“SHAM LITIGATION – O ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO”.
Alexandro Portela Soares1
RESUMO
O presente artigo tem como tema central o “Sham Litigation”. Esse termo surgiu nos tribunais americanos e está relacionado à postura adotada por grupos econômicos que buscam no direito de ação, uma alternativa para atingir os concorrentes. A prática desta conduta desvirtua o princípio basilar da ampla defesa e utiliza os remédios jurídicos constitucionais em causa própria cujo único objetivo é atingir e prejudicar a concorrência. Nesse sentido o presente trabalho busca alertar sobre tal prática, assim como, aponta a importância da identificação desta pratica nociva por parte das autoridades judiciais, bem como, a importância da atuação do CADE no que diz respeito a esfera administrativa em defesa da livre concorrência.
Palavras–chave: Sham Litigation. Grupo econômico. Abuso de Ação. CADE.
ABSTRACT
This article has the theme "Sham Litigation". This term emerged us courts and is related to posture adopted by economic groups that seek the right of action, an alternative to achieve the competitors. The practice this conduct disrupts the founding principle of wide defense and uses the legal remedies in its own constitutional whose only goal is to achieve and harm competition. In this sense the present work seeks alert on this practice, As well as, indicates the importance of identifying this practice harmful on the part of the judicial authorities, as well as, the importance of the action of CADE as regards the administrative sphere in defense of free competition.
Key-words: Sham Litigation. Economic group. Abuse of action. CADE. Dada a hegemonia do poderio econômico dos Estados Unidos, não se figura de forma estranha que decisões, no campo econômico e jurídico, daquele país, influenciem de forma concreta em outros países. Desta forma, se torna natural, o uso de terminologias na língua inglesa introduzidas em nosso cotidiano. A figura do “Sham Litigation” é um exemplo deste fenômeno. O termo surgiu nos tribunais americanos e está relacionado à postura adotada por grupos econômicos que buscam no direito de ação, uma alternativa para atingir os concorrentes.
A prática de sham litigation, ou seja, o abuso do direito de ação, utiliza de forma fraudulenta a justiça para atingir e interferir nas atividades empresariais dos concorrentes. O prejuízo, que inicialmente atinge diretamente as
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empresas vítimas desta atividade é, transferida num segundo momento, para a economia do país, uma vez que, as empresas alvos, ficam impossibilitadas de abrir novas unidades, ou lançar novos produtos, ou até mesmo de ampliar suas atividades de uma forma em geral.
Assim, a concorrência, que é algo benéfico ao consumidor, fica prejudicada devido a ações jurídicas cujo mérito inicial nunca será atingido. Uma vez que nesta prática a ação não tem fundamento jurídico realístico, não tem objetividade jurídica, pois nasce com um fim específico de protelar decisões ou até mesmo com o fim de proibir o lançamento de um novo produto. Tudo para que o concorrente tenha, através da ação jurídica, algum tipo de prejuízo na esfera empresarial.
O fenômeno aqui destacado, quando efetivamente identificado, pode ser compreendido como litigância de má-fé, que seria o fato de agir propositadamente contra o Direito ou as finalidades do processo. Prática essa, repudiada pelo Código de Processo Civil Brasileiro que, no art. 17, de I a VIII, elenca várias situações que podem ser, após análise jurídica profunda, consideradas como práticas nocivas ao bom direito.
Nessa mesma linha, ao falar de livre concorrência, é necessário
citar o texto trazido pelo Código de Defesa do Consumidor que no Título I, DOS
DIREITOS DO CONSUMIDOR, Capítulo I Disposições Gerais, Art. 1º, informa que
o presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias. O enfoque a ser destacado no art. 1º CDC (Código de Defesa do Consumidor), é justamente a preocupação do legislador com a ordem pública e o interesse social, elementos estes que são atingidos negativamente pela prática do sham litigation.
O parágrafo XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, preceitua que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Por outro lado, o artigo 188, parágrafo I, da Lei 10.405 de janeiro de 2002, denominada de Código Civil Brasileiro, informa que não se constitui em atos ilícitos aqueles praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
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reconhecido. Os institutos mencionados, são, apenas, exemplos, dentre vários outros, que podem ser identificados no vasto terreno jurídico brasileiro.
Após reformulação do Código Civil, desencadeando no novo Código Civil de 2002, o direito brasileiro sofreu profundas transformações. Anteriormente, o direito era baseado no “Pacta Sunt Servanda”, as normas eram interpretadas quase sempre pelo método gramatical, levando em consideração aquilo que estava escrito no contrato ou na legislação a ser aplicada ao caso concreto. Com a formulação do Código Civil, iniciou-se, a passos lentos, uma mudança de visão com relação ao nosso direito, que continua a se modificar mesmo nos dias atuais.
