de la jurisprudencia del tribunal constitucionalanálisis multidisciplinario
MAYO 2009
TOMO
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]
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constitucional
G A C E TA
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 17) PRIMERA EDICIÓN / MAYO 2009 3,360 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
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MAYO 2009
TOMO 17
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
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COORDINADOR EJECUTIVO
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EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Catherine Sevilla Torello Yolanda Soledad Tito Puca Sofía Salinas Cruz Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES PERMANENTES
Manuel Muro Rojo Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Roger Merino Acuña Miguel Ángel Padilla Valera Rodrigo Delgado Capcha Mariela Rodríguez Jiménez
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DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Karinna Aguilar Zegarra Erika L. Cuadros Grados José Rivera Ramos Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
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DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
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DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
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Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato
electrónico, gratuito y no auténtico, en los términos señalados en http://www.tc.gob.pe//jurisprudencia/advertencia.htm.
ANÁLISIS Y CRÍTICA ARTÍCULOS DEL ESPECIAL ARTÍCULOS DEL ESPECIAL Presentación
El precedente constitucional peruano en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional 13
Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar precedentes vinculantes
Ana Cristina Neyra Zegarra 17
Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Alan César Martínez Morón 29
Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el “recurso de agravio consti-tucional a favor del precedente”
Fernando Velezmoro 51
Sentencia sobre exoneraciones tributarias de la Amazonía
Inconstitucionalidad de las normas referidas a un régimen especial de exen-ciones. Comentario a la STC Exp. Nº 00016-2007-PI/TC
Óscar Iván Barco Lecussan 61
El control constitucional de las leyes autoritativas y el Tribunal Constitucional. Algunos comentarios a propósito de la STC Nº 0016-2007-PI/TC
José Rodolfo Naupari Wong 69
El proceso de inconstitucionalidad de la STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC. Una perspectiva formal y material del análisis de las normas
Lissette Alexandra Huamán Arévalo 85
SUMARIO
ESPECIALES:
El precedente constitucional y su dinámica en la jurisprudencia. Establecimiento, modificación y vigencia de los precedentes
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El adiós al precedente vinculante a favor del precedente
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS ANÁLISIS Y CRÍTICA
Juan Carlos Ruiz Molleda
Luis Andrés Roel Alva 118
Proceso de cumplimiento y reglamentación de leyes. Sentencia estimatoria implica que deba emitirse el reglamento y no cualquier tipo de “pronuncia-miento expreso”
STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC
Caso: María Elena Choque Choquenayra 125 Magistrados y fiscales provisionales y suplentes deben percibir monto por concepto de gastos operativos
STC Exp. Nº 9617-2006-PA/TC
Caso: Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros 133 Otorgamiento del DNI debe hacerse respetando el principio de legalidad en la actuación de la Administración Pública
STC Exp. Nº 0114-2009-PHC/TC
Caso: C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P. 142 Causales de improcedencia y residualidad en el proceso de amparo
RTC Exp. Nº 0951-2008-PA/TC
Caso: Emilio Alberto Gallo Zapata y otros 150 La imposición del abogado de oficio per se no atenta contra el derecho de defensa
STC Exp. Nº 00365-2009-PHC/TC
Caso: Dante Armando Roberto Cervantes Anaya 155
Derecho Constitucional 159
I. Derechos fundamentales
II. Órganos constitucionales del Estado
Derecho Procesal Constitucional 162
I. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
La errónea interpretación del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del criterio de favorabilidad en las leyes de ejecución penal. A propósito de la sentencia recaída en el caso Alfredo Justiniano Novoa Lucero (Exp. Nº 02861-2008-PHC/TC)
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS STC Exp. N° 7095-2006-PHC/TC
Caso: Ivonne Mabel Cotrina Magna 175 No se afecta la libertad personal con una citación con mandato de apercibimiento
STC Exp. Nº 06683-2008-PHC/TC
Caso: José Domingo Cruz Cala 188 Plazo razonable de duración de la investigación fiscal
STC Exp. Nº 04116-2008-PHC/TC
Caso: Benedicto Nemesio Jiménez Baca 193
Derecho Penal 199
I. Principios penales constitucionales II. Reparación civil
Derecho Procesal Penal 200
I. Principios procesales penales II. Actuación procesal
Derecho Penitenciario 201
I. Régimen penitenciario II. Beneficios penitenciarios
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
La movilidad funcional de los dirigentes sindicales versus el poder de dirección del empleador
Suhei Larisa Ynami García
Diana Sánchez López 205
Constituye causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones la in-debida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública
STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC
Caso: La falta de información como causal de desafiliación 215 La proscripción de la contratación para obra determinada o específica en la intermediación laboral
STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS STC Exp. N° 02237-2008-PA/TC
Caso: Carlos Juárez Urquizo 245 Desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad
STC Exp. N° 02632-2008-PA/TC
Caso: Silvia Inés Montero Montero 249
Derecho Laboral 253
I. Desnaturalización y extinción del contrato de trabajo II. El despido arbitrario
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Evolución normativa de los arbitrios municipales. Comentario de la STC Exp. N° 00006-2007-PI/TC
Silvio Elisban Aiquipa Mendoza 259
El principio solve et repete ¿obstáculo para una tutela judicial efectiva? Comentarios a la STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC
Evelyn Yauri Mandujano 268
La regulación y el control del comercio ambulatorio protegen derechos cons-titucionales, bienes colectivos y valores constitucionales
STC Exp. N° 04237-2008-PA/TC
Caso: Richard Julio Huanca Coila 287 La demolición de edificaciones de inmuebles que ocupen la vía pública debe ser autorizada por la autoridad judicial
STC Exp. N° 04068-2008-PA/TC
Caso: Adelmo Colunche Coronado y otros 291 La baja del RUC no significa extinción de las obligaciones generadas por multas administrativas
STC Exp. N° 01848-2008-PA/TC
Caso: Peggi Doris Noblecilla Chapiama 296 Con la conclusión de todas las etapas del concurso público la supuesta vul-neración del derecho deviene en irreparable
RTC Exp. N° 02462-2007-PA/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
I. Documento nacional de identidad (DNI)
II. Procedimiento de transferencia del dominio de tierras eriazas al Instituto Nacional de Desarrollo (Inade)
III. Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas (Rispac) IV. Artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades: clausura, retiro o demolición
V. Contraloría de la República
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
El derecho al debido proceso corporativo. Aspectos constitucionales y civiles
Juan Espinoza Espinoza 309
Las uniones de hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva del Tribunal Constitucional
Emilia Bustamante Oyague 329
Impedimentos para declarar la nulidad de una sentencia consentida o ejecu-toriada en la etapa de ejecución. Violación a los principios de cosa juzgada y de legalidad
STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC
Caso: Octavio Cervantes Laguna 350 El bien jurídico seguridad nacional y el derecho de propiedad de los ciudadanos extranjeros dentro de los 50 km de frontera
STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC
Caso: Erasmo Mario Lombardi Perazzo 359
Derecho Civil 366
I. Propiedad
Derecho Procesal Civil 366
I. Procesos civiles
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Crónica de un incumplimiento anunciado: sobre la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los tribunales nacionales. El caso venezolano
INFORME PRÁCTICO
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL
Constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado en el Derecho Comparado. Su importancia como garantía del Estado de Derecho y como mecanismo efectivo de reparación frente a los derechos fundamentales
Lily Ku Yanasupo 399
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
El proceso constitucional de hábeas data. Entre el poder de la información y el derecho a proteger nuestra intimidad
Gabriel De La Cruz Soler 421
Visita íntima: beneficio penitenciario y manifestación del ejercicio de derechos fundamentales que no se restringen por el encarcelamiento. Con ocasión de la STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC
Leslie Andrea Quintanilla Arroyo 429
La igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Informe respecto del segundo reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley N° 28983
Yolanda Soledad Tito Puca 439
Proceso de cumplimiento y defensa del Tribunal Constitucional sobre la obli-gación de trasladarse a Arequipa
Pedro Pablo Salas Vásquez 446
ÍNDICES
Por normas 457
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El precedente constitucional y su
dinámica en la jurisprudencia.
