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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE - MACAÉ
DEPARTAMENTO DE DIREITO DE MACAÉ
RENATO DA SILVA GOMES
RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS:
BREVE ESBOÇO SOBRE A REAL EFETIVIDADE DE UM INSTRUMENTO LEGAL QUE OBJETIVA EVITAR A FALÊNCIA DE EMPRESAS
MACAÉ JUNHO/2018
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RENATO DA SILVA GOMES
RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS:
BREVE ESBOÇO SOBRE A REAL EFETIVIDADE DE UM INSTRUMENTO LEGAL QUE OBJETIVA EVITAR A FALÊNCIA DE EMPRESAS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador:
Prof. Dr. Saulo Bichara Mendonça
Macaé Junho/2018
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Gomes, Renato da Silva.
Recuperação judicial de empresas: breve esboço sobre a
real efetividade de um instrumento legal que objetiva evitar a falência de empresas / Renato da Silva Gomes. Macaé, 2018.
58f.
Orientador: Prof. Dr. Saulo Bichara Mendonça.
TCC (Curso de Graduação em Direito) - Universidade Federal Fluminense, 2018.
1. Direito falimentar. 2. Lei n.º 11.101/2005. 3. Projeto de Lei n.º 10.220/2018. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.
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RENATO DA SILVA GOMES
RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS:
BREVE ESBOÇO SOBRE A REAL EFETIVIDADE DE UM INSTRUMENTO LEGAL QUE OBJETIVA EVITAR A FALÊNCIA DE EMPRESAS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em 26 de junho de 2018.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________ Prof. Dr. Saulo Bichara Mendonça
Orientador
___________________________________________________________ Prof. Mestre Francisco de Assis Aguiar Alves
___________________________________________________________ Prof. Dr. Jorge Luiz Lourenço das Flores
Macaé Junho/2018
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Dedico este trabalho à minha família e amigos pelo constante incentivo e apoio, em particular à minha esposa por não me permitir duvidar da minha capacidade de realizar mais este projeto.
6 AGRADECIMENTOS
Agradeço principalmente a Deus, minha fonte maior de força. Devo registrar um agradecimento especial à minha esposa, companheira de todas as muitas lutas, que sempre me apoiou e incentivou na retomada dos estudos, mesmo que isso tenha significado menos tempo de dedicação para com a família. Obrigado por estar ao meu lado em todas as horas.
Faço também um agradecimento especial a todos os membros da banca examinadora, o Prof. Francisco de Assis Aguiar Alves e o Prof. Jorge Luiz Lourenço das Flores, que dedicaram seu tempo à leitura deste trabalho, contribuindo com seu conhecimento para o engrandecimento do mesmo. Da mesma forma, agradeço ao meu orientador, o Prof. Saulo Bichara Mendonça, pelo apoio e ensinamentos, que me auxiliaram na elaboração do presente trabalho.
7 RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso, apresenta a proposta de se desenvolver uma análise da legislação vigente que regula a recuperação judicial das empresas privadas no Brasil, visando investigar quais os aspectos jurídicos que podem de alguma forma, estar dificultando em demasia a condução do plano de recuperação das sociedades empresárias. Em termos comparativos, realizar-se-á uma abordagem de pontos da proposta legislativa elaborada pela União, por meio do Ministério da Fazenda, que tramita no Congresso Nacional sob o n.º 10.220/2018, numa tentativa de se projetar o novo cenário vislumbrado pelo governo brasileiro para a recuperação financeira e falências.
8 ABSTRACT
The present study presents the proposal to develop an analysis of the current legislation that regulates the judicial recovery of private companies in Brazil, aiming to investigate which legal aspects, may somehow, be making it difficult to conduct the plan recovery of business enterprises. In comparative terms, a points approach will be made to the legislative proposal elaborated by the Union, through the Ministry of Finance, which is under analysis in the National Congress under N.º 10.220/2018, in an attempt to project the new scenario envisioned by the Brazilian government for financial recovery and bankruptcy.
