DEISE KNISS LÜCKMANN
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PREVISTO NA LEI Nº 8742/1993: ANÁLISE DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE
Palhoça 2017
DEISE KNISS LÜCKMANN
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PREVISTO NA LEI Nº 8742/1993: ANÁLISE DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Nélio Herzmann Júnior, Esp.
Palhoça 2017
DEISE KNISS LÜCKMANN
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PREVISTO NA Nº 8742/1993: ANÁLISE DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 7 de julho de 2017.
_________________________________________ Prof. e orientador Nélio Herzmann Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa. Danielle M. Espezim dos Santos, Dr.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa. Andreia Catine Cosme, Msc.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PREVISTO NA LEI Nº 8742/1993: ANÁLISE DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 7 de julho de 2017.
Dedico este trabalho ao meu filho Bernardo, que, no ventre e no coração, comigo esteve em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à Unisul e todo o seu corpo docente pelo profissionalismo e dedicação na concretização de uma proposta inovadora de estudo e aperfeiçoamento. Em especial ao professor Nélio, que possibilitou tornar realidade e engradeceu uma ideia que há muito me acompanhava.
À minha família, base de tudo e presente em todos os momentos. À minha mãe, Mirte, educadora por dom e amor, minha referência de dedicação e doação e eterna entusiasta da evolução através do conhecimento. Ao meu pai, Artur, pelo orgulho e apoio em minha caminhada. Às minhas irmãs, Luciana e Fernanda, pelo ombro amigo, por tornar meus dias mais leves e felizes na companhia dos queridos sobrinhos Júlia, Victor e Valentina.
Ao meu companheiro de todas as horas, Edmar, por me fazer acreditar que era possível, por estar presente nos momentos mais difíceis e pelo carinho reconfortante de seus braços. A você, todo o meu amor.
A todos os profissionais, do INSS e do MPF, com os quais tive o privilégio de compartilhar os meus dias e aprender, além da correta aplicação da técnica, a enxergar a necessidade humana por detrás do papel.
RESUMO
A Constituição da República Federativa do Brasil/1988, também conhecida como Constituição Cidadã, dedicou uma parte de seu texto aos preceitos relacionados à ordem social, com vistas a garantir a efetividade do princípio da dignidade humana aos seus cidadãos. Dessa forma, previu em seu artigo 203 a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso e à pessoa portadora de deficiência, uma vez comprovado que não possuam meios de prover o próprio sustento, diretamente ou através da sua família. Nesse contexto, o presente trabalho objetivou conhecer o critério de miserabilidade utilizado para a concessão do Benefício de Prestação Continuada ao idoso e ao deficiente, regulamentado pela Lei nº 8.472/1993, que restringiu o número de pessoas atingidas pela benesse. Na pesquisa, utilizou-se o método de abordagem dedutivo e quanto à natureza, fora empregado o método qualitativo, advindo dos conceitos e teorias dos autores pesquisados e o método de procedimento monográfico. Assim, foram apresentados os principais conceitos que envolvem o assunto, a interpretação dada a cada um dos requisitos exigidos para a concessão do benefício, nas esferas administrativa e judicial, sob a perspectiva da Carta Magna e demais dispositivos legais. Também foram detalhados os posicionamentos dos Tribunais Pátrios acerca do tema, identificando as principais lacunas existentes nas leis e a melhor interpretação dada a cada uma das situações verificadas, com base nas diferentes situações fáticas presentes no cotidiano. Diante dessas informações, verificou-se que o critério objetivo previsto no § 3º art. 20 da Lei nº 8.742/93 deve ser flexibilizado, levando-se em consideração a condição social do postulante.
Palavras-chave: Benefício de Prestação Continuada. Assistência Social. Miserabilidade. Dignidade.
LISTA DE SIGLAS
ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalidade BPC – Benefício de Prestação Continuada
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
LOAS - Lei Orgânica de Assistência Social STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF - Supremo Tribunal Federal
TNU – Turma Nacional de Uniformização TRF – Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10 2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA... 12 2.1 CONCEITO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL... 2.1.1. Dos objetivos e princípios da assistência social...
12 14 2.2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL... 2.3 CARACTERÍSTICAS DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA...
15 16 3 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA... 3.1 CONCEITO DE IDOSO... 3.2 CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA...
22 22 23 3.3 CONCEITO DE FAMÍLIA... 3.4 HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA... 25 28 4 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO FRENTE ÀS QUESTÕES RELACIONADAS AO CRITERIO DE MISERABILIDADE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA... 4.1 FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO... 4.2 PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA... 4.3 EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS DO CÁLCULO DA RENDA PER CAPITA FAMILIAR... 4.3.1 Exclusão de benefício de valor mínimo recebido por idoso... 4.3.2 Exclusão de benefício de valor mínimo recebido por deficiente... 4.3.3 Exclusão de benefício valor mínimo recebido por pessoa não idosa e não deficiente... 4.3.4 Exclusão de mais de um benefício assistencial ou previdenciário de valor mínimo... 4.3.5 Exclusão de benefício de valor superior ao mínimo... 4.3.6 Renúncia à cota-parte de pensão por morte... 4.4 POSICIONAMENTO DIVERGENTES NAS VIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL E SEUS REFLEXOS...