Establecimiento, modificación y
vigencia de los precedentes
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El precedente constitucional
peruano en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
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partir de su incorporación por el Código Procesal Constitucional, muchos vimos en el precedente constitucional vinculante una oportunidad promisoria para ordenar la dispersa jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obs-tante, pasados ya más de cinco años desde su vigencia, vemos que su implementación en la jurisprudencia del Tribunal fue precisamente lo que esperábamos.El precedente constitucional vinculante establecido por el artículo VII del Código Procesal Constitucional ha sido una institución difícil de entender. No se parece a los precedentes judiciales vigentes en los Estados Constitucionales con mayor influencia en este tema (digamos, Estados Unidos, Inglaterra, España, Italia, etc.). En estos, como es sabido, lo que vincula es la ratio decidendi de la decisión y los jueces aplican los precedentes teniendo en cuenta el caso que tienen ante sí. Por el contrario, con el precedente a la peruana es el propio Tribunal Constitucional el que decide qué parte de su sentencia es vinculante, con alcances generales.
Ahora bien, el Tribunal y la doctrina nacional se impusieron la misión de encausar al precedente constitucional regulado en el Código, intentando aproximarlo al modelo estándar de precedente judicial vigente en el Derecho Comparado. Sin embargo, la batería de criterios sustantivos provistos por la jurisprudencia y la doctrina fueron insuficientes para domar al precedente peruano. En efecto, la dinámica jurisprudencial acredita que, finalmente, puede establecerse como precedente constitucional vincu-lante todo aquello que el Tribunal desee, despreocupándose de atender a elementos sustantivos.
Al respecto –a pesar de lo resuelto en la reciente sentencia vinculante Exp. N° 03908-2007-PA/TC1–, si aplicamos a los cerca de cuarenta precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional los criterios para establecer correctamente un prece-dente fijados por la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC nos daremos con la sorpresa de que pocos de estos satisfacen tales requisitos sustantivos2. Es más, a pesar de las
1 Lo cual publicamos en el presente número de Gaceta Constitucional. La sentencia es analizada por el profesor Luis Castillo Córdova, con la agudeza intelectual que le caracteriza.
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–o “sistematizándolos”–, pero aregando discretamente nuevos criterios que varían el alcance del precedente inicial; (2) ha “adicionado” precedentes a través de resolucio-nes aclaratorias; (3) ha fijado precedentes de manera inmotivada, solo mencionando el artículo VII del Código; (4) e incluso, a pesar de la insistencia de la doctrina y de la jurisprudencia, casi nunca ha establecido como precedente la razón o las razones que le permitieron decidir el caso analizado (esto es, la ratio decidendi), entre algunas de las incorrecciones que tenemos a la mano.
Ahora bien, es justo mencionar que estos problemas no desdicen la virtud o corrección sustantiva de muchos de los precedentes constitucionales vinculantes; asimismo, que el Tribunal, sin mayor dificultad y buscando fortalecer su legitimidad, podría enmendar estas deficiencias estableciendo un régimen claro –con pautas sustantivas y formales– para establecer, para apartarse (distinguishing) y para modificar
(ove-rruling) sus precedentes3. Desde luego, ello implicaría que estas reglas sean ante todo respetadas por él mismo.
II.
No obstante esta errática dinámica, el Tribunal Constitucional ha entendido bien que sus precedentes fueron previstos para cumplirse, lo cual tiene estrecha relación con el rol que tanto la Constitución como la legislación otorgan al Tribunal, como intérprete calificado de la Constitución. En efecto, con matices que no corresponde fijar ahora, los pronunciamientos del Colegiado Constitucional tienden a tener un especial valor, muchas veces vinculantes y con efectos erga omnes, debido a su posición institucional. Precisamente el precedente constitucional vinculante tendría efectos generales, por lo que alcanza a particulares y a todos los poderes públicos, de manera similar a como lo hace la ley.
Debido a que los jueces no siempre resolvían de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, e incluso lo hacían en contra de criterios establecidos como precedentes constitucionales vinculantes, el Tribunal decidió tomar cartas en este tema. Entre otras medidas, “redimensionó” el recurso de agravio constitucional, admitiendo su procedencia cuando los jueces constitucionales de segunda instancia declaren fundada la demanda desconociendo los precedentes vinculantes del Colegia-do. Al respecto, se entendía que la Constitución, en concordancia con la ley, establecía que solo procedía el recurso de agravio ante resoluciones “denegatorias” de segundo grado, esto es, aquellas que declaraban improcedente o infundada la demanda. Este novedoso “recurso de agravio a favor del precedente” tuvo sus defensores y sus
3 Próximamente, a partir de la experiencia y las interesantes discusiones producidas en el Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica, difundiremos una propuesta de regulación.
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través de un “amparo contra amparo” (o “amparo contra otro proceso constitucional”), que es la vía a la que debía acudirse antes del precedente.
Este mes el Tribunal revocó su anterior decisión, desapareciendo el “recurso de agravio a favor del precedente”. No lo hizo principalmente considerando que tal construcción jurisprudencial era incompatible con la Constitución –al interpretar de manera demasiado amplia la noción de “resolución denegatoria”–, ni explicando que el Tribunal había excedido sus funciones al colocarse casi en el lugar del legislador: estos argumentos ocupan un lugar secundario en la sentencia. Más bien, el Colegiado acudió a una vía perjudicial para su propia legitimidad, reiterando un criterio que había señalado antes en la resolución del caso El Frontón. Así, el precedente que fijó el recurso de agravio a favor del precedente no fue modificado, sino dejado sin
efecto, por no cumplir ninguno de los presupuestos básicos para haber sido aproba-do como precedente vinculante. En otras palabras, el precedente constitucional fue
desautorizado debido a que no cumplió con requisitos que el Tribunal Constitucional prácticamente nunca tuvo en cuenta.
Consideramos que tal forma de resolver fue inconveniente cuando menos por dos motivos: primero, porque al cuestionarse la legitimidad de este precedente se abre la posibilidad de poner en tela de juicio la validez de todos los demás precedentes constitucionales (y hasta por distintos operadores); y segundo, porque en este esce-nario revocar la posibilidad de que el Tribunal defienda sus precedentes a través del recurso de agravio parece, además de un error de política jurisdiccional, un ensaña-miento contra esta institución (aunque no dudamos que de manera inadvertida). Sin proponérselo, el Tribunal en una misma decisión habría deslegitimado y mermado la protección a los precedentes constitucionales emitidos hasta la fecha.
Pero tampoco es que todo esté perdido. Insistimos, la salida puede ser contar con un sistema claro de reglas sustantivas y formales para establecer, modificar y apartarse de los precedentes, el cual debe ser consecuente con el modelo institucional planteado por el legislador, de conformidad con la Constitución (en tal sentido, no debe ser un modelo inventado por la jurisprudencia o por la doctrina). Este modelo, a costa de su propia legitimidad, deberá ser fielmente cumplido por el “órgano de control de la Constitución”.
III.
La idea del presente especial es que, más allá de las discusiones que a nivel teórico se han presentado en nuestro medio, podamos también dar cuenta de cómo la ju-risprudencia ha ido perfilando el precedente constitucional vinculante. Para ello, el especial que presentamos cuenta con artículos de tres destacados autores, los cuales, no obstante su juventud, dominan el tema propuesto por Gaceta Constitucional.
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adoptar precedentes vinculantes” explica, a luz de la jurisprudencia constitucional de mayor trascendencia, el régimen planteado por el Tribunal para establecer sus precedentes, y pone énfasis en la importancia de que el Colegiado respete estos cri-terios; Alan Martínez Morón nos presenta su artículo “Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, abordando las principales técnicas que aportan la jurisprudencia y la doctrina extran-jeras en torno al apartamento del precedente (en especial las del common law), así como la implementación del precedente vinculante en la jurisprudencia de nuestro Tribunal; finalmente, Fernando Velezmoro en su artículo “Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el ‘recurso de agravio constitucional a favor del precedente’” plantea una perspectiva crítica que cuestiona el rol que suele asignarse al Colegiado Constitu-cional señalando de ser el único “supremo intérprete de la Constitución” , así como la pretendida jerarquía supralegal y hasta constitucional que se le atribuye a sus decisiones, señalando que ello es contrario a la Norma Fundamental y al modelo de jurisdicción constitucional que ella establece.
Como puede apreciarse, las diferentes opiniones ofrecidas aquí brindan un panora-ma bastante inforpanora-mado sobre cómo se ha desenvuelto el precedente constitucional vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, además de abordar las principales discusiones dogmáticas que subyacen o pueden desprenderse de esta institución. A ello, desde luego, nuestros lectores sabrán encontrarle el adecuado provecho, para conocer más sobre ella o para ejercer mejor la profesión.
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Algunas reflexiones sobre
los criterios del Tribunal
Constitucional para adoptar
precedentes vinculantes
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA* La autora analiza los principales pronunciamientos del Tribunal Constitu-cional respecto del precedente constituConstitu-cional vinculante, en especial aque-llos que establecen las pautas para fijarlo. Asimismo, reseña que la juris-prudencia no solo se refirió a la definición e importancia del precedente, sino incluso a los supuestos en los que es posible emitirlo y a las condicio-nes materiales que este debe satisfacer. Finalmente, concluye que es una exigencia para el Tribunal observar tales pautas, lo que da coherencia a sus decisiones y permite afirmar esta institución, así como compatibilizar la seguridad jurídica y la flexibilidad o adecuación a la realidad, que son fines principales de la disciplina jurídica.
El concepto de precedente reúne aquellos pa-rámetros, reglas o principios establecidos por un organismo u órgano competente al resol-ver una controresol-versia jurídica a fin de utili-zar las mismas pautas al brindar una solución ante cualquier caso futuro idéntico o similar que se les presente, vinculando además a los pronunciamientos futuros de otros organis-mos de inferior jerarquía respecto a él. Se se-ñala entonces que promueve la estabilidad de la ley (brindando consistencia y predictibili-dad a la interpretación), pero sin hacer precluir
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta de la misma universidad.
1 Véase en ese sentido la definición de precedente que elabora WALTER, Thomas. “Precedent”. En: Kermitt, Hall, (editor in chief).
The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. New York, Oxford University Press, 1992, p. 663.
2 Importante es precisar que la figura del precedente no es privativa de quienes ejercen función jurisdiccional y tampoco se trata de una creación efectuada para la resolución de controversias en materia constitucional, sino que en otras especialidades jurídi-cas también se ha empleado e incluso desde periodos bastante anteriores a lo sucedido en materia constitucional. Así, en sede administrativa, esta institución ha sido utilizada por diversos órganos y organismos a fin de ir fijando pautas interpretativas en di-versos temas de su competencia. Ello cuenta además con asidero normativo en los artículos V y VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, y ya en sede jurisdiccional, el Código Procesal Civil (artículo 400) también otorga competencias en este tema a los magistrados de la Corte Suprema (en pleno casatorio).
RESUMEN
las oportunidades para un cambio legal razo-nable1, en otras palabras, intenta encontrar un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y flexibilidad, objetivos que se per-siguen en la aplicación de todo ordenamien-to jurídico.
En los últimos tiempos, la institución del pre-cedente ha cobrado especial importancia en el Derecho Constitucional peruano2. Luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (y especialmente del artículo VII de su título preliminar), dicha materia ha
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sido objeto no solo de diversos estudios doc-trinarios sino también de una intensa fijación y aplicación por el Tribunal Constitucional peruano.
Es justamente el artículo VII del Título Preli-minar del Código Procesal Constitucional al cual se ha hecho mención el que otorga la atri-bución de fijar precedentes al Tribunal Consti-tucional de nuestro país, los cuales resultan de obligatorio cumplimiento para todas las auto-ridades públicas (incluidos los órganos juris-diccionales) y de los que solo se puede apar-tar de establecer los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevan a dicha modificación de criterio.
No obstante ello, el reconocimiento norma-tivo de esta figura ha resultado insuficiente para entender cabalmente sus alcances y es ahí donde sin duda los estudios doctrinarios han dado interesantes aportes. Entender los conceptos de ratio decidendi3 u obiter dicta4, o el overruling5 o prospective overruling6 o la propia diferencia empleada por el Códi-go Procesal Constitucional entre precedente
vinculante y jurisprudencia constitucional7 han sido tareas en donde la doctrina tanto na-cional8 como extranjera9 han efectuado im-portantes precisiones y aportes.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional tampo-co ha quedado fuera de dicha precisión de te-mas afines al precedente y, en ese sentido, ha fijado una serie de criterios o pautas, las cuales estima deben seguirse para fijar un preceden-te vinculanpreceden-te; el establecer brevemenpreceden-te los al-cances de dichos criterios es justamente lo que motiva este trabajo.
I. LA DEFINICIÓN DE “PRECEDENTE” Y SU IMPORTANCIA
La primera sentencia que efectúa un análisis sistemático del tema del precedente es la re-caída en el Expediente Nº 0024-2003-AI/TC en el caso “Municipalidad Distrital de Lurín” de fecha 10 de octubre de 2005. En dicho caso se define al precedente constitucional vincu-lante como:
“Aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
3 La ratio decidendi es aquella razón que lleva a emitir una decisión en un sentido determinado y no en otro. Se trata, en otras pa-labras, de la parte específica de la resolución en que se decide la cuestión en conflicto, formulando la regla jurídica que sustenta la decisión de manera determinante.
4 El obiter dictum o los obiter dicta apuntan a las reflexiones o argumentos de menor trascendencia que se establecen por razones pedagógicas u orientativas, y, por tanto, no son determinantes para fundamentar el sentido de la decisión, pero buscan sustentar jurídicamente la ratio decidendi.
5 El overruling es la modificación del precedente ya fijado previamente.
6 El prospective overruling es una de las variantes para atribuir efectos a un precedente, el cual implica establecer los efectos ha-cia el futuro, y no a casos previos o al caso que se viene conociendo.
7 Se señala que el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional es el referido a la jurisprudencia constitucio-nal y el artículo VII de dicho título preliminar, al precedente vinculante,
8 Sobre el tema del precedente se puede recomendar, entre otros, los trabajos de ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso
constitu-cional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 629 y ss; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El precedente
constitucio-nal: sus alcances y ventajas, y los riesgos de no respetarlo o de usarle en forma inadecuada en la reciente coyuntura peruana”. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Año 4, Nº 1, 2006, pp. 67-96; CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima, 2007; DÍAZ MÚÑOZ, Óscar. “La jurisprudencia constitucional”. En: José F. Palomino Manchego, José F. (coordinador). El
Dere-cho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp.
267-279; MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law”. En: Hechos de la
Justi-cia. Nº 4, setiembre-diciembre de 2004, pp. 13-15 (En: <http://hechosdelajustiJusti-cia.org/cuarta/12.rtf>, revisado en enero de 2007),
los trabajos de diversos autores en Jus Constitucional. Nº 1. Lima, Grijley, 2008, pp. 55-74; y una propuesta de la autora en “Bre-ves reflexiones sobre los actuales alcances y límites de la actividad judicial y su compatibilidad con el precedente”. En: Eloy Es-pinosa-Saldaña Barrera y Gustavo Gutiérrez Ticse (directores). Limitación del poder y estructura del Estado: estudios sobre la
parte orgánica de la Constitución. Grijley, Lima, 2008.
9 Al margen de la gran cantidad de estudios sobre el tema, recomendamos especialmente GASCÓN ABELLÁN, María. La técnica
del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993; ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Civitas, Madrid, 1995; y MAGALONI, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw
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Constitucional decide es-tablecer como regla ge-neral; y, que, por ende, deviene en parámetro nor-mativo para la resolución de futuros procesos de na-turaleza homóloga. El precedente constitu-cional tiene por su condi-ción de tal efectos simi-lares a una ley. Es decir, la regla general externa-lizada como precedente a partir de un caso concto se convierte en una
re-gla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”10.
Por su parte, en el caso “Ramón Hernando Sa-lazar Yarlenque”11 se señala que el precedente es aquel mediante el cual el Tribunal Constitu-cional extrae una norma a partir de la resolu-ción de un caso concreto y en aplicaresolu-ción de lo regulado en el artículo VII del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional12. En dicho fallo también se hace alusión a la labor del Tribunal Constitucional, entendién-dola como la de un tribunal de casos concre-tos (al resolver conflicconcre-tos), así como –y esto con mayor relevancia para el tema que ve-nimos desarrollando– como un tribunal de precedentes, pues “establece, a través de su
jurisprudencia, la política ju-risdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros”13.
Adicionalmente, el Tribunal Cons-titucional también distingue en este pronunciamiento entre el precedente judicial y el prece-dente constitucional. Señala que el primero de ellos apunta en es-tricto a lo que conocemos como precedente vertical14 15, mien-tras que el segundo de ellos os-tenta efectos más generales, equiparables a los de una ley, vinculando con ello a todos los po-deres públicos y particulares16.
En las definiciones y precisiones de las dos sentencias del Tribunal Constitucional cita-das se resalta un importante elemento que el Supremo Intérprete de la Constitución ha atri-buido a los precedentes que emite: su carác-ter normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes públicos y para los particu-lares. Es justamente esta característica la que distingue a los precedentes vinculantes de otros pronunciamientos también emitidos por dicho organismo constitucional, pero que solo constituyen una pauta de interpretación a se-guir por los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código
“
... el Tribunal Constitu-cional ... resalta un impor-tante elemento que ... ha atribuido a los precedentes ... su carácter normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes pú-blicos y para los particula-res. Es ... esta caracterís-tica la que distingue a los precedentes ... de otros pronunciamientos ... emi-tidos por dicho organismo ...”
10 Es ello lo reseñado en los fundamentos de la sentencia que venimos citando bajo el título “La jurisprudencia constitucional: el pre-cedente constitucional vinculante”, equiparando ambas figuras e inmediatamente haciendo hincapié en su connotación binaria. En ese sentido, se le considera una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro lado, como un mecanismo para exponer el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco normativo vigente. 11 Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC –caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque– del 14 de
noviem-bre de 2005, publicada el 11 de octunoviem-bre de 2006, y con una resolución aclaratoria del 13 de octunoviem-bre de 2006. Un comentario críti-co sobre esta sentencia es el elaborado por GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles descríti-controlados y precedentes sin prece-dente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque)”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, 2008, pp. 75-99.
12 Fundamento jurídico 43 de la sentencia en comento. 13 Fundamento jurídico 36.
14 Fundamento jurídico 48.
15 El precedente vertical es aquel por el cual los órganos inferiores se encuentran vinculados a las pautas establecidas por los ór-ganos de rango jerárquico superior.
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Procesal Constitucional (la denominada “doc-trina jurisprudencial”).
Aun cuando se pueda disentir del carácter nor-mativo (“similar a una ley”) que se atribuye a los precedentes, no debe perderse de vista que en esos términos se ha formulado la interpre-tación del Supremo Intérprete de la Constitu-ción respecto a los alcances de estas reglas de carácter general aplicables para resolver en el futuro casos análogos o similares, es decir, los precedentes vinculantes.
Ahora bien, estos no son los únicos pronun-ciamientos en los que el Supremo Intérprete de la Constitución ha resaltado la figura del precedente y su importancia. Es así que en la sentencia emitida en el caso del proceso com-petencial iniciado por el Ministerio de Comer-cio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial (Exp. Nº 006-2006-PC/TC del 12 de febrero de 2007)17, este organismo colegiado se ha pronunciado a favor del estricto seguimiento por todos los órganos jurisdiccionales del Po-der Judicial del precedente que hayan fijado en aplicación del artículo VII del Título Preli-minar del Código Procesal Constitucional, sin considerar que el preservar la autonomía e in-dependencia constituyan argumentos válidos para apartarse de la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello no implica autarquía18.
En ese sentido, alude a la vigencia de un su-puesto “principio de jerarquía” de las senten-cias del Tribunal Constitucional respecto de aquellas emitidas por la judicatura ordinaria en materia de procesos constitucionales19, lle-gando a afirmar que:
“(…) el carácter vinculante de las sen-tencias del Tribunal Constitucional gene-ra consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no solo para las par-tes en el proceso, sino también para los po-deres y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dis-puesto en el fallo de la sentencia y también en sus fundamentos y consideraciones
–ra-tio decidendi– (…)20
Frente a lo allí señalado, debemos indicar que nos permitimos respetuosamente discrepar. Ello en la medida en que no consideramos que exista una relación de jerarquía de las deci-siones del Tribunal Constitucional respecto a las emitidas por el Poder Judicial. Parece tra-tarse más bien de un tema de competencia y debe entonces establecerse claramente en cuál o cuáles supuestos el Tribunal Constitucio-nal podría revisar lo decidido por la judicatu-ra ordinaria, así como cuáles son los alcances que podría tener esta revisión, especialmen-te respecto a procesos ya fenecidos. Esespecialmen-te úl-timo tema cobra sin duda especial importan-cia en este caso pues en él se atribuye eficaimportan-cia retroactiva a lo resuelto, declarando nulas una serie de resoluciones judiciales que ya habían adquirido calidad de cosa juzgada. En lo re-ferente a los supuestos y alcances de la revi-sión que podría efectuar el Supremo Intérprete de la Constitución de lo resuelto por la judica-tura ordinaria, nos adscribimos a la denomi-nada “postura admisoria moderada”. En ese sentido, consideramos que dicho organismo constitucional solo debería verificar si nos en-contramos ante una vulneración de la denomi-nada “tutela procesal efectiva”21 y no ingresar
17 Diversos autores comentaron esta sentencia en GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra Editores, Lima, 2008.
18 Ello es lo señalado en el fundamento jurídico 44 de la sentencia a la que nos venimos refiriendo.
19 La existencia de dicho principio se plantea en el fundamento jurídico 27 de la sentencia que venimos comentando. 20 Fundamento jurídico 40 de la sentencia de este proceso competencial.
21 Nos referimos a tutela procesal efectiva en la medida en que esa es la denominación que adopta el Código Procesal Constitu-cional en su artículo cuarto para intentar compatibilizar el reconocimiento de los derechos al debido proceso y la tutela procesal efectiva en la Constitución hoy vigente (artículo 139, inciso 3).
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a evaluar la eventual vulneración de otros de-rechos constitucionales22.
Ahora bien, además de establecer la defini-ción y de relevar su importancia, el Tribunal Constitucional ha planteado también otras dos materias de especial relevancia al anali-zar la figura del precedente: los presupuestos que deben configurarse para su utilización y las condiciones que deben concurrir para su uso, los cuales se tratarán en los dos aparta-dos siguientes.
II. LOS SUPUESTOS O PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA FIJAR UN PRECE-DENTE VINCULANTE
Al detenernos en el tema referido a los su-puestos para emitir un precedente –o los pre-supuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante–, el Tribunal Cons-titucional ha previsto que es posible emitir un precedente vinculante de encontrarse en uno o alguno de los supuestos siguientes23:
a. La existencia de interpretaciones contra-dictorias.
b. La comprobación de interpretaciones erró-neas de alguna norma perteneciente al blo-que de constitucionalidad.
c. La necesidad de llenar un vacío legisla-tivo.
d. La corroboración de normas que sean sus-ceptibles de ser interpretadas de manera diversa.
e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
En este punto es necesario precisar que en pronunciamientos anteriores al que se acaba
de citar24, el Supremo Intérprete de la Consti-tución desarrolló este tema con algunos mati-ces. Es así que trataba el referido a la existen-cia de interpretaciones contradictorias (literal a) conjuntamente con el que alude a la co-rroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa (lite-ral d) señalando como presupuesto para dic-tar un precedente que se constate la existen-cia de divergenexisten-cias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, princi-pios o normas constitucionales o de relevan-cia constitucional.
Por otro lado, este organismo colegiado, en los anteriores fallos ya citados, aludía como presupuesto para dictar un precedente a aquel que se producía cuando, en el marco de un proceso constitucional de tutela de dere-chos, el Tribunal Constitucional constataba la inconstitucionalidad manifiesta de una dispo-sición normativa que no solo afectaba al recla-mante, sino que tenía efectos generales que su-ponían una amenaza latente para los derechos fundamentales. En dicho caso, se otorgaba al Alto Tribunal la atribución de, al establecer el precedente vinculante, regular los efectos ha-cia el futuro, proscribiendo la aplicación de parte o de la totalidad de la disposición o de sus sentidos interpretativos, o establecer los sentidos normativos compatibles con la Cons-titución. Con bastante menor detalle, y por ello, con alcances bastante más generales, el supuesto antes descrito parece actualmente haber quedado subsumido en la necesidad de llenar un vacío legislativo (literal c).
Al margen de los matices brevemente explica-dos con fallos previos, resulta sin duda de espe-cial importancia entender aquellos supuestos
22 Discrepamos entonces de la postura que hoy plantea el Tribunal Constitucional (expuesta por primera vez en el caso Apolonia Ccollcca. Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005) referida a la posibilidad de verificar si se ha producido la vulne-ración de cualquier derecho constitucional en el pronunciamiento emitido por la autoridad procesal (postura admisoria amplia) y de aquella que no habiita a la revisión de ninguna resolución judicial por el Tribunal Constitucional (postura denegatoria). 23 Esos son los presupuestos consignados en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 03908-2007-PA/TC de fecha
11 de febrero de 2009, pero publicada el 5 de mayo del presente año, la cual expone con una redacción más clara –aunque con leves modificaciones– lo ya planteado en su momento en el fundamento 41 de la sentencia recaída en el caso Ramón Hernan-do Salazar Yarlenque, que a su vez recogía en gran medida lo indicaHernan-do en la sentencia del caso Municipalidad Distrital de Lurín bajo el título de “Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante”.
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que –según el propio Tribu-nal ConstitucioTribu-nal– lo facul-tan para emitir un precedente. Es así que resulta posible emi-tir un precedente básicamen-te frenbásicamen-te a problemas de vacío normativo, de interpretación (errónea, contradictoria o de posible ambigüedad) y, final-mente, por la necesidad que pueda verificarse de modificar un precedente.
En otras palabras, si el
Tribu-nal ConstitucioTribu-nal advierte que determinado supuesto fáctico no puede subsumirse dentro de ningún supuesto normativo existente (y, por lo tanto, no se le puede atribuir una deter-minada consecuencia jurídica), puede fijar un precedente para cubrir dicho vacío.
