paralise a atividade empresarial, seria apenas o reconhecimento pelo gestor público de um fato da vida, ou seja, seria um ato meramente declaratório, sem ser munido de qualquer discricionariedade por parte do administrador, protegendo-se os interesses de toda a comunidade.
Outrossim, a Medida Provisória n. 927 de 22 de março de 2020, que dispôs sobre medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública que fora previamente reconhecido pelo Decreto legislativo nº 6 no dia 20 de março, estabeleceu no seu artigo 1º, parágrafo único, que para fins trabalhistas, constituir-se-ia hipótese de força maior, nos termos dispostos no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Importante trazer à tona que, o evento catalizador da força maior, além de ser um evento imprevisível e inevitável, deverá afetar de maneira substancial a situação financeiro-econômica da empresa, ao ponto de ser necessária a ruptura dos contratos de trabalho, inclusive, com seu eventual fechamento ou extinção (art. 501, §1º da CLT).
Portanto, extrai-se que, não serão todas as empresas que poderão fazer uso da força maior, visto que, necessária a configuração da mudança substancial na saúde econômica da empresa, o que, não aconteceu com os mercados ou lojas online por exemplo.
A importância trazida pelas duas teses, reflete na responsabilidade pelo pagamento indenizatório devido ao empregado, quando da resolução contratual sem justa causa.
Se caso, fosse reconhecido o fato do príncipe, conforme o art. 468 da CLT, o pagamento da indenização devida corresponderia à administração pública. Se, caso contrário, fosse reconhecida a força maior, o pagamento será efetuado pelo próprio empregador. (ROCHA, 2020).
O quantum indenizatório, também é de suma importância, quando do reconhecimento da teoria aplicável, visto que se considerada a rescisão por fato do príncipe, a indenização devida será integral. No caso da força maior, o pagamento efetuado será pela metade, conforme disposição expressa do art. 502, incisos II e III da CLT.
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão
sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade. (grifos nossos).
Como estabelecido no ponto 2.1 do presente artigo, vale ressaltar que existe diferenciação à depender do tipo de contrato entabulado entre empregado-empregador. Se reconhecido o fato do príncipe e o contrato for indeterminado, a indenização será igual à devida no caso de dispensa sem justa causa do trabalhador, por outro lado, se o contrato for determinado, aplicar-se-ia a indenização devida no art. 479 da CLT, ou seja, metade do que seria devido até o término do contrato.
Se reconhecida a força maior e o contrato for indeterminado, será devida metade do devido na indenização por dispensa sem justa causa, como visto no inciso II do art. 502 acima colacionado. Se for o caso de contrato determinado, a regra é curiosa, aplicar-se-ia a metade da metade do que seria devido até o término do contrato, conforme art. 479 da CLT, ou seja, 25%.
Como a MP 927 trouxe a configuração da força maior, as parcelas devidas pela metade é questão dúbia. Por um lado, temos a interpretação de Luciano Martinez (2019) para o qual, deverá ser apurada todas as verbas rescisórias e, logo ser calculado a metade destas. Para José Cairo Jr (2019), apenas seria devida pela metade a indenização fundiária, correspondendo a 20%, as demais verbas seriam pagas integralmente.
Para Andrea Presas Rocha (2020), seria devido apenas a metade do FGTS (20%) e as demais verbas como 13º proporcional e férias mais o terço constitucional, seriam pagos integralmente. O aviso prévio, ficaria excluído pela própria natureza da parcela.
Faz-se necessário, tecer alguns comentários sobre o pagamento ou não do aviso prévio. A doutrina entende que o aviso prévio corresponderia a comunicação de uma parte da relação empregatícia à outra, da vontade de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa (PEDRO, 2020). Tenta-se evitar, com o aviso prévio, que uma das partes seja surpreendida com a terminação inesperada do contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Quanto é exteriorizado o aviso prévio, este tem o condão de produzir dois efeitos, a depender da parte que se vê afetada pela resolução contratual sem justa causa. De um lado, o aviso prévio é fator que possibilita a procura de novo emprego, quando é o empregado que fora afetado pela resolução contratual inesperada. Da parte do empregador, garante-se a possibilidade de procurar novo empregado que possa substituí-lo. (PEDRO, 2020).