30 32 36 38 39 42 44 46 47 48 50
5 CONCLUSÃO... 53 REFERÊNCIAS... 55
1 INTRODUÇÃO
O Benefício de Prestação Continuada é um importante instrumento para a proteção das pessoas em situação de vulnerabilidade social, visto que lhes garante uma renda mínima de sobrevivência. Ademais, a Constituição Federal prevê a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
A Lei Orgânica de Assistência Social (Lei nº 8.742/1993) ao exigir, como requisito objetivo, renda per capita familiar inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo limitou o número de beneficiários atingidos, até mesmo em razão do ordenamento constitucional, entretanto, muita discussão em torno do critério adotado vem surgindo ao longo dos anos.
Nessa senda, a colaboração da pesquisa se dá no sentido de apontar os critérios utilizados para a verificação da miserabilidade na concessão do Amparo Social, avaliando a sua constitucionalidade e ampliando a discussão acerca do tema. São demonstradas possíveis lacunas existentes nas leis que possibilitam uma interpretação estendida, ora mais abrangente, ora ainda mais restrita.
Também, é realizada uma análise de como os tribunais pátrios vêm se posicionando frente às mais diversas situações fáticas, principalmente, quando a renda familiar em pouco supera o requisito objetivo disposto na Lei nº 8.742/1993 ou mesmo, quando dispositivo legal gera tratamento desigual aos vulneráveis.
O método de abordagem utilizado na pesquisa é o dedutivo, pois o estudo partiu de um conhecimento geral para entender algo específico. Com relação à natureza, utilizou-se o método qualitativo, advindo dos conceitos e teorias dos autores pesquisados e o método de procedimento monográfico.
A pesquisa bibliográfica foi baseada, principalmente, no contido na Constituição Federal, na Lei Orgânica de Assistência Social e no Estatuto do Idoso. Também são apontadas as visões de diferentes autores, como Sérgio Pinto Martins, Fábio Zambitte Ibrahim e Ivan Kertzman e, ainda, as decisões jurisprudenciais dos tribunais.
Para uma melhor compreensão, a abordagem do tema foi dividida em três capítulos. Inicialmente, apresenta-se o conceito de assistência social, seus objetivos
e princípios, a abordagem dada pela Constituição Federal e as características do Benefício de Prestação Continuada
Em outro capítulo, são detalhados os requisitos para concessão do Benefício de Prestação Continuada, sob a égide da Carta Magna e da Lei Orgânica de Assistência Social. Busca-se compreender as divergências existentes e os impactos que elas causam na análise do direito ao benefício, identificando, separadamente, sua existência dentro dos conceitos de idoso, pessoa com deficiência família e hipossuficiência econômica.
Por fim, é abordada a atuação do Judiciário frente às questões relacionadas ao critério de miserabilidade para a concessão do Benefício de Prestação Continuada, analisando-se hipóteses como a flexibilização do critério econômico, a presunção de hipossuficiência, a exclusão de benefícios previdenciários e assistenciais do cálculo da renda familiar, a renúncia à cota-parte do benefício de pensão por morte, bem como o reflexo ocasionado pela divergência de entendimentos nas vias administrativa e judicial na apreciação do direito ao benefício.
Diante dessas informações, pretende-se verificar o critério de miserabilidade utilizado para a concessão do Benefício de Prestação Continuada, as desigualdades ainda provocadas na eleição dos beneficiários e os caminhos a serem trilhados para a efetividade da justiça social.
2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Inicialmente, se faz necessário entender no que consiste a assistência social, como o ordenamento pátrio se posiciona acerca do tema, bem como as diretrizes fixadas pela lei que regulamenta o Benefício de Prestação Continuada (BPC). Somente dessa forma é possível criar um entendimento, alicerçado no conhecimento.
Consoante o contido no art. 6º da Carta Magna, é direito social, dentre outros, a assistência aos desamparados. Nesse sentido, trata-se de prestação positiva a ser implementada pelo Estado visando à igualdade social e à melhoria das condições de vida dos hipossuficientes.
Nos dizeres de José Afonso da Silva, direitos sociais:
[...] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. (SILVA, 2009, p. 286-287).
Ademais, o art. 203, V, da Constituição Federal dispõe:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente, de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
[...]
V – a garantia de um salário mínimo e benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, trata-se de uma norma que objetiva a proteção gratuita às pessoas que necessitem de auxílio em suas necessidades básicas de sobrevivência, independentemente de contribuição com a seguridade social.
Destarte, tal garantia se dá por meio do recebimento de um salário mínimo mensal, consoante dispositivo constitucional, desde que sejam pessoas com deficiência ou idosas e que comprovem a impossibilidade de prover seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família. A Constituição Federal, no entanto, reservou à lei as disposições específicas de implementação da norma.
A palavra assistência remete ao ato de proteger, amparar, auxiliar em estado de necessidade.
Wladimir Novaes Martinez define a assistência social como:
[...] um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas. (MARTINEZ, 1992, p. 83).
Determina o art. 4º da Lei nº 8.212/1991:
Art. 4º A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social. (BRASIL, 1991).
A Lei nº 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da assistência social, estabelece que:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. (BRASIL, 1993).
Nessa esteira, a assistência social consiste no estabelecimento de políticas públicas voltadas aos hipossuficientes, com vistas à concessão de benefícios e serviços que lhes garantam melhores condições de vida, desvinculados de contribuição por parte do interessado.
Sérgio Pinto Martins pondera acerca da assistência social:
Origina-se a Assistência Social na assistência pública, em que o Estado é que deveria dar condições mínimas de sobrevivência àqueles que não tivessem condições de subsistir, como os menores abandonados, os loucos e os indigentes. Passou-se, posteriormente, à Assistência Social, inclusive com a sua inclusão no âmbito de dispositivo constitucional (arts. 203 e 204). Entretanto, a Assistência Social não é prestada apenas pelas entidades estatais, mas também por particulares, como as instituições de beneficência e de assistência social. (MARTINS,2016, p. 699).
Desse modo, a assistência atua no sentido de ajudar aqueles que, do contrário, viveriam em situação de muita dificuldade. Atua, assim, em duas frentes: a prestação de serviços e ação sócio educativa, consistindo em um espaço de busca e reconhecimento e apoio aos projetos e necessidades da própria população que a ela recorre e se beneficia.
2.1.1. Dos objetivos e princípios da Assistência Social
A Lei nº 8.742/1993 tratou, em seu art. 2º, de estabelecer os objetivos da assistência social:
Art. 2º A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes; c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.
Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e promovendo a universalização dos direitos sociais. (BRASIL, 1993).
De igual modo, coube ao art. 4º do mesmo dispositivo legal fixar os princípios da assistência social:
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão. (BRASIL, 1993).
Tanto os objetivos quanto os princípios não possuem informações concernentes a benefícios e políticas sociais, apenas preveem situações que a assistência social pretende cobrir.
Pode-se perceber que o principal propósito da assistência social é garantir aos desamparados o mínimo existencial a fim de conferir-lhes dignidade e proteção.
2.2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), promulgada em 1988, com vistas a dar efetividade aos fundamentos do Estado brasileiro, em especial ao da dignidade da pessoa humana, e, ainda, concretizar seus objetivos previstos no art. 3º, entre os quais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, adotou um importante instrumento de proteção social, a seguridade social.
A seguridade social é o instrumento utilizado pelo Estado para realizar o bem-estar e a justiça social, composta pelas ações destinadas a garantir os direitos concernentes à saúde, à previdência e à assistência social. Está assim prevista na Carta Magna:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (BRASIL, 1988)
No que tange à assistência social, tem-se que esta é um direito do cidadão e um dever do Estado e tem de ser prestada a quem dela necessitar. Trata-se, por certo, de um direito garantido a todo indivíduo que, além de se encontrar em estado de privação, se apresenta também impossibilitado de prover imediatamente a sua subsistência.
Afirma Ibrahim:
A assistência social será prestada a quem dela necessitar (art. 203 da CRFB/88), ou seja, àquelas pessoas que não possuem condições de manutenção própria. Assim como a saúde, independe de contribuição direita do beneficiário. O requisito para o auxílio assistencial é a necessidade do assistido. (IBRAHIM, 2016, p. 12).
A universalidade da cobertura e do atendimento é essencial para que o Estado garanta a todos o mínimo existencial. O princípio da universalidade possui duplo entendimento, eis que com a universalidade da cobertura pretende-se atingir o maior número de riscos e necessidades sociais que forem possíveis, com a universalidade de atendimento a intenção é a de proteger todos os indivíduos que estejam em alguma situação de necessidade
Nesse contexto, a seguridade social, como conformada na CRFB/1988, passa a ser importante pilar de efetivação do estado social, passível de expansão conforme o surgimento de novas necessidades sociais e a possibilidade econômica da expansão do sistema de proteção social (regra da contrapartida).
2.3 CARACTERÍSTICAS DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
O BPC foi instituído pela Lei nº 8.742/1993, Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Seu advento regulamentou o art. 203, V, da Constituição, que assegura um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Apesar de sua concessão e administração ser realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em razão do princípio da eficiência administrativa, trata-se de benefício da assistência social, vez que prescinde de contribuição do beneficiário.
Inicialmente, o benefício em estudo foi denominado amparo previdenciário (Lei nº 6.179/1974). Após, passou a ser utilizada a denominação renda mensal vitalícia, consoante disposto no art. 139 da Lei nº 8.213/1991. Por fim, o art. 20 da Lei nº 8.742/1993 o nominou de BPC.
Na Lei nº 8.742/1993 o BPC foi previsto nos artigos 20 e 21:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. § 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. § 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. § 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.
§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário. § 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.
§ 3º O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.
§ 4º A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.
Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. § 1º Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art. 21. § 2º A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício. (BRASIL, 1993).
Como visto no § 4º do art. 20 da LOAS, o BPC não pode ser cumulado com qualquer outro benefício da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
Ivan Kertzman traz exemplo de possibilidade de cumulação do amparo assistencial com a pensão especial de natureza indenizatória.
Um exemplo de possibilidade de cumulação é a pensão especial devida aos dependentes das vítimas da hemodiálise de Caruaru/PE, prevista na lei 9.422, de 24 de dezembro de 1996. Em 1996, ocorreu a morte de 72 pacientes renais submetidos a tratamento de hemodiálise em hospital público em Caruaru, devido à presença de toxinas produzidas por uma microalga encontrada na água utilizada, durante o processo de filtragem do sangue, a Microcystina LR. A água era retirada de um açude. O governo, então, resolveu indenizar os dependentes dos mortos com uma pensão de um salário mínimo. (KERTZMAN, 2009, p. 434).
Cabe frisar que os recursos provenientes de programas de transferência de renda como o Programa Bolsa Família também não entram no cálculo da renda mensal familiar, para fins de concessão do BPC.