También se habilita a este organismo constitu-cional a fijar precedentes por problemas en la interpretación, bien porque más de un sentido interpretativo pueda ser extraído de una deter-minada disposición o enunciado de un texto normativo, bien porque ya se hayan efectuado interpretaciones en sentidos divergentes (con-tradictorias) o, por último, en el supuesto en que se haya atribuido un sentido interpretati-vo incorrecto a algún dispositiinterpretati-vo del bloque de constitucionalidad.
Finalmente, también se otorga la atribución de establecer precedentes si se identifica una ne-cesidad de modificar un precedente ya fijado, lo cual, en todo caso, deberá acreditarse o, por lo menos, justificarse en la sentencia que haga uso de dicho presupuesto para establecer estos precedentes.
Ahora bien, y pese a que siempre será posible que el Tribunal Constitucional considere que
se “evidencia la necesidad de cambiar de precedente vincu-lante” (con lo cual siempre po-dría encontrarse al menos en el supuesto residual de los que deben configurarse para dictar un precedente), resulta valioso constatar cómo el Supremo In-térprete de la Constitución in-tenta establecer algunas pau-tas para su labor de fijación de precedentes.
Preciso es no perder de vis-ta la imporvis-tancia de estos presupuestos, pues incluso su falta de verificación ha llevado a que el Supremo Intérprete de la Constitución deje sin efecto un precedente ya fijado (al me-nos en uno o algume-nos de sus puntos). Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, caso Proyecto Especial de In-fraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional.
En dicho pronunciamiento, el Tribunal Consti-tucional (con un voto favorable de la mayoría del pleno) dejó sin efecto el precedente fija-do en el caso “Dirección Regional de Pesque-ría de la Libertad” (Exp. Nº 4853-2004-PA/ TC). Dicho precedente vinculante, entre otros puntos, permitía la procedencia del recurso de agravio constitucional incluso frente a senten-cias que resultaran favorables al demandan-te en el proceso constitucional (sendemandan-tencias es-timatorias), siempre que se contraviniera un precedente vinculante emitido por el Tribu-nal ConstitucioTribu-nal25, y pese a la habilitación restringida para sentencias denegatorias que efectúa el artículo 202, inciso 2 de la Consti-tución vigente26.
En otras palabras, el razonamiento efectuado por la mayoría de los miembros del pleno del
“
Es así que resulta po-sible emitir un precedente básicamente frente a pro-blemas de vacío normativo, de interpretación (errónea, contradictoria o de posible ambigüedad) y, finalmente, por la necesidad que pueda verificarse de modificar un precedente.”
25 Se estableció en dicha sentencia que el órgano judicial debía admitir de manera excepcional vía recurso de agravio constitucio-nal la revisión de una sentencia estimatoria que contraviniera un precedente expresamente fijado por el Tribuconstitucio-nal Constitucioconstitucio-nal. Así, los fundamentos jurídicos 26 y 27 de esta sentencia y la regla planteada en el fundamento jurídico 40.
26 Diversos autores han efectuado sus comentarios sobre la referida sentencia en SÁENZ DÁVALOS (coordinador). El amparo
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Tribunal Constitucional fue el siguiente: de no verificarse los presupuestos establecidos para fijar un precedente, el precedente que se haya emitido no es válido, y, por lo tanto, debe ser dejado sin efecto.
Ello, pese a los votos en sentido divergente de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos quienes estimaron –como argumen-to determinante– que los presupuesargumen-tos para fi-jar un precedente establecidos en la sentencia del caso “Municipalidad Distrital de Lurín” habían sido planteados como obiter dicta y no como ratio decidendi, es decir, no como ra-zones determinantes para fallar en determina-do sentidetermina-do y, por tanto, no eran de obligatorio cumplimiento para dicho organismo colegiado y no lo facultaban para dejar sin efecto un pre-cedente emitido válidamente.
No obstante que el fallo en mayoría que se vie-ne reseñando permite resaltar la relevancia de los presupuestos para fijar un precedente, no debe perderse de vista que se trataba de un precedente que en su momento había suscita-do polémica por plantear una lectura –por de-cir lo menos– no literal de la Constitución27. Ello, en la medida en que el texto constitucio-nal habilita únicamente a acudir al recurso de agravio constitucional si el pronunciamiento en segunda instancia es desfavorable para el demandante del proceso constitucional. Por tanto, sin desmerecer la importancia de los presupuestos que se han descrito brevemente en este apartado, cabe preguntarse si el Su-premo Intérprete de la Constitución no esta-ba más bien detrás de una eventual revocación (overruling28) del precedente fijado en el caso “Dirección Regional de Pesquería de la Liber-tad” que en un intento de revalorar los presu-puestos para fijar un precedente.
No obstante ello, no cabe duda de que en pos-teriores pronunciamientos del Tribunal Cons-titucional en los que fije precedentes vinculan-tes será posible verificar si estos presupuestos son de tal relevancia para este organismo cole-giado, en la medida en que se encuentre siem-pre en alguno de ellos cuando utilice la institu-ción del precedente en aplicainstitu-ción del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
III. LAS CONDICIONES PARA EL USO DEL PRECEDENTE
Luego de haber tratado aquellos presupues-tos que el Tribunal Constitucional considera deben configurarse (o al menos uno de ellos) para fijar precedentes, es preciso ahora de-sarrollar brevemente lo referido a las condi-ciones que –desde el entender de este Alto Tribunal– deben concurrir para el uso del pre-cedente, a saber29:
a. Que exista una relación entre el caso y el precedente que se fijará.
b. Que se trate de una decisión del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal con autoridad de cosa juzgada.
c. Que se trate de una regla de Derecho (y no respecto de los hechos del caso).
d. Que no imponga determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas. Se trata entonces de que al fijar un precedte debe simultáneamenprecedte existir relación en-tre el caso que viene conociendo el Tribunal y el precedente vinculante que va a fijar como parámetro o pauta para resolver controversias idénticas o similares en el futuro, debe tratar-se de una decisión del Tribunal Constitucional firme (con carácter de cosa juzgada), deben
27 Incluso se alegó que se trataba de una “mutación constitucional”, es decir, de una reforma no formal de la Constitución. 28 Ver nota 5.
29 La primera condición se establece en las sentencias ya citadas de los casos Municipalidad Distrital de Lurín y Ramón Hernando Salazar Yarlenque, mientras que la segunda solo en la recaída en el caso Municipalidad Distrital de Lurín (“condiciones del uso del precedente constitucional vinculante”) y las dos siguientes en el caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque (fundamentos ju-rídicos 44 al 46).
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establecerse reglas sobre la interpretación de los enunciados normativos (y no fijar pautas generales sobre los elementos fácticos), y, fi-nalmente, no deben imponerse postulados que impliquen privilegiar una tesis ideológica o valorativa por sobre otra.