O aviso prévio encontra fundamentação legal no artigo 487 da CLT, que passamos a colacionar:
Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Desta forma, não seria necessário o aviso prévio no caso de força maior, visto que o empregador não consegue prever este fato da vida ou sequer evitar as consequências do evento. Eis a sua exclusão das verbas devidas na resolução contratual, uma vez que não poderia o empregador ser onerado em virtude de evento que não conseguia prever.
Por último, apenas deixa-se um último destaque, pode o empregador, mesmo tendo concedido aviso prévio a determinado trabalhador em decorrência da pandemia, cancelar o aviso e adotar as medidas dispostas na MP 927, desde que exista a concordância, expressa ou tácita do empregado. (PEDRO, 2020).
4 IMPACTOS DA MP 927 NAS FÉRIAS
Com a pandemia do covid-19 que atingiu inúmeros estabelecimentos empresarias no Brasil, foi necessária a adoção de medidas excepcionais para combater os efeitos do isolamento social imposto pelas autoridades governamentais nos contratos de trabalho, tentando-se
salvaguardar os direitos dos empregados e ao mesmo tempo dar fôlego financeiro aos empresários brasileiros. Em decorrência disto, foram editadas as MPs 927 e 936 para tentar apaziguar a cascata de rupturas contratuais que cresciam de maneira virulenta. A mudança no regramento das férias foi uma das medidas estabelecidas para o enfrentamento da pandemia pelo executivo.
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2019):
Após cada período de 12 meses de vigência do contrato, o empregado adquire o direito a férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do seu salário normal (CF, art. 7º, XVII), isto é, da sua remuneração mensal. Trata-se de um direito fundamental social dos trabalhadores, porque previsto na Constituição, e de um direito humano universal, porquanto consagrado na Convenção 132 da OIT (ratificada pelo Brasil pelo Decreto 3.197/99), que, a nosso ver, possui natureza jurídica de tratado internacional de direito humano.
No mesmo sentido, a professora Vólia Bomfim Cassar (2018) define férias como: “o direito do empregado ao descanso anual remunerado que todo empregado possui após o preenchimento de determinados requisitos’’.
Apenas fazendo um brevíssimo escorço histórico, temos na revolução industrial, na Inglaterra, o propulsor para a concessão de férias pela via legal. Após este período, as férias foram ganhando um corpo nos ordenamentos jurídicos mundiais, inclusive no Brasil, tanto na CLT como na Constituição Federal de 1988.
Conforme explica o prof. Botelho (2020), “as férias representam sob a ótica do empregado um direito de primeira grandeza com patamar constitucional, que assume uma importância vital para o restabelecimento das forças física e mental”.
Na seara internacional, temos importante convenção editada pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, de n. 132 que versou sobre o direito às férias. Ressalta-se que, quando a OIT edita normas de direito internacional, o faz de maneira geral, abordando determinado instituto como modelo a ser seguido como um patamar mínimo. Isto não impossibilita aos Estados membros de editar normas mais favoráveis aos trabalhadores.
Destaca-se ainda, que se existir divergência entre normas de cunho internacional (como uma convenção da OIT) e normas nacionais internas (CLT), deverá prevalecer a fonte que seja mais favorável ao trabalhador, quando da aplicação desta no caso concreto pelo magistrado.
Questão de suma importância na interpretação das normas perante a covid-19, diz respeito aos princípios contratuais que regem os contratos de trabalho no ordenamento jurídico pátrio. Existem três princípios clássicos, que não pereceram com a entrada dos novos princípios de ordem social, sendo a função social do contrato, boa-fé objetiva e equilíbrio econômico do contrato.
Estes princípios proporcionam um instrumental capacitado para proporcionar ao magistrado com ferramentas adequadas para o exame de controvérsias que decorram da execução do contrato de trabalho, em tempos de calamidade pública. (BOTELHO, 2020).
Feita esta breve introdução sobre o tema férias, passamos a interpretar as novas medidas trazidas pela MP 927, que tratou delas nos arts. 6º a 12. Lembra-se que a duração das medidas contidas na MP estende-se até o dia 31 de dezembro de 2020.
Começamos com o artigo 6º da MP 927, que dispôs sobre a antecipação das férias como uma das medidas para o enfrentamento da calamidade pública no Brasil. Vejamos:
Art. 6º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado.