9 SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
2 DO DIREITO FALIMENTAR ... 12
2.1 As Principais Fases do Direito Falimentar ... 12
2.2 Da Legislação Falimentar em Vigor ... 14
2.3 Da Análise da Lei de Falências ... 16
3 DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 21
4 EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 29
5 DAS PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ... 34
6 DA PROPOSTA DO MINISTÉRIO DA FAZENDA ... 41
CONCLUSÃO ... 51
10 Lista de Figuras
Figura 01: Assembleia da Oi que aprovou o plano de recuperação. Figura 02: plataforma grupo SCHAHIN.
Figura 03: canteiro de obras paralisadas da PDG. Figuras 04 e 05: setor de produção da ACP Mercantil.
Lista de Gráficos
Gráfico 1: Número total de pedidos de falência desde a criação da Lei n.º 11.101/2005.
Gráfico 2: Número total de pedidos de recuperação judicial desde a criação da Lei n.º 11.101/2005.
11 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo tecer uma breve análise da atual legislação sobre o processo de falência e de recuperação judicial, assim como, comentar o Projeto de Lei n.º 10.220/2018, que visa alterar e modernizar esses procedimentos.
O segundo capítulo trará um panorama sobre a legislação em vigor, a Lei n.º 11.101/2005, assim como, sobre as diversas fases do direito falimentar, apresentando uma análise sobre a atual Lei de Falências.
No terceiro capítulo serão abordadas questões referentes ao processo de recuperação judicial, com a apresentação de gráficos elaborados com base em dados coletados junto à Serasa Experian. No quarto capítulo, serão expostos alguns exemplos de empresas que passaram ou ainda passam pelo processo de recuperação judicial.
Nos capítulos cinco e seis serão vistas as propostas de alteração da Lei n.º 11.101/2005, e mais especificamente, a proposta enviada recentemente, pelo Presidente da República, o Projeto de Lei n.º 10.220/2018.
12 2. DO DIREITO FALIMENTAR
2.1 As Principais Fases do Direito Falimentar
Os sistemas jurídicos sempre alternaram momentos de maior ou menor proteção dos direitos, ora a favor do credor, ora em benefício do empresário devedor. Como defendem Salomão e Santos (2012, en passant), nunca se estabeleceu um limite muito claro para a defesa dos direitos de um ou de outro lado dessa relação.
A legislação vigente sobre a matéria, a Lei n.º 11.101/2005, busca de alguma forma balancear essa sensível relação, tutelando os direitos do credor, mas de forma simultânea, procurando assegurar a sobrevivência da empresa devedora, com ênfase voltada aos benefícios sociais atrelados à manutenção de suas atividades. Buscar um ponto de equilíbrio sempre foi e continua sendo a grande dificuldade do legislador.
Várias fases estiveram presentes no direito falimentar ao longo da história. Em cada uma delas observou-se direitos e imputações dos mais diversos tipos, desde a garantia de pagamento de débito não honrado, com o próprio corpo, obrigação essencialmente pessoal e cobrada pelos próprios credores, sem a necessidade da interferência do Estado, como no Direito Romano (BALDON. 2010, p.08), passando pela garantia de pagamento com o patrimônio do devedor, a criminalização de algumas condutas do empresário insolvente e, nos tempos mais atuais, com a ideia central de preservação da sociedade empresária em vias de falência, com prevalência até mesmo sobre direitos do empresário devedor e de seus credores. Destacam-se quatro principais fases no direito falimentar brasileiro: a primeira, que teve início com a promulgação do Código Comercial, Lei n.º 556/1850, ainda no contexto do Brasil Império e que perdurou até o início da República Brasileira. Nesse período, observava-se certa falta de clareza quanto à conceituação dos institutos, os credores gozavam de excessiva autonomia na organização da falência e esta para que se configurasse, bastava que cessassem os pagamentos.
O Código Comercial, que suportou este início do nosso direito falimentar foi alvo de muitas e severas críticas. Classificado como deveras complicado, dispendioso e prejudicial à credores e devedores de forma simultânea, este código dava, segundo aqueles que o desaprovavam, especial relevância à apuração da responsabilidade comercial da falência, demandando excessivo tempo até que se alcançasse o objetivo final, qual seja a liquidação da “massa falida”.