Além dos brasileiros natos, é devido aos naturalizados, em virtude do princípio da universalidade, observados os critérios da legislação, desde que residam legalmente no Brasil e não amparados pelo sistema previdenciário do país de origem. Conforme entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:
[...] Se o Brasil acolheu tais estrangeiros, permitindo sua permanência legal no país, é certamente duvidoso que se possa excluí-los da seguridade
social brasileira. Especialmente pelo singelo fato destas pessoas, inexoravelmente, participarem do custeio do sistema, haja vista a inclusão das contribuições sociais nos produtos que consomem e nos rendimentos que, porventura, venham a receber. (IBRAHIM, 2016, p. 23).
A exclusão dos estrangeiros somente poderia ser cogitada se houvesse comprovação pela União de falência do sistema. Por ora, tal discriminação não é razoável, principalmente por se tratar de prestação voltada à garantia do mínimo existencial.
O BPC também não está sujeito a nenhuma espécie de desconto de qualquer contribuição, conforme disciplinado no art. 22, Decreto 6.214/2007, o que significa dizer, dentre outras coisas, que não poderá ser objeto de empréstimo consignado.
De acordo com o parágrafo 6º, do artigo 201, da CFRB/88, a gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. Portanto, não é devido o pagamento de 13º salário ao titular do BPC, tendo em conta que o abono somente é cabível aos aposentados e pensionistas. Ademais, o art. 40 da Lei nº 8.213/1991 estabelece que é devido o abono anual ao segurado e ao dependente da previdência social que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão. Ou seja, tal dispositivo mostra apenas que o segurado da previdência social tem direito ao abono, e não o beneficiário da assistência social.
Por ter caráter personalíssimo é intransferível, uma vez que a morte do titular não gera o direito à pensão por morte por parte de herdeiros e sucessores. Assim sendo, com o falecimento do titular, o benefício é cessado, não havendo possibilidade de ser transmitido para seus filhos ou cônjuge com a justificativa de que existiria uma relação de dependência. Contudo, é pertinente ressaltar que, o valor não recebido em vida pelo assistido será pago aos herdeiros, conforme artigo 23 do Regulamento do BPC, aprovado pelo Decreto n. 6.214/07.
Mister salientar que o benefício assistencial poderá ser pago a mais de um membro da família, desde que comprovados os requisitos para a sua concessão. Ademais, o referido benefício deve ser revisto a cada dois anos a fim de se analisar se continuam presentes os requisitos que autorizaram sua concessão (art. 21, caput, Lei nº 8.213/1993), devendo ser imediatamente cessado caso contrário.
São, ainda, hipóteses de cessação do pagamento do BPC, a morte do titular do benefício, bem como a não apresentação da declaração de composição do grupo e renda familiar quando da revisão do amparo assistencial.
No que tange ao assistido que teve seu benefício deferido em razão de ser pessoa com deficiência, o não comparecimento ao exame médico pericial acarretará na cessação do pagamento.
O benefício também poderá cancelado quando constatada qualquer irregularidade na sua concessão ou utilização (art. 21, § 2º, da Lei nº 8.742/1993).
A inclusão do art. 20, § 9º, na Lei nº 8.742/1993 visa a estimular o titular do benefício assistencial a buscar a capacitação para o exercício de atividades laborativas, uma vez que este passa a contar com a garantia, antes inexistente, de que seu benefício não será imediatamente cancelado, no caso de contratação, por período de até 2 (dois) anos na condição de aprendiz ou estagiário
De acordo com o contido no art. 24 do Decreto nº 6.214/2007, a realização de atividades não remuneradas, a reabilitação, entre outras, não constitui motivo para suspender ou cessar o amparo assistencial, tendo em vista ser função da assistência social permitir a participação plena e efetiva do assistido na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
É bem verdade que, havendo a concreta integração do assistido no mercado de trabalho, exercendo atividade remunerada, o benefício assistencial deixará de ser pago, inclusive na condição de microempreendedor individual. Conforme lições de Sergio Pinto Martins:
É mister que o beneficiário não exerça atividade remunerada, não aufira qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, nem seja mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente, não tendo outro meio de prover o sustento próprio. (MARTINS, 2016, p. 720).
Vale ainda transcrever as lições de Fábio Zambitte Ibrahim acerca do referido tema:
Não se deve confundir assistência social com assistencialismo. A proposta do sistema é, além de manter rendimento dignamente mínimo, fornecer aptidão profissional para que o percipiente do benefício possa garantir o próprio sustento. Como prevê a Constituição, a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). (IBRAHIM, 2016, p. 21).
Destaca-se que é possível que ocorra uma nova concessão do amparo assistencial ao indivíduo que teve o seu benefício cessado, em razão de ter conseguido trabalho remunerado, mas que sua situação regrediu novamente, voltando ao estado de hipossuficiência econômica, em virtude de ter sido demitido, por exemplo.
No que concerne à fonte de custeio, disciplina o art. 28 da Lei nº 8.742/1993 que será proveniente de receitas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição Federal e do Fundo Nacional de Assistência Social.
Diante de todo exposto, afere-se que o BPC visa a proteger aqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade social. Ademais, com base nos fundamentos que norteiam o BPC, é possível avaliar se os requisitos legais exigidos para a sua concessão estão em consonância com os preceitos constitucionais, o que será detalhado a seguir.
3 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
O inciso V do art. 203 da Constituição Federal, bem como o caput do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 estabelecem, basicamente, como requisitos para a concessão do BPC: ser idoso ou deficiente e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (hipossuficiência econômica).