Anteriormente, o direito era dogmático, era a própria lei, como preconizava o Positivismo jurídico. Doutrina esta, que considera o Direito como aquilo imposto pelo Estado, sendo então esse o objeto a ser definido. Hans Kelsen, que no início do Século XX lança a Teoria Pura do Direito, principal obra sobre o positivismo jurídico, seria a figura de destaque na defesa desta forma de se perceber o direito.
O professor Miguel Reale, ao qual coube, a reformulação do nosso Código Civil, introduziu uma visão diferente do que venha a ser, e como deve ser aplicado o direito. A interpretação jurídica antes baseada na letra fria da norma, tida como imperativa, ganha outros elementos no auxílio ao labor da interpretação.
Hoje, o operador do direito trabalha numa perspectiva tridimensional onde, para se alcançar, a resolução de uma demanda jurídica deve-se deleitar sobre o fato gerador do conflito, sobre o valor que envolve a atmosfera da lide, trazendo para a interpretação o preceito axiológico que permeia a demanda jurídica. Somente, após, sanadas estas questões, que antes não eram privilegiadas, é que se recorre à norma, ao texto frio da lei, que analisado de forma unicamente positivista, enseja numa interpretação sem alma jurídica.
O legislador, por mais competente que fosse, diante da dinâmica das relações sociais, não teria condição de construir normas para todas as situações fáticas que geram controvérsias jurídicas. Assim, julgar, interpretar e construir o labor jurídico numa perspectiva tridimensional, utilizando o fato, valor e a norma, está sendo e será sempre um campo fértil no mundo jurídico.
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Todavia, na tentativa de buscar soluções para as práticas da concorrência desleal, o legislador promulgou a Lei Nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispondo ainda, sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Neste sentido, ao legislador criar elementos jurídicos que venham a defender a livre concorrência e a defesa dos consumidores. A chamada lei de defesa da concorrência, é um instrumento de relevante importância para o saneamento da possível prática de sham litigation. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), passa a ser então, o órgão propulsor desta batalha jurídica, com poderes devidamente constituídos para o trabalho de fiscalização das práticas danosas à livre concorrência.
Entretanto tal dispositivo legal por si só não produz o efeito necessário para alijar a pratica desleal do abuso de propositura de ações jurídicas.
Desta forma, e tendo como base uma nova perspectiva jurídica trazida pelo Código Civil, o direito, que até então tratava os problemas advindos das relações sociais de forma positivista, agrega à sua nova realidade elementos de caráter subjetivo. Assim, o direito moderno, diante de novas tendências e com a solidificação da Constituição Federal, trata as demandas jurídicas levando em consideração a boa fé e a dignidade da pessoa humana, ocorrendo o mesmo princípio nas demandas que envolvam as pessoas jurídicas.
Para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, surge então, a necessidade de avaliação dos casos de denuncias que chegam ao seu conhecimento. E, com base nas novas perspectivas jurídicas, tendo como aliado um corpo técnico devidamente preparado para tal função, desempenhar o papel de identificação da prática do sham litigation, através da elaboração de processos administrativos que possam fomentar uma resposta jurídica satisfatória às ilegalidades praticadas pelos grupos empresariais.
O respaldo técnico jurídico do CADE, toma corpo através da própria LEI Nº 8.884, DE 11 DE JUNHO DE 1994, que no seu CAPÍTULO VI, trata Da
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Procuradoria do CADE, dispondo no art. 10 que Junto ao CADE funcionará a sua Procuradoria Jurídica.
Vale ressaltar, que o art. 13 e 14, da Lei nº 8.884/94, trata da Secretaria de Direito Econômico, que tem o papel fundamental na estrutura de consolidação das atividades do CADE.
Fazendo uma leitura das prerrogativas de competência da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), percebe-se que o CADE, além de possuir respaldo legal através do seu braço jurídico. Possui, através da SDE, um braço técnico administrativo, cujo papel seria a organização e a efetivação das atividades práticas no sentido de compor os elementos necessários para que as denúncias de infrações de ordem econômicas sejam alvo de investidura do CADE.
A atuação do CADE em questões de controvérsias jurídicas que envolvam empresas privadas torna-se lícita e imperativa a partir do momento em que a repercussão do problema atinja o mercado. Nesse caso, quando ocorre denuncia de sham litigation, a matéria torna-se de cunho público, uma vez que as decisões da justiça podem afetar diretamente ao publico consumidor.