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Com o advento da República, iniciou-se a segunda fase do direito falimentar no Brasil. O Decreto n.º 917, de 24 de outubro de 1890, reformou a parte III, que dispunha sobre a falência, no Código Comercial então vigente. Avaliada por muitos como uma espécie de “barreira contra fraudes”, esse novo dispositivo legal foi considerado extremamente importante por considerar além da impontualidade nos pagamentos, atos e fatos descritos em lei para caracterizar o estado de falência. Introduziu ainda, mecanismos supostamente capazes de evitar a situação de inadimplência sem controle ou mesmo a insolvência, como o acordo extrajudicial, o qual era avaliado pela assembleia geral de credores, a concordata preventiva e a disposição de bens.
Mesmo tendo trazido ao tema reconhecidos avanços, o Decreto ora em análise, não passou incólume pelo tempo, sendo objeto de reforma pela Lei n.º 859, de 22 de agosto de 1902. Foi promulgada, em sequência, a Lei n.º 2.024, de 19 de dezembro de 1908, trazendo alguns pontos de merecido destaque, tais como:
- a inadimplência como fator determinante para o estado de falência;
- o elenco das obrigações às quais quando descumpridas caracterizariam a falência; - a definição dos chamados atos falimentares;
- a supressão da concordata amigável, tratando como válida somente a judicial e a conceituação dos crimes falimentares.
A terceira fase do direito falimentar brasileiro tem início no ano de 1945, com a vigência do Decreto-Lei n.º 7.661, que tratou com maior relevância o caráter judicial da falência, assim como da concordata, eliminando desta, a natureza contratual. Proibiu ainda, a concordata amigável, além de mitigar a influência dos credores no processo falimentar. Outra inovação trazida pela nova legislação, foi a não necessidade de anuência dos credores como condição para a concessão da concordata preventiva. Cabe destaque, da mesma forma, a possibilidade do processo criminal caminhar paralelamente ao processo de falência.
A quarta e atual fase do Direito Falimentar Brasileiro, iniciada com a Lei n.º 11.101/2005, altera sobremaneira a legislação anterior, instituindo como ponto central a possibilidade de recuperação judicial e/ou extrajudicial da empresa em acentuada dificuldade, a fim de evitar a falência.
14 2.2. Da Legislação Falimentar em Vigor
A legislação vigente, que trata do processo de recuperação judicial das empresas no Brasil, teve seu debate e tramitação iniciados com o envio à Câmara dos Deputados do Projeto de Lei n.º 4.376/1993, pelo Poder Executivo. Após tramitar inicialmente pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), que teve como relatores os deputados Nelson Marquezelli e Osvaldo Biolchi, foi constituída, nos termos do art. 34, II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados - RICD, uma comissão especial para apreciar a matéria em julho de 2004, integrada pelas comissões de Administração e Serviço Público - CTASP, Desenvolvimento Econômico - CDE, Indústria e Comércio - CIC, Finanças e Tributação - CFT e Constituição, Justiça e Cidadania - CCJC.
Após mais de uma década de tramitação na Câmara dos Deputados, apesar do regime de urgência observado no art. 155 do RICD, e o recebimento de 526 (quinhentas e vinte e seis) emendas, o Projeto de Lei foi enviado ao Senado Federal para apreciação, em observância ao sistema bicameral brasileiro, onde sofreu diversas alterações deu origem ao PLC n.º 71/2003.
Reconhecida pela maioria dos estudiosos da matéria como um avanço, principalmente no que diz respeito à busca por salvaguardar a empresa da falência por meio de um grande entendimento entre os credores, instituições financeiras, sócios, administradores, colaboradores e ainda outros eventuais interessados, com o objetivo maior de mantê-la em condições de continuar operando no mercado, a nova legislação não escapou ilesa de críticas logo seu período inicial de vigência.
A proposta citada, além de possibilitar, ao menos em tese, que todos os envolvidos minimizem eventuais prejuízos, vislumbra oportunidade para uma reestruturação da empresa no que diz respeito ao seu passivo, possibilitando, desta forma, uma atenção especial aos seus mecanismos de análise e controle. Essa busca por um entendimento entre os envolvidos diminui o estigma de que solicitar a recuperação judicial se traduz em motivo de vergonha para o empresário em dificuldade intensa.
Argumenta MACIEL (2014, en passant), que não faz sentido tal exigência legal, haja vista que 40% (quarenta por cento) das pequenas e micro empresas não conseguem ultrapassar o segundo ano de vida exercendo suas atividades, citando para tal afirmação, dados do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE.