Ocorre que o ordenamento pátrio não definiu quem seriam os portadores de deficiência e a idade mínima para o benefício ao idoso, tampouco estabeleceu critérios para a caracterização da hipossuficiência econômica e a extensão do conceito de família para tal fim.
Dessa forma, a LOAS tratou de delimitar os requisitos para a concessão do benefício, que, em alguns pontos, diverge da norma constitucional, gerando incertezas aos pretensos beneficiários.
Por isso, neste capítulo pretende-se abordar a interpretação dos requisitos essenciais para a concessão do BPC.
3.1 CONCEITO DE IDOSO
O art. 20 da Lei nº 8.742/1993, inicialmente, previa a possibilidade de concessão do benefício aos idosos com 70 (setenta) anos ou mais. Após o advento da Lei nº 9.720/1998, o requisito etário foi alterado para 67 (sessenta e sete) anos. Por fim, com a entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) passou a ser adotada a idade mínima de 65 anos, nos termos do art. 34:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. (BRASIL, 2003).
Convém mencionar que o art. 1º da mesma lei definiu como idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, entretanto, nossos tribunais ainda não se posicionaram sobre o assunto, havendo controvérsia na doutrina.
Por derradeiro, a Lei nº 12.435/2011, alterou o caput do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, deixando claro que o benefício assistencial é devido aos idosos com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, nos seguintes termos:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (BRASIL, 1993).
Nesse sentido, em que pese o contido no Estatuto do Idoso, na via administrativa, a idade na qual o beneficiário pode habilitar-se como idoso para recebimento do BPC é de 65 (sessenta e cinco) anos.
3.2 CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Originariamente, o §2º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 dispunha que “para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho” (BRASIL, 1993).
Destarte, restou estabelecido um critério rígido, que exigia além da incapacidade laborativa, o impedimento para o exercício das atividades diárias.
A dificuldade de enquadrar os indivíduos nas duas condições (incapacidade para vida independente e para o trabalho, especialmente na primeira) levaram a diversas discussões no âmbito judicial.
A Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento do Pedido de Uniformização nº 2004.30.00.702129-0, consagrou o entendimento de que o conceito de incapacidade para a vida independente não se confunde com a necessidade permanente de auxílio de terceiros para os atos básicos do cotidiano, bastando abranger a incapacidade de interação com o meio social ou a impossibilidade de exercer atividades remuneradas para obter sua subsistência, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE. CONCEITO DE VIDA INDEPENDENTE. LEI Nº 8.742/93. 1. O conceito de vida independente da Lei nº 8.742/93 não se confunde com o de vida vegetativa, ou, ainda, com o de vida dependente do auxílio de terceiros para a realização de atos próprios do cotidiano. 2. O conceito de incapacidade para a vida independente, portanto, deve considerar todas as condições peculiares do indivíduo, sejam elas de natureza cultural, psíquica, etária – em face da reinserção no mercado do
trabalho – e todas aquelas que venham a demonstrar, in concreto, que o pretendente ao benefício efetivamente tenha comprometida sua capacidade produtiva lato sensu.
3. A interpretação não pode ser restritiva a ponto de limitar o das atividades cotidianas.
4. Incidente de uniformização improvido (BRASIL,2005).
Além disso, a referida Turma publicou em 13.02.2006 a Súmula nº 29, que afirma:
Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento. (BRASIL, 2006).
Ressalte-se que, recentemente, foi alterada a redação do art. 20, §2º, da Lei nº 8.742/1993, de forma que passou a constar o seguinte:
Art. 20 . [...]
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada,
considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (BRASIL, 1993).
Da leitura do dispositivo, fica evidente que o legislador procurou estabelecer um conceito mais elaborado a respeito de quem pode ser considerada pessoa com deficiência.
Tal alteração está em consonância com o previsto na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas, da qual o Brasil é signatário.
A referida Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 186/2008 conforme o §3º do art. 5º da Constituição Federal, desta forma, goza do status de Emenda Constitucional e prevê:
Artigo 1 - O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (BRASIL, 2008).
Ademais, também foram incluídas outras previsões importantes no art. 20 da LOAS, especialmente no que diz respeito à caracterização de impedimento de longo prazo:
Art. 20[... ]
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. [...]
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (BRASIL, 1993).
Nessa senda, afirma Fabio Zambitte Ibrahim:
Pelo novo Regulamento do BPC, também foi instituído novo modelo para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, composta não só por avaliação médica, mas outra social, que obedecerá aos critérios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde, substituindo o modelo tradicional. Essa avaliação, mais ampla, permite averiguar limitações sociais no desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável, obviamente, proceder à avaliação da incapacidade para o trabalho. (IBRAHIM, 2016, p. 21).
Dessa forma, também adotou o critério do art. 1º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas, só que desta vez sem exigir que os impedimentos acarretem em incapacidade para a vida independente e para o trabalho.
3.3 CONCEITO DE FAMÍLIA
No que se refere ao conceito de família adotado para a concessão do BPC, tem-se que o art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1993 (com redação pela Lei nº 9.720/1998), previa, antes da alteração por força da Lei nº 12.435/2011, que devia ser considerado para tal fim, desde que convivessem sob o mesmo teto, o conjunto de dependentes aptos ao recebimento de pensão por morte, referidos no art. 16 da Lei n. 8213/1991:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
[...]
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. (BRASIL, 1991).
Desse modo, demais indivíduos que não estivessem especificados no rol de dependentes, mesmo que dividissem a mesma habitação, como netos, genros, sobrinhos e outros, não compunham o grupo familiar titular do BPC.
Contudo, tal imposição levantava diversos questionamentos, principalmente no que dizia respeito aos filhos maiores de 21 (vinte e um) anos. Isso porque, os filhos solteiros com mais de 21 (vinte e um) anos deixavam de integrar o grupo familiar, ainda que morassem na mesma residência e auferissem renda.
Ademais, a Constituição Federal estabeleceu um novo conceito de família, observando a pluralidade de modelos familiares, reconhecendo-a em suas diversas manifestação, e não apenas àquela oriunda do casamento.
Devido a tais distorções, o art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1993 foi alterado pela Lei nº 12.435/2011, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 20 [...]
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (BRASIL, 1993).
Em que pese a rigidez do novo rol restritivo, que não observou a pluralidade da configuração da unidade familiar defendida pela Carta Magna, algumas ponderações são necessárias.
Uma importante alteração foi o desatrelamento do conceito de unidade familiar do rol de dependentes previsto para fins de concessão de benefícios previdenciários. Assim, os filhos e irmãos solteiros, independentemente da idade, são considerados parte do grupo familiar.
Destarte, o principal critério deixou de ser a idade e passou a ser o estado civil, visto que apenas integram o grupo familiar do requerente do BPC, desde que
coabitem: o cônjuge ou companheiro; os pais ou padrastos; os irmãos solteiros (independentemente da idade); os filhos, enteados solteiros e os menores tutelados (independentemente da idade e comprovação de dependência econômica).
Para o eminente doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim, a alteração realizada na LOAS observou o texto constitucional:
Não se deve aqui aplicar o conceito mais amplo de família previsto nas Leis n. 10.219/2001 e 10.689/2003, que é exposto como “a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela contribuição de seus membros”. A LOAS possui conceito específico para os fins do benefício assistencial de prestação continuada, e a tentativa de adoção de conceitos outros, ainda que previstos em leis assistenciais diversas, é evidente tentativa de restringir uma garantia social assegurada pela Constituição. (IBRAHIM, 2016, p. 20).
Em que pese o progresso trazido pela alteração legal, permanece a discussão acerca da responsabilidade dos filhos maiores que auferem renda e não residem na mesma habitação, pois de acordo com o art. 229 do texto constitucional “os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
No que tange ao dever dos filhos de prestar auxílio aos seus genitores, é necessário avaliar caso a caso. Tendo em conta o parâmetro fixado para a concessão do benefício é de ¼ (um quarto) do salário mínimo, bastaria que os filhos fossem capazes de fornecer esta quantia mínima mensalmente para que o idoso ou a pessoa com deficiência não fizesse jus ao benefício.
Contudo, tal valor é nitidamente insuficiente para proporcionar condições dignas de vida a uma pessoa, principalmente um idoso, que possui gastos extras devido a sua condição. Além disso, há que se considerar que muitos filhos não poderiam auxiliar financeiramente os pais sem prejuízo das condições de sobrevivência da sua família.
É evidente que conceder o benefício a todos os idosos ou pessoas com deficiência que se encontrem nas hipóteses mencionadas não seria a decisão mais correta. Neste caso, o Estado estaria sendo a obrigado a sustentar indivíduos que perfeitamente poderiam ser mantidos por seus filhos. Porém, simplesmente indeferir administrativamente o benefício, alegando que os filhos têm condição de prover os pais (sem que estes realmente o façam), deixaria os postulantes ao benefício em
situação de extrema vulnerabilidade. Se de um lado, não são sustentados pelos filhos, de outro não obtêm o auxílio do Estado.
3.4 HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA
Além do requisito etário ou de deficiência, dois critérios são avaliados para a concessão do benefício de prestação continuada: não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Dessa forma, a assistência social atua de forma subsidiária diante da insuficiência de recursos do beneficiário e da família, garantindo a proteção do Estado.
De acordo com o contido no item anterior, a Lei nº 8.742/1993 estabelece um rol taxativo de pessoas que compõem o grupo familiar para fins de verificação do critério financeiro para avaliação do direito ao benefício.
Em que pese a Constituição não ter estabelecido maiores critérios para a concessão do BPC, a LOAS determinou que o valor de renda mensal per capita razoável é a correspondente a ¼ (um quarto) do salário mínimo, ou seja, o idoso ou deficiente não pode ter renda mensal familiar superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo por pessoa.
Ocorre que, interpretar a lei de forma estática, limitando a renda ao disposto na norma supra, é permitir que o fim para o qual foi criado este benefício não seja alcançado, qual seja, de proporcionar o mínimo de dignidade ao ser humano, amparando-o quando mais necessita.
É inegável que o valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo não é capaz de atender às necessidades básicas de uma pessoa, especialmente aquelas determinadas no art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.
Além disso, há situações não contempladas expressamente no diploma legal e que podem induzir à adoção de soluções injustas. Um exemplo disso é a exclusão do BPC de valor mínimo já percebido por idoso do cálculo da renda per capita familiar, entretanto sem extensão da norma ao benefício ao deficiente.
Outra hipótese é a de um casal de idosos, ambos com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sendo que um deles recebe aposentadoria no
valor de um salário mínimo. Da mesma forma, se o outro cônjuge vem requerer o benefício assistencial ao idoso, haveria indeferimento pela superação do limite de renda per capita de ¼ (um quarto) do salário mínimo, mas nada impediria que o primeiro renunciasse à aposentadoria e ambos passassem a receber o BPC ao idoso.