Sendo assim, o poder estatal, em defesa da coisa pública surge como um mediador da controvérsia. Um ente fiscalizador que tem o papel de garantir que a livre concorrência, será respeitada para que haja o equilíbrio necessário no campo empresarial e econômico, papel esse que deve ser preservado pelo CADE.
No direito moderno, a boa fé surge então, como um elemento fundamental nas relações jurídicas, todo e qualquer ato lícito deve ser efetivado sob o prisma da boa fé. Destarte, toda e qualquer ação jurídica levada ao Estado Juiz, deve ser analisada sob a perspectiva do conceito de princípio trazido pelo professor Manoel Bandeira de Melo, que leciona: “o princípio é o mandato nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
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Toda ação jurídica então, deve ter um sentido racional, lógico e lícito, que possa garantir os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal e nos demais institutos jurídicos do país.
O que se entende por sham litigation seria então uma prática que vai de encontro à nova perspectiva do direito. Utilizar o direito de ação como ferramenta para atingir a concorrência é um ato eivado de má fé e, portanto, observando o que leciona o professor Manoel Bandeira de Melo, essa prática seria um ato ilícito no seu princípio, na sua essência jurídica.
No entanto, a questão é paradoxal, de difícil resolução uma vez que o direito moderno preconiza o estado de inocência como um princípio integrante de qualquer relação jurídica. As garantias constitucionais são prerrogativas a serem observadas pelo Estado Juiz quando da aplicação do “Jus Puniendi”.
Dentro desta perspectiva, apurar a efetiva existência de má fé, e a prática de sham litigation numa determina ação jurídica, surge como elemento primordial para se alcançar punição aos atos considerados como ilícitos. No entanto, a intenção e a possível utilização da má fé, é algo subjetivo que não se observa com uma rasa leitura do caso concreto que gerou a lide jurídica.
O exercício a ser efetivado é de difícil elaboração jurídica, uma vez que, a prática de sham litigation nem sempre se figura estampada através de elementos jurídicos objetivos. Nem sempre, este tipo de fraude, revela de imediato as provas necessárias para que haja a punição. A matéria é controvérsia, de um lado o direito de ação, garantido pela legislação pátria, do outro, a utilização deste direito de ação para atingir a concorrência.
Nesta atmosfera, as empresas que são acusadas de cometer a prática do sham ligation, defendem-se juridicamente através de argumentos elaborados pelo discurso de que não comentem atos ilícitos quando buscam o tribunal para defesa dos seus interesses comerciais. Entendem, que o direito de ação é constitucional e não pode ser retirado de forma deliberada. Com estes argumentos travam verdadeiras batalhas jurídicas, que para muitos é a própria prática do sham ligation, uma vez que o objetivo, por muitas vezes é o de protelar decisões ou antecipar tutelas jurisdicionais.
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Todavia, o direito de ação é real, é constitucional e não pode ser impugnado de forma primária. Há de se comprovar a existência de má fé na propositura da ação, tarefa nem sempre fácil de ser realizada diante dos tribunais.
De toda forma, a matéria é terreno fértil para grandes discussões, seja nos Estados Unidos, onde surgiu o termo sham litigation, seja no Brasil. Muito ainda haverá de ser debatido, inúmeros são os entendimentos no mundo jurídico acerca do assunto, uma vez que o tema se revela através de controvérsia jurídica subjetiva.
A intenção que se busca através da propositura de uma ação deve ser a de resguardar um direito certo e real. Ações que fogem a esse propósito são instrumentos desvirtuados dos seus princípios e devem ser combatidas pelo sistema jurídico vigente.
Nesta atmosfera o papel do Conselho de Defesa Econômica é de fundamental importância, como já fora dito. É dele, como órgão legalmente constituído para este fim, o papel de fiscalização. O CADE deve atuar de forma paralela ao judiciário, trazendo da esfera administrativa elementos e subsídios que possam comprovar a verdadeira intenção das ações propostas por algumas empresas que buscam no escudo jurisdicional uma forma de atingir os seus concorrentes.
Não resta dúvida, a pratica de Sham Litigation, é danosa a livre concorrência e consequentemente traz prejuízos a economia do país. Quando, identificado essa prática o CADE deve atuar com o objetivo de trazer para a atmosfera econômica e empresarial o equilíbrio e respeito aos bens juridicamente protegidos pelo Estado. A livre concorrência e a livre iniciativa empresarial são prerrogativas cujas titularidades pertencem a coletividade que podem exercer-las de forma plena por se tratarem de direitos com características difusos, protegidos pelo texto constitucional e como tal devem ser respeitados e tutelados pelo Estado.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Brasília 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso