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inciso III do art. 48, quando preceitua que não pode a empresa requerer uma segunda recuperação judicial em prazo inferior a cinco anos.
Percebe-se nítida a situação de certo controle das empresas pelo Estado, na medida em que estas se vêem subordinadas a uma legislação que regula contratos comerciais, trabalhistas, tributação e muitas vezes e em certo grau, o próprio mercado. Desta forma, é plausível concluir que, em determinada medida, o próprio Estado é ao menos co-responsável pela situação de dificuldade vivida por grande parte das empresas.
Corroborando esse raciocínio, Maciel (2014) esclarece que o Estado e suas políticas públicas é, ao menos em parte, responsável pelo desenvolvimento econômico de um país e esse deveria investir no crescimento e desenvolvimento das pequenas e micro empresas, através de legislação tributária mais justa, maior destinação de recursos para financiamento destas e criação de programas de capacitação para empreendedores, mesmo entendimento de Salomão e Santos (2012, p.19), que reforçam o papel do Estado de fomentador da economia nacional. Ainda de acordo com Maciel (2014), dados do SEBRAE de 2009 já apontavam as micro e pequenas empresas como predominantes no meio empresarial brasileiro e responsáveis pela geração da maior partes dos postos de trabalho, assim como protagonistas na geração do PIB nacional. Apesar disso, ainda há certa desatenção por parte do Estado, quanto à análise pelo poder público desses números expressivos, relativos à mortalidade nesse conjunto de empresas, o que serviria para elaboração de estratégias que buscassem minimizar o quadro então apresentado.
Na avaliação de Pimenta (2007), não há como negar avanços contidos na nova legislação com a criação de um sistema simples, porém, não se considerou de forma acertada a importância e a difícil realidade vivida pelas microempresas, assim como, as de pequeno porte no Brasil, uma vez que o plano de recuperação não contempla todos os créditos, e por consequência, não atende os anseios de tão relevante conjunto de empresas.
Houve, segundo sua apreciação, preocupação excessiva quanto à repercussão do fechamento de grandes empresas, tema frente ao qual não se pode ficar indiferente, mas não se considerou as dificuldades sofridas pelas empresas menores, que no conjunto podem de forma efetiva, causar efeitos sociais danosos muito mais relevantes para o mercado, e consequentemente, para a economia do país, principalmente no que tange ao fechamento de postos de trabalho.
Seguindo ainda um pouco mais nesta seara, o Senador Ramez Tebet (PMDB-MS), então relator do PL n.º 71/2003, que deu origem a Lei n.º 11.101/2005, consignou em seu
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parecer (TEBET. 2005, p.109):
Preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados intangíveis como: nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, Know-how (possuir Know-how ou domínio e conhecimento exclusivo do seu empreendimento), treinamento, perceptiva de lucro futuro, entre outros.
Este entendimento, do relator da matéria, acaba por traduzir o princípio norteador da Lei n.º 11.101/2005, qual seja, a preservação da empresa e todos os seus efeitos. Para dar cores mais fortes à questão, Luiz Barretto, Presidente do SEBRAE, ao comentar a mortalidade das micro e pequenas empresas (MPEs), em 2010, portanto, após cinco anos de vigência da atual legislação sobre recuperação judicial e falências, disse que, aproximadamente, 27%, dessas empresas não conseguia ultrapassar o segundo ano em atividade (ZUINI. 2011). Ainda com relação à mortalidade das MPEs, verifica-se que, naquele período, no setor da construção civil, apenas 66 (sessenta e seis) de cada 100 (cem) empresas conseguiam se manter ativas após o segundo ano de vida (ZUINI. 2011). Há que se considerar que este setor, que possui grande dependência do cenário econômico nacional, de incentivos por parte do Estado e de financiamento em abundância, emprega um grande contingente de mão de obra com pouca qualificação profissional e, consequentemente, com pouca empregabilidade. Daí a sua representatividade no que se refere a necessidade de um conjunto de esforços para viabilizar sua sobrevivência.