Ahora bien, en los propios casos en los cuales se establecen estas condiciones para el uso del precedente ya se presentan algunos problemas de falta de concurrencia de dichos elementos. Y es que, por ejemplo, luego de un análisis de los hechos del caso “Municipalidad Distrital de Lurín” resulta sin duda curioso que se haya empleado un pronunciamiento en el contexto de un proceso competencial iniciado por esta municipalidad distrital frente a otras dos –Hua-rochirí y Santo Domingo de los Olleros– (para establecer su competencia en demarcación te-rritorial) como aquel en el que se fijen pautas que delimiten y vayan generando algunos pa-rámetros aplicables a la institución del prece-dente. Ello en mayor medida cuando se hace alusión a la condición de la relación del pre-cedente con el caso concreto que se venga co-nociendo, pues –aun cuando no se utiliza ex-presamente la atribución de fijar precedentes en esta sentencia– se establecen algunas pau-tas respecto de él en un contexto que no pare-ce guardar especial relación con dicha figura. Por otro lado, en el caso “Ramón Hernando Salazar Yarlenque” el Tribunal Constitucional sí ejerce expresamente la atribución de fijar precedentes, al establecer –con las precisiones que hace en la resolución aclaratoria– que los tribunales u órganos colegiados administrati-vos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecuti-vo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los adminis-trados30, deben inaplicar normas que resulten incompatibles con la Constitución, alegan-do como argumentos la supremacía normati-va de la Constitución y el deber de todos los
ciudadanos y poderes del Estado de respetar la Carta Constitucional.
Al tratarse de un precedente que expresamente utiliza la atribución del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional deberían seguirse los parámetros fijados por el Tribunal (tanto en el caso antes mencionado, como –e incluso de manera bastante más de-tallada y esquemática– en esta misma senten-cia). No obstante ello, este organismo parece olvidar estas pautas, y –al igual que en el caso anterior– es posible constatar que la alegada relación entre el caso y el precedente fijado parece difícil de ser sustentada.
Ello debido a que el Alto Tribunal fija un pre-cedente sobre el tema de la posibilidad de con-trol de constitucionalidad por tribunales ad-ministrativos en un caso que no respondía a dicho supuesto. Y es que, en primer lugar, se trataba de un procedimiento administrativo ante un gobierno local (la Municipalidad de Surquillo), entidad administrativa que no en-caja dentro de la categoría “tribunal adminis-trativo adscrito al Poder Ejecutivo que imparte justicia administrativa”.
Asimismo, el procedimiento cuestionado se encontraba recogido en el Texto Único de Pro-cedimientos Administrativos (TUPA) de este municipio y había sido aprobado por una or-denanza municipal (y no por una norma con rango legal con competencia para regular todo el territorio nacional). Si bien esta distinción entre ordenanzas municipales y demás normas con rango legal parece irrelevante, ello no es realmente así. Y es que si bien las ordenanzas municipales ostentan rango legal conforme al artículo 200, inciso 4 de la Constitución Polí-tica vigente, el tratamiento otorgado por el Tri-bunal Constitucional al tema de control de la constitucionalidad de estas normas por entes administrativos había sido distinto según se tratara de una ordenanza municipal o de otra norma con rango legal. Ello puesto que si bien
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el Tribunal Constitucional esta-blece por primera vez como
ra-tio decidendi en esta sentencia la
atribución de control de consti-tucionalidad de leyes por algún ente administrativo (aunque ya lo había adelantado como
obi-ter dicta en el fundamento
ju-rídico 156 de la sentencia del 3 de junio de 2005 recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Constitucional N° 28389 y la Ley N° 28449, las cuales mo-difican el régimen pensiona-rio regulado por el Decreto Ley
N° 20530), ya se había pronunciado en repe-tidas oportunidades facultando a este control a determinados organismos administrativos (como el Tribunal Fiscal) en caso de tratarse de ordenanzas municipales.
Adicionalmente a no cumplir la condición re-ferida a la relación del precedente con el caso concreto, el caso “Ramón Hernando Salazar Yarlenque” tampoco parece cumplir aquella tercera condición que se reseña en la propia sentencia: el que no se trate de imponer deter-minadas doctrinas u opciones ideológicas va-lorativas, sino que el Tribunal procure buscar consensos. El control de constitucionalidad efectuado por determinados órganos u orga-nismos de la Administración pública no es un tema pacífico en la doctrina, sino que incluso quienes lo admiten lo hacen con alcances di-símiles. En ese sentido, es posible encontrar tanto posturas denegatorias de esta posibili-dad como admisorias, distinguiendo incluso
–en el caso de estas últimas– entre admisorias amplias y admisorias moderadas. La postura admisoria amplia implica la habilitación para todo órgano u organismo de la Administración Pública para ejercer control de cons-titucionalidad de las leyes31. Por su parte, la postura inter-media es aquella favorable a otorgar dicha atribución úni-camente a los tribunales ad-ministrativos, postura bas-tante más similar a la del Tribunal Constitucional en la sentencia que venimos comentando. Aluden a la evolución sufrida por el principio de legalidad y la im-parcialidad y neutralidad con la que sí cuen-tan estos tribunales32. En nuestro caso, y aun cuando coincidimos con la evolución que ha sufrido el principio de legalidad, no por ello creemos que dicho principio (en sus face-tas formal, sustancial y teleológica) deje de ser aplicable en todo el accionar de los ór-ganos u organismos públicos, habilitándolos únicamente a llevar a cabo aquello que la ley les otorgue como competencia expresa, no siendo una de ellas el control difuso, que es más bien una competencia estrictamente ju-risdiccional, lo que nos lleva a adoptar una tesis denegatoria del control de constitucio-nalidad de las normas por la Administración Pública33.
Ahora bien, e independientemente de la posi-ción adoptada sobre esta materia, se trata de
“
... el precedente no es una institución etérea o inútil, sino que mediante su utilización se intenta que quienes deban resolver con- troversias ... realicen su la-bor no solo centrándose en los casos concretos ... sino procurando ... llevar a cabo una labor de uniformiza-ción de lo previamente re-suelto ...”
31 En esa línea, el trabajo de BUSTAMANTE, Reynaldo. “Control difuso y Administración. ¿Es viable que la Administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?” En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, Nº 41, Trujillo, Normas Legales, 2002, p. 35 y ss, quien parece concluir en ello luego de analizar los argumentos a favor y en contra, siempre dentro del marco normati-vo vigente y en aras de otorgar eficacia directa a la Constitución. En el mismo sentido, lo afirmado por DOMENECH, Gabriel. “La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública. Nº 155, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, mayo/agosto de 2001, p. 59 y ss.
32 Sobre esta postura intermedia, nos referimos prioritariamente a lo desarrollado por BULLARD, Alfredo. “Kelsen de cabeza: verda-des y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridaverda-des administrativas”. En: Themis. Nº 51, Lima, 2005, p. 79 y ss. 33 Seguimos la posición adoptada por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional en el comunicado publicado en Revista
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un tema en que no existe aún una postura uní-voca o pacífica y, por ello, no concurría una de las condiciones que el Tribunal Constitucional había fijado para la utilización de la institu-ción del precedente, incluso en el mismo fallo que se viene comentando.
Ese también parece haber sido lo sucedido en la sentencia ya citada del caso “Dirección Re-gional de Pesquería de la Libertad” en el cual, como ya se adelantó, se adoptó la nada pací-fica postura de admitir el recurso de agravio constitucional ante sentencias favorables al demandante de contravenir el precedente fi-jado por el Tribunal Constitucional. Ese tam-bién fue uno de los argumentos que esgrimió la mayoría del pleno del Tribunal Constitucio-nal para dejar sin efecto dicho precedente ar-gumentando lo siguiente:
“(…) este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC se impu-so una determinada posición doctrinaria impu- so-bre el significado de las expresiones ‘reso-luciones denegatorias’ para que el Tribunal asumiera competencia vía recurso de agra-vio constitucional, a pesar de que el consti-tuyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegato-rias de segundo grado y no resoluciones es-timatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constituyente y el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Cons-titución como en el artículo 18 del Códi-go Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’, al señalarse que contra las resoluciones de segundo gra-do que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional”34.
Pese a los reparos ya expuestos sobre que la sentencia que se acaba de citar trataba de revo-car un precedente bastante polémico más que revalorar las pautas establecidas en pronuncia-mientos previos sobre la institución del prece-dente, debe sin duda admitirse que la condi-ción de no imponer posiciones ideológicas o valorativas y generar consensos no concurre en este caso, al igual que en el anteriormen-te analizado.
No obstante ello, al igual que en el caso de los presupuestos para fijar un precedente, se de-berá estar a la espera de próximos ejercicios por el Tribunal Constitucional de esta atribu-ción del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional para valorar la real importancia que otorga a estas “condi-ciones de uso” del precedente, con los alcan-ces ya expuestos.
Antes de terminar, tal vez sea necesario preci-sar cómo parecería entender el Tribunal Cons-titucional la relación entre los presupuestos para fijar un precedente y las condiciones para hacer efectiva dicha competencia. Si bien no se pronuncia expresamente sobre esta mate-ria, parece desprenderse de la propia denomi-nación que otorga a los elementos antes ex-puestos (presuex-puestos y condiciones) y a las propias características de cada uno de ellos. En ese sentido, en primer término, el supre-mo intérprete de la Constitución deberá verifi-car si se encuentra en alguno de los presupues-tos para fijar un precedente (vacío legislativo, problemas de interpretación o necesidad de cambiar el precedente vinculante) y, posterior-mente, al fijar el precedente deberá cumplir – de manera concurrente– con todas las condi-ciones para realizar dicha labor (relación entre el caso y el precedente que se fijará, que se tra-te de una decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada, se trate de una regla de Derecho y que no se impongan de-terminadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas.
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IV. REFLEXIONES FINALES
Este breve análisis de algunas sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha desarro-llado criterios sobre el tema del precedente nos permite notar los parámetros que viene es-tableciendo a propósito de esta figura a fin de dilucidar los alcances que le atribuye.
Sin embargo, por lo menos a nuestro entender, la institución del precedente y las propias pau-tas que ha ido configurando plantean al Tri-bunal Constitucional una doble exigencia. En primer término, ser coherente con sus propias decisiones y, al momento de fijar un prece-dente, verificar efectivamente si está habilita-do para ello por tratarse de alguno de los pre-supuestos previstos, y, al hacer efectiva dicha atribución, cumplir con las condiciones fija-das. Si el Tribunal Constitucional persigue que todos los poderes públicos y los ciudadanos privados acaten sus pronunciamientos (e in-cluso cuenta con mecanismos coercitivos para lograr ello), ¿no debería dicho organismo tam-bién seguir las propias pautas que va configu-rando respecto al empleo de una determinada figura, tal como es el caso del precedente? La respuesta afirmativa a dicha interrogante nos lleva también a la segunda exigencia, la
cual –estimamos– está encaminada a tomar las pautas señaladas y, en función de ellas, conso-lidar los fines a los que apunta la institución del precedente, la predictibilidad y la flexibili-dad, sin dejar de ser coherente con sus propios fines (al ser los fines de los procesos consti-tucionales que llegan ante dicho organismo), que son el proteger los derechos fundamenta-les y defender la supremacía constitucional. No debe perderse de vista que el precedente no es una institución etérea o inútil, sino que me-diante su utilización se intenta que quienes de-ban resolver controversias de relevancia jurí-dica realicen su labor no solo centrándose en los casos concretos ante ellos, sino procuran-do además llevar a cabo una labor de unifor-mización de lo previamente resuelto, fijando y aplicando pautas que progresivamente puedan devenir en comunes. Con ello, se compatibili-zan justamente los fines principales de la dis-ciplina jurídica: la seguridad jurídica y la fle-xibilidad o adecuación a la realidad. Llegar a un equilibrio entre estos dos fines resulta sin duda difícil, pero para lograrlo resulta impres-cindible relevar la institución del precedente al, entre otras medidas, seguir las pautas que permiten ir delimitando sus alcances y llevar a la mejor utilización de esta figura.
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Las técnicas de distinción del
precedente y su desarrollo en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano
Alan César MARTÍNEZ MORÓN*
El presente trabajo aborda las técnicas de distinción del precedente esta-blecidas por la doctrina y la jurisprudencia internacional (sobre todo la de la Corte Suprema de Estados Unidos de América) y, a partir de ello, reali-za un prolijo análisis de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucio-nal, teniendo en cuenta, especialmente, la reciente sentencia en la que se decide el cambio de criterio con respecto al denominado recurso de agra-vio a favor del precedente.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
En los últimos meses, podemos observar cómo el Tribunal Constitucional se encuentra reali-zando modificaciones sustanciales a determina-dos precedentes que resultaban esenciales para el desarrollo constitucional del ordenamiento jurídico nacional. Ello, como podrá apreciar-se, se debe al cambio en la conformación y a un nuevo balance de tendencias al interior del Supremo Tribunal. Este desarrollo de la técni-ca de los precedentes vinculantes se está rea-lizando de manera radical, frente a institucio-nes o planteamientos que hasta no hace mucho tiempo eran defendidos con mucha firmeza por
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres y estudiante del doctorado de esa misma casa de estudios. Egresado de la maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad San Juan Bautista.
los miembros de aquel máximo órgano. El nue-vo balance de pesos y contrapesos de posturas dentro del Tribunal Constitucional –la cual se evidencia en la suscripción de cada fallo– nos lleva a cuestionar si las bondades que ofrece la técnica del precedente vinculante –la seguri-dad jurídica y la predectibiliseguri-dad, esencialmen-te– se presentan en un ordenamiento como el nuestro, donde se observa que los precedentes vinculantes son modificados a libertad de cada nueva conformación del Colegiado, con sus-tentos doctrinarios que, si bien resultan sien-do muy atendibles, también son insuficientes para explicar las razones de la necesidad de di-chos cambios.