§ 1º As férias:
I - não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos; e
II - poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.
§ 2º Adicionalmente, empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito.
§3º Os trabalhadores que pertençam ao grupo de risco do coronavírus (covid-19) serão priorizados para o gozo de férias, individuais ou coletivas, nos termos do disposto neste Capítulo e no Capítulo IV.
Alguns apontamentos são necessários. Como objetivo, o artigo supramencionado tenta flexibilizar o instituto das férias, amenizando as disposições contidas na CLT. Por exemplo, temos a redução do prazo prévio de comunicação das férias ao empregado, passando de 30 dias (CLT) para 48 horas (MP 927).
Importante destacar que, um dos meios utilizados para comunicar o gozo das férias ao empregado trazido pela MP é o meio eletrônico, que é bastante louvável perante a situação pandêmica.
Conforme o §1º, inciso I do artigo mencionado acima, estabeleceu-se a possibilidade de fracionamento das férias por períodos não inferiores a cinco dias corridos. Existe uma falta do legislador neste ponto. Acontece que este foi silente no que tange a quantos fracionamentos serão possíveis pelo empregador na situação de calamidade pública. Entendemos que o fracionamento deverá seguir as regras contidas na CLT (três no máximo), visto que a consolidação das leis do trabalho é norma geral e a MP norma específica.
No que tange ao poder diretivo do empregador, continua sendo prerrogativa deste tanto o fracionamento das férias impostas ao empregado como a prerrogativa da determinação do período para gozo das férias.
Ponto interessante é a possibilidade de ser concedidas férias de períodos aquisitivos ainda não transcorridos, de maneira unilateral, pelo empregador. Permite-se a negociação individual da antecipação das férias de períodos futuros, cujos períodos aquisitivos sequer começaram.
Existe uma situação curiosa que não pode ser deixada de lado. É o fato de que, durante o transcurso das férias antecipadas, o empregado poderá ser acometido por alguma doença, inclusive pela covid-19, o que prejudicaria o gozo das férias. Devemos lembrar que a Convenção n. 132 da OIT, no seu artigo 6.2 estabelece o seguinte:
Artigo 6. 2. Em condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país, os períodos de incapacidade para o trabalho resultantes de doença ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias anuais previsto no parágrafo 3, do Artigo 3 da presente Convenção.
Poderia ser utilizado, no caso concreto, a disposição convencionada pela OIT, para solucionar determinado conflito que surja em decorrência da pandemia.
Outro tema trazido pela MP 927 e de louvável redação, é o contido no artigo 7º que passamos a colacionar:
Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de quarenta e oito horas.
Esta medida visou atender a emergência produzida pelo novo coronavírus, suspendendo-se as férias ou licenças em andamento dos profissionais da saúde ou daqueles que
desempenhem funções essenciais, atendendo-se o interesse público, que sobrepõe-se ao individual. A comunicação, neste caso, será por escrito ou por meio eletrônico, com prazo prévio de 48 horas preferencialmente.
Um dos fundamentos desta medida é a superpopulação dos hospitais públicos, sendo esta medida sumamente necessária, devendo ser adotada para que profissionais da saúde ou de funções essenciais possam amenizar as mazelas causas pela pandemia.
Por último, no que tange ao pagamento das férias, temos importante medidas trazidas pelos artigos 8º, 9º e 10º da MP 927.
Art. 8º Para as férias concedidas durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina prevista no art. 1º da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
Parágrafo único. O eventual requerimento por parte do empregado de conversão de um terço de férias em abono pecuniário estará sujeito à concordância do empregador, aplicável o prazo a que se refere o caput.
Art. 9º O pagamento da remuneração das férias concedidas em razão do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, não aplicável o disposto no art. 145 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943. Art. 10. Na hipótese de dispensa do empregado, o empregador pagará, juntamente com o pagamento dos haveres rescisórios, os valores ainda não adimplidos relativos às férias.
Com relação ao pagamento do terço constitucionais de férias, este será realizado até o dia 20 de dezembro do respectivo ano da concessão das férias, tendo como principal objetivo o de dar fôlego ao empregador para poder salvar o seu negócio e, por consequência lógica, evitar o desemprego, com as rupturas prematuras dos contratos de trabalho.