Ainda segundo palavras de Tavares, se observarmos uma extensão no prazo de análise, a situação das MPEs no início desta década era ainda mais preocupante: “Em 2010, 58%
(cinquenta e oito por cento) das empresas de pequeno porte fecharam as portas antes de completar cinco anos” (Apud MACIEL. 2014).
2.3 Da Análise da Lei de Falências
Antes mesmo de completar cinco anos de vigência, a Lei n.º 11.101/2005 já era objeto de propostas de reforma. Em 2009, Cristo já noticiava proposta encaminhada pelo INRE – Instituto Nacional de Recuperação de Empresas, à Câmara dos Deputados, apontando falhas na lei e indicando modificações que então considerava pertinentes.
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dos credores, sem sufocar a sobrevivência do negócio, também apontava aquilo que considerava fraquezas. O objetivo da proposta, segundo o instituto, era, de alguma forma, considerar com maior ênfase aqueles que tivessem interesse em continuar a atividade empresarial, e não especuladores, grupos financeiros que aportariam recursos apenas visando lucrar com a recuperação da empresa e não contribuir com a sua continuidade.
Nas palavras do juiz Carlos Henrique Abrão, conselheiro consultivo do INRE, em agosto de 2009 havia mais de 2.500 (duas mil e quinhentas) recuperações judiciais em andamento na Justiça brasileira, muitas das quais com a atuação de investidores pouco ou nada engajados na busca pela continuidade da produção, e sim ocupados em adquirir ativos das empresas em situação de acentuada dificuldade para logo em seguida comercializá-los:
“Queremos que o controle seja tirado daquele que não merece, de especuladores, e deixado com quem sabe administrar” (PORTAL DA CLASSE CONTÁBIL. 2009).
A crise financeira mundial, desencadeada em 2008 pelo estouro da bolha em que se transformou o sistema de hipotecas imobiliárias nos Estados Unidos, acabou se configurando em verdadeira “prova de fogo” para a legislação então recente. No ano seguinte ao início da crise, mais do que dobrou o número de pedidos de recuperação judicial no Brasil. Dos 253 pedidos feitos à Justiça, 198 foram aprovados, frente a 120 pedidos apresentados e aprovados no ano anterior (PORTAL DA CLASSE CONTÁBIL. 2009).
O motivo do envio da proposta de mudanças realizado pelo INRE, foi exatamente a dificuldade observada em se aplicar de forma prática a Lei n.º 11.101/2005. Dentre as mudanças sugeridas estavam (PORTAL DA CLASSE CONTÁBIL. 2009):
1. O aumento do poder do juiz competente para julgar o pedido de recuperação judicial, para que esse pudesse aprová-lo, mesmo que em sentido colidente à decisão da maioria dos credores.
2. A previsão para um acompanhamento muito mais próximo nos 03 três) primeiros meses de execução do plano de recuperação e na observância de incapacidade, morosidade excessiva ou inércia, a falência seria de imediato decretada.
3. Limitação de prazo no qual a empresa pudesse se manter em recuperação. Para as MPEs, 05 (cinco) anos e para empresas maiores um prazo de 10 (dez) anos.
4. Vantagens para as MPEs, que passariam a contar com procedimento sumário nos processos de recuperação, possibilidade de envolvimento maior de credores, o que na visão do Instituto, impossibilitaria ações movidas por bancos objetivando a tomada de bens da empresa e
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limitação de juros sobre a dívida em 6% (seis por cento) ao ano.
5. O fim da possibilidade das instituições bancárias executarem a denominada “trava bancária”, procedimento pelo qual os bancos podem apoderar-se dos ativos recebíveis das empresas em recuperação, o que na avaliação do INRE, impossibilita que os recursos arrecadados pelas empresas financiem a retomada de suas atividades.
6. A extinção das ações que de alguma forma surpreendessem a empresa em recuperação. No caso de eventuais ações, estas deveriam ser encaminhadas ao juiz da recuperação, aqui abarcadas as ações trabalhistas, penhoras online via BacenJud, assim como os arrestos. Tudo isso objetivando não causar dificuldades ou empecilhos à execução do plano.