Também se discute o entendimento a ser aplicado quando, no grupo familiar, há mais um idoso ou deficiente que receba benefício previdenciário de valor mínimo, acerca do cômputo de seus rendimentos no cálculo da renda per capita familiar.
Destarte, vê-se que as divergências aventadas estão ligadas à comprovação da hipossuficiência econômica. Assim, o próximo capítulo será dedicado ao estudo das controvérsias em torno do requisito de miserabilidade para a concessão do BPC, de modo especial a flexibilização do critério econômico estabelecido na Lei nº 8.742/1993 e a possibilidade de exclusão de benefícios recebidos por membros do grupo familiar do cálculo da renda per capita.
4 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO FRENTE ÀS QUESTÕES RELACIONADAS AO CRITERIO DE MISERABILIDADE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
As principais divergências existentes acerca dos critérios para a concessão do BPC dizem respeito ao enquadramento econômico do grupo familiar.
Na via administrativa, o INSS restringe-se à aplicação literal do contido no § 3º, art. 20, da Lei nº 8.742/1993: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”. (BRASIL, 1993).
Diante disso, vários beneficiários têm buscado socorro no Judiciário, cujas mais importantes discussões cingem-se à questão da flexibilização do critério econômico, exclusão de benefício previdenciário ou assistencial do cálculo da renda per capita familiar, a presunção de hipossuficiência econômica e a renúncia à cota-parte de pensão por morte.
Os questionamentos são impulsionados, principalmente, pela existência de outros programas sociais que utilizam o critério de ½ (meio) salário mínimo para a sua concessão, como é o caso do Bolsa Família.
Nesse sentido, pontua Ibrahim:
Interessante observar que a parametrização em salários-mínimos, para fins de qualificação, é adotada também em outras hipóteses, como no Decreto nº 6.135/2007, o qual, ao instituir o Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal, define como família atendida aquela com renda familiar mensal per capita de até meio salário mínimo, ou a que possua renda familiar mensal de até três salários-mínimos (art. 4º). (IBRAHIM, 2016, p. 16)
O programa Bolsa Família foi criado pela Lei nº 10.836/2004, a qual unificou diversos programas sociais mantidos pelo Governo Federal, dentre eles, o Bolsa Escola, o Bolsa Alimentação e Auxílio Gás, além de prever a criação do Cadastramento Único do Governo Federal.
Acrescenta Ibrahim:
O Bolsa Família consiste em pagamentos de valor certo em dinheiro aos beneficiários, com o intuito de atender às demandas suportadas pelos programas substituídos, em especial no que diz respeito à manutenção do padrão alimentar da família, possibilitando a manutenção do ensino regular da criança, que é um dos requisitos do programa, além do exame pré-natal, ao acompanhamento de saúde (art. 3º). (IBRAHIM, 2016, p. 25)
Com o afã de melhor gerenciar os programas assistenciais o Decreto nº 6.135/2007 instituiu o Cadastro Único para os Programas Socais do Governo Federal, como instrumento de identificação e caracterização socioeconômica das famílias brasileiras de baixa renda, a ser obrigatoriamente utilizado para seleção de beneficiários e integração de programas sociais do Governo Federal voltados ao atendimento desse público. Ressalve-se, entretanto, que o referido cadastro não é utilizado pelo INSS para análise e concessão do BPC.
Assim como o critério econômico para aferição de hipossuficiência econômica utilizado pelo programa Bolsa Família, o mencionado decreto definiu a família de baixa renda como aquela que possui renda familiar mensal per capita de até ½ (meio) salário mínimo, ou ainda, com renda familiar mensal de até 3 (três) salários mínimos, reacendendo a discussão sobre a parametrização em salários-mínimos e critérios utilizados.
Desse modo, inúmeras demandas judiciais surgiram postulando a aplicação do mesmo limite de renda familiar aos que pleiteavam a concessão do BPC, uma vez que, de igual modo, tratavam-se de benefícios assistenciais.
Diante desse cenário, convém mencionar o disposto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. (BRASIL, 1942).
Nesse sentido, compete ao julgador avaliar a situação que atenda às exigências sociais e ao seu dinamismo. O critério estabelecido na lei não deve ser absoluto, mas sim, utilizado como balizador através do qual os membros do Judiciário norteiam sua atuação.
Cumpre salientar que tal atuação não pretende substituir o texto legal pela aplicação do direito a partir de convicções pessoais dos magistrados. Entretanto, é imprescindível que sejam observados os princípios constitucionais frente às disposições legais.
Luís Roberto Barroso, acerca da atividade do julgador, ao afirmar que:
O juiz não pode ignorar o ordenamento jurídico. Mas, com base em princípios constitucionais superiores, poderá paralisar a incidência da norma no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigências de razoabilidade e justiça que estão sempre subjacentes ao ordenamento.
Jamais deverá o magistrado se conformar com a aplicação mecânica da norma, eximindo-se de sua responsabilidade em nome da lei – não do direito! –, supondo estar no estrito e estreito cumprimento do dever. (BARROSO, 2001,p. 283)
Dessa forma, o julgador não deve ater-se apenas ao fixado na Lei nº 8.742/1993 e demais legislação infraconstitucional. Sua preocupação maior deve ser com o ordenamento como um todo, especialmente com o disposto na Constituição. Em relação aos direitos assistenciais, sua atuação deve se orientar no sentido de conferir-lhes a maior efetividade possível.