Importante destacar que, caso seja utilizada a postergação do pagamento do terço de férias pelo empregador, isto sinalizará ao empregado que o seu contrato de trabalho se manterá intocado até o dia 20 de dezembro do ano em que gozar das férias, pelo menos. Caso exista a ruptura antes deste prazo, seria uma afronta à expectativa legítima do trabalhador, à luz do princípio da boa-fé objetiva (BOTELHO, 2020).
Outra situação trazida pelo art. 8º, é a transformação do terço constitucional em abono pecuniário, ficando à critério exclusivo do empregador a conversão ou não durante a situação pandêmica.
O pagamento das férias migrou para o quinto dia útil do mês subsequente ao do início do gozo das férias, conforme o artigo 9º supracitado. Isto significa que o empregado começará o gozo das férias sem o pagamento respectivo a esse período, contrariando o período previsto no art. 145 da CLT: “O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.” (grifos nossos)
Conforme Botelho (2020) quando da postergação do pagamento das férias, estabelece brilhantemente que: “A excepcionalidade da calamidade pública só serve de fundamento legitimador para postergar a remuneração das férias quando a concessão ocorrer durante o período crítico da pandemia.”
5 CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, por fim podemos extrair que a pandemia acarretará mudanças drásticas no cenário jurídico do Brasil. Não só isso, como também provocará mudanças de difícil reparação na saúde financeira das empresas que geram tantos empregos para nossos compatriotas.
Para tanto, devemos analisar as diferentes medidas editadas pelo executivo para tentar conter alguns dos efeitos danosos nos contratos de trabalho provocados pela pandemia que se espalha de maneira exponencial no país. As teses da força maior e do fato do príncipe deverão ser invocadas com cautela pelo operador do direito, visto que impactam de sobremaneira nas verbas devidas quando da ruptura contratual.
Ainda, a MP 927 é louvável na sua redação, tentando dar várias alternativas ao empregador para poder respirar neste momento tão difícil para a economia brasileira. Desta forma, as férias e seu regramento mais flexíveis que o da CLT é imperativo para conter possíveis fechamentos empresariais e, portanto, inúmeras rupturas contratuais.
A importância do aperfeiçoamento jurídico nestes momentos é crucial para aguentar o oceano de reclamações trabalhistas que estão por vir e ter esperança de que tudo vai ser resolvido através da boa-fé e da justiça que se exige em tempos tão difíceis.
REFERÊNCIAS
ROCHA, Andréa Presas. Sendo a pandemia COVID-19 considerada motivo de força maior
para rescisão do contrato, o aviso prévio é devido pelo empregador?. In: CALCINI,
Ricardo. Coronavírus e os impactos trabalhistas [recurso eletrônico]. – Leme, São Paulo: JH Miuno, 2020. Edição do Kindle.
BOTELHO, Paulo Régis Machado. Férias em tempos de covid-19: análise da mp n.
927/2020. À luz dos novos princiípios contratuais. In: BELMONTE, Alexandre Agra (cord.);
MARTINEZ, Luciano (cord.); MARANHÃO, Ney (cord). O Direito do Trabalho na crise da COVID-19. Salvador: Editora Jus Podivm, 2020. pág. 365-380.
BELMONTE, Alexandre Agra (cord.); MARTINEZ, Luciano (cord.); MARANHÃO, Ney (cord). O Direito do Trabalho na crise da COVID-19. Salvador: Editora Jus Podivm, 2020.
CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do trabalho. - 6. ed., rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
CALCINI, Ricardo. Coronavírus e os impactos trabalhistas [recurso eletrônico]. – Leme, São Paulo: JH Miuno, 2020. Edição do Kindle.
CAIRO, José Jr. Curso de direito do trabalho: direito individual e coletivo do trabalho. 14. ed., rev., atual. e ampl. – Salvador, Jus Podivm, 2018.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada
conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. Ed. – Sã Paulo: LTr, 2019.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. - 11. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e
coletivas do trabalho. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
PEDRO, Daniela Sampaio São. O empregador será dispensado do aviso prévio em caso de
resolução do contrato? E nas hipóteses em que seu estabelecimento tenha que ser fechado durante um período de 60/90 dias? Isso se justifica por não poder ter consciência da
previsão da medida?. In: CALCINI, Ricardo. Coronavírus e os impactos trabalhistas [recurso