7. Mais liberdade de trabalho, na condução dos negócios, para o administrador judicial nomeado.
O objetivo da legislação inerente ao tema da recuperação judicial de empresas, no pensamento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão (2012, en
passant), é o de que é vital proteger e resguardar, não somente os direitos dos credores, mas
também, e talvez de forma mais relevante, a integralidade do patrimônio da sociedade empresária em dificuldades, de modo a assegurar o plano de soerguimento da empresa.
O art. 47 da nova Lei dispõe (BRASIL. 2005):
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
O dispositivo legal preceitua, portanto, como regra, a busca pela “salvação” da empresa em acentuada dificuldade, desde que ainda economicamente viável. A falência como medida extremada somente deve ser decretada quando da inequívoca impossibilidade de se preservar a atividade (SALOMÃO. SANTOS. 2012, p.14). Da mesma forma, a decretação de falência não pode se configurar em medida substituta à ação de cobrança. Baseado em jurisprudência do STJ, Salomão cita como avanço, a suspensão, uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, das ações de execução em face do devedor, mesmo
depois de decorrido o prazo de 180 dias previstos no art. 6º, § 4º da nova lei de falências
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Tece Salomão (2012, p.29), na sequência, algumas considerações sobre o art. 60 da Lei n.º 11.101/2005, que na sua avaliação se constitui em um dos mais relevantes pontos desta nova legislação, pois trata a questão da sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (BRASIL. 2005):
Art. 60 Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.
Buscando reforçar o entendimento sobre filial, esclarecemos que se trata de toda casa comercial ou estabelecimento mercantil, industrial ou civil, dependente ou ligado a um outro que, em relação a ele, tem o poder de mando ou chefia (DE PLÁCIDO E SILVA. 2005, p.619). Entendimento esse que, nas palavras de Salomão (2012, p.29), se coaduna com o verificado em vários países europeus, numa espécie de blindagem do ativo para o novo arrematante e, consequente valorização do mesmo para a empresa. O que se busca aqui é facilitar a disposição do ativo com a finalidade de amortizar ou mesmo resolver de forma definitiva o passivo da empresa. A garantia judicial de inexistência da sucessão facilita então a possibilidade de valorização da empresa na medida em que consiga minimizar ou mesmo se desligar dos ônus que sobre si recaiam.
Salomão (2012, p.194), analisando os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial, nos ensina que os arts. 49 e 59 da Lei de Falências estabelecem como regra que a universalidade de credores deve submeter-se aos efeitos da recuperação. Citando palavras do mestre Fábio Ulhoa Coelho, esclarece que "os credores cujos créditos se constituírem depois
de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos dos efeitos deste” (SALOMÃO. SANTOS. 2012, p.195).
Na seara dos contratos frente a atual legislação, afirma o Ministro do STJ que, diferentemente da legislação anterior, qual seja, o Decreto-Lei n.º 7.661/1945, não está colocada de forma expressa no Capítulo III, norma referente aos contratos bilaterais. Porém, o entendimento do art. 49 determina no seu § 2º que “as obrigações anteriores à recuperação
judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial” (SALOMÃO. SANTOS. 2012, p.229). Os contratos, desta forma, não
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se resolvem com o deferimento do processamento do plano de recuperação, salvo disposição em contrário no próprio plano.
Sobre a petição de impetração de recuperação judicial, nos ensina que, a mesma deve conter uma breve síntese sobre a empresa, contendo dados cronológicos de sua atuação, eventuais transformações, suas dificuldades e respectivos motivos associados às mesmas, um panorama da situação vivenciada e demonstração de sua viabilidade operacional (SALOMÃO. SANTOS. 2012, p.39-46).
Em seguida, em observância ao art. 51 da Lei n.º 11.101/2005, que trata de forma específica do pedido, necessário se faz, demonstrar o conteúdo disposto em seus incisos: I - a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor das razões da crise econômico financeira; II - as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido; III - a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito; IV - a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito; V - certidões de regularidade no registro público de empresas; VI - relação dos bens dos sócios e dos administradores; VII - extratos bancários das contas correntes e aplicações financeiras de todas as espécies da requerente; VIII - certidões dos cartórios de protestos; IX - todas as demandas judiciais envolvendo a requerente. É necessário ainda, apresentar declaração de inexistência de impedimentos legais, elencadas no rol do art. 48 da Lei n.º 11.101/2005. Por fim, a petição deve conter o pedido de deferimento do processo de Recuperação Judicial (SALOMÃO. SANTOS. 2012, p.39-46).