4.1 FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO
Como já dito anteriormente, art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo. Assim, levando-se em consideração valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), atribuído atualmente ao salário mínimo por meio da Lei nº 13.152/2015, para que o indivíduo seja considerado hipossuficiente economicamente a renda por pessoa que compõe o grupo familiar deve ser inferior a R$ 234,25 (duzentos e trinta e quatro reais e vinte e cinco centavos).
Tal dispositivo legal já foi questionado diversas vezes, principalmente acerca de sua constitucionalidade, visto que a Carta Magna garante um salário mínimo de benefício mensal ao idoso e portador de deficiência que não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Nesse contexto, Fábio Zambitte Ibrahim pondera:
Dentro do atual momento pós-positivista do Direito, aliado à reconhecida força normativa da Constituição, os princípios jurídicos constitucionais são dotados também de eficácia positiva, além das clássicas eficácias interpretativa e negativa, permitindo a demanda judicial de seu núcleo fundamental. A concessão do benefício assistencial, nestas hipóteses, justifica-se a partir do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual possui, como núcleo essencial, plenamente sindicável, o mínimo existencial, isto é, o fornecimento de recursos elementares para a sobrevivência digna do ser humano. (IBRAHIM, 2016, p. 700).
O limite econômico objetivo disposto no art. 20, §3º, da Lei nº 8.742/1993 foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1.232. O relator na ocasião, Ministro Ilmar Galvão, afirmou que o dispositivo era constitucional, visto que a própria Constituição, em seu art. 203, V, estabeleceu que a regulamentação do benefício assistencial deveria ser realizada por meio de lei. Contudo, asseverou que tal limite só estabeleceria uma presunção de miserabilidade, ou seja, o grupo familiar cuja renda é inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo presume-se hipossuficiente economicamente.
Assim, em casos em que este limite acabasse sendo ultrapassado, o juiz poderia, diante da situação concreta, apontar outros elementos que demonstrassem a carência econômica no intuito de conceder o benefício.
Entretanto, no referido julgado, prevaleceu o entendimento do Ministro Nelson Jobim, que sustentou que caberia apenas à lei estabelecer meios de comprovação do estado de miserabilidade e esta optou apenas pelo limite objetivo de ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Revendo posicionamento anterior a partir de ressalvas criadas por instâncias ordinárias e mesmo com base nas diversas e divergentes regulamentações sobre a assistência social, optou o STF por declarar a inconstitucionalidade tanto do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, ao prever o critério objetivo de renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes
idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (BRASIL, 2013).
Todavia, em função da potencial insegurança jurídica que a declaração de inconstitucionalidade da Lei poderia acarretar, o Egrégio Tribunal decidiu por declarar o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, parcialmente inconstitucional, sem pronúncia de nulidade, preservando-o até que editada nova regulamentação, a ser elaborada pelo legislador ordinário.
Nesse mesmo sentido vem se orientando a jurisprudência dos demais tribunais brasileiros. O STJ tem adotado o entendimento no sentido de que é possível a aferição do estado de miserabilidade por outros meios, a exemplo da recente ementa:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RESP 1.112.557/MG, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO RECEBIDO POR IDOSO QUE FAÇA PARTE DO NÚCLEO FAMILIAR. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 34, PARÁG. ÚNICO, DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.355.052/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp. 1.112.557/MG, representativo de controvérsia, DJe 20.11.2009, pacificou o entendimento de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
2. Do mesmo modo, firmou-se a orientação, na análise do REsp. 1.355.052/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, de que o art.
34, parág. único da Lei 10.741/2003 deve ser interpretado analogicamente, de modo que outros benefícios já concedidos a outro membro da família possam ser excluídos do cálculo da renda familiar para fins de concessão de benefício assistencial.
3. Agravo Regimental do INSS a que se nega provimento. (BRASIL, 2017)
A TNU já havia adotado tal entendimento em 2004, quando da edição de Súmula nº 11, que posteriormente foi cancelada:
A renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º da Lei nº. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. (BRASIL, 2004).
A TNU, mais recentemente, reafirmou o entendimento e em alternativa ao limite de ¼ (um quarto) do salário mínimo disposto na Lei nº 8.742/1993, editou Súmula nº 79 que dispõe sobre a elaboração de laudo técnico por assistente social para aferição da condição socioeconômica do postulante ao amparo social:
Nas ações em que se postula benefício assistencial, é necessária a comprovação das condições socioeconômicas do autor por laudo de assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou, sendo inviabilizados os referidos meios, por prova testemunhal. (BRASIL, 2015)
No que tange ao critério objetivo, importante salientar que, à época do julgamento que o considerou constitucional, o parâmetro utilizado foi o do salário mínimo em vigor naquele momento. Com o avanço da inflação e os reajustes do mínimo, é possível que a utilização do salário mínimo como balizador traga ainda mais distorções, distanciando-se dos objetivos constitucionais. Ademais, ao utilizar o salário mínimo como base, o legislador deixou de considerar a diferença do custo de vida existente entre as regiões do país, e, inclusive, dentro dos próprios estados.
É evidente que um parâmetro fixo e aleatório mostra-se pífio quando visa a definir quem se encontra em situação de vulnerabilidade social. Não restam dúvidas que somente através da análise individualizada do caso é possível concluir se a pessoa que se candidatou ao recebimento do benefício de fato necessita estar amparada pela assistência social.
Ocorre que essa análise caso a caso demanda uma maior complexidade na seara administrativa, exigindo a realização de diligências a fim de certificar as condições de habitação do pretenso beneficiário, a composição do grupo familiar, os