A Lei n.º 11.101/2005, na avaliação de Salomão e Santos (2012, en passant), trouxe várias inovações ao direito falimentar, alterou conceitos e termos jurídicos, extinguindo a concordata e a continuação das atividades do falido, constituindo o plano de recuperação da empresa, o verdadeiro coração da nova legislação. Para esses autores, muitas vezes, a falência de uma sociedade empresária, com todas as suas consequências danosas, tanto para o empresário falido, quanto para o meio social ao qual está inserida, não se dá por falta de atenção, de zelo, negligência ou má-fé do empresário.
21 3. DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial tem natureza contratual. Trata-se de uma nova pactuação proposta pelo devedor aos seus credores, onde o Estado exerce o controle da legalidade tanto em relação à garantia de direitos quanto obrigações legalmente determinadas. A partir da aceitação por parte dos credores passa a vigorar uma espécie de contrato entre as partes. Quando deferida a recuperação, esta tem como um de seus efeitos imediatos a "novação", que é a extinção de uma obrigação antiga por sobreposição de uma nova, que será cobrada do devedor em caso de descumprimento do que foi estipulado na homologação do plano de recuperação.
Cumpre destacar que, o descumprimento por parte do devedor de obrigação advinda da novação, não restaura o status quo. Em outras palavras, a aplicação desse instituto não tem o poder de restaurar a obrigação nos termos anteriores à novação. O credor poderá exigir o cumprimento da nova obrigação, não mais da antiga, suplantada. Por outro lado, se a recuperação não tiver êxito e a falência for decretada, a novação, com todos os seus benefícios e efeitos deixa de existir e as obrigações antes existentes são restituídas.
A sentença homologatória do plano de recuperação judicial, constitui-se em um título executivo judicial, nos termos do § 1º, do art. 59 da Lei de Falências. De posse desta, pode o credor, o Ministério Público ou o administrador em caso de descumprimento do plano de recuperação, no prazo de 02 (dois) anos, requerer ao juiz a decretação da falência. Nos termos do art. 73 da mesma Lei, o juiz, de ofício e observada a situação supracitada, decretará a falência.
Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembleia geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;
IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.
O Capítulo III da Lei n.º 11.101/2005, trata da legitimidade para requerimento da recuperação judicial, assim como, dos créditos a ela sujeitos. O § 1º do art. 48 dispõe sobre
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outros legitimados, alem do devedor, para requerer a recuperação judicial.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 02 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
§1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.
Relativo aos créditos sujeitos a recuperação judicial, o caput do art. 49 da Lei N.º 11.101/2005, dispõe que:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
Resta, portanto, analisar os créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Por força do mesmo artigo 49, alem dos créditos posteriores aos relacionados no pedido de recuperação, estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial:
1. Os créditos elencados no § 3º, que se traduzem em certa garantia ao credor e não se justificaria estarem presentes no processo de recuperação.
Art. 49. (...)
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
2. Os créditos mencionados no § 4º, que dizem respeito aos contratos adiantamento de câmbio.
Art. 49. (...)
§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.
Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: (...)
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o,
23 da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
3. Os créditos tributários tratados no § 7º do art. 6º. Estes não fazem parte da recuperação judicial. Na eventual necessidade do devedor em realizar um parcelamento destes créditos, ele deverá pleiteá-lo diretamente ao ente público.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
(...)
§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
A respeito do parcelamento dos créditos tributários, o Enunciado n.º 55, da I Jornada de Direito Comercial (SOUZA. 2016), dispõe ser este um direito do devedor e não deve ser tratado como uma faculdade do ente público. Não podendo, portanto, ser exigido do devedor, quando da elaboração do plano de recuperação, a apresentação de certidões negativas de débito tributário, tampouco condicionar a concessão da recuperação à apresentação de prova de quitação de todos os tributos.
Enunciado 55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.
O art. 50 da Lei de Falências relaciona uma série de meios que podem ser utilizados pelo devedor na recuperação judicial. Dentre esses meios pode-se destacar o trepasse, que se traduz na entrega da empresa ao credor, e, a novação, que significa melhores condições para a quitação de obrigações, transformando o débito anterior apresentado na recuperação em uma dívida nova.
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III - alteração do controle societário;
24 seus órgãos administrativos;
V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI - aumento de capital social;
VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X - constituição de sociedade de credores; XI - venda parcial dos bens;
XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII - usufruto da empresa;
XIV - administração compartilhada; XV - emissão de valores mobiliários;
XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.
A recuperação judicial configura um instrumento que pode ser utilizado pelo empresário devedor, seja este individual ou sociedade empresária, no qual esse apresenta sua dificuldade econômico-financeira, sua capacidade de recuperação e seu desejo de continuar exercendo suas atividades. Seu objetivo principal é a reorganização e consequente preservação da empresa, mantendo desta forma a sua função social e estímulo à atividade econômica do país. A recuperação não se aplica às:
a) Empresas públicas e sociedades de economia mista. b) Instituições financeiras públicas e privadas.
c) Cooperativas de crédito, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde e sociedades de capitalização.
d) Sociedades seguradoras (Decreto-Lei n.º 73/1966 – Decreto n.º 64.459/1967). e) Sociedades irregulares (de fato) – por ausência de registro no Comércio. f) Sociedades simples.
A competência, para deferir a recuperação ou decretar a falência, é do juízo do local do principal estabelecimento do devedor, ou da filial da empresa, que tiver sede fora do
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território brasileiro.
Para requerer a recuperação judicial o devedor precisa estar no exercício regular de suas atividades por período superior a 02 (dois) anos e atender cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Não ter falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes.
b) Não ter, há menos de 05 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial.
c) Não ter, há menos de 05 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (MPEs).
d) Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na lei falimentar.
Quando se tratar de pessoa jurídica que exerça atividade rural, a exigência de comprovação de exercício regular por prazo superior a 02 (dois) poderá ser efetivada por meio da Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, desde que entregue tempestivamente.
A recuperação pode ser requerida também pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor, pelo inventariante ou sócio remanescente, obedecendo a 03 (três) fases:
1. A fase postulatória que se inicia com a petição inicial e termina com o despacho do juiz que, depois de verificado o cumprimento dos requisitos formais, defere a recuperação.
2. A fase seguinte, deliberativa, analisa o cumprimento das exigências legais, apresentação, discussão e aprovação do plano de recuperação e finaliza com a concessão do benefício. 3. A fase executória inicia-se com a execução do plano e depois de cumpridas as obrigações vencidas no prazo legal previsto, o juiz decretará, por sentença, o encerramento da recuperação judicial, ou, em caso de descumprimento, decretará a falência.
Análises elaboradas por juristas e acadêmicos dedicados à matéria, através de livros e textos publicados, apontam avanços e fragilidades da nossa lei falimentar.
Conforme destacado por Collmann (2016), Gladston Mamede, em seu livro Falência e Recuperação de Empresas, destaca a importância da recuperação da empresa trazida com a nova legislação, em contraponto com a anterior, o Decreto-Lei n.º 7.661/1945 que tinha como
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prioridade o atendimento aos direitos dos credores. Nesse sentido, ressalta a importância dada pelo art. 47 do diploma legal vigente à preservação da empresa (MAMEDE. 2012, p.212):
Ora, compreendendo a empresa como algo mais do que, apesar da insolvência do empresário ou sociedade empresária. Isto é possível pela transferência da empresa a outrem, que, pagando por ela, manterá seu funcionamento, atendendo à sua função social. O ex-titular mantém falido e o valor da alienação ingressa para a massa. A liquidação do patrimônio empresarial não mais se confunde com a extinção da empresa. Isso é viável, pois se transfere apenas do ativo, sem o respectivo passivo, que será mantido na massa falida. Simplesmente um conjunto de bens, a liquidação do patrimônio do falido pode fazer-se com a preservação da empresa, ou seja, alienação do somatório de estabelecimento (conjunto organizado de bens para o exercício da empresa) e atividade.”
As alterações sofridas na Lei n.º 11.101/2005, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 147/2014, com especial destaque para as alterações em relação às MPEs, proporcionaram um ambiente significativamente melhor para o instituto da recuperação judicial. Como podemos observar no quadro abaixo, desde a criação da Lei n.º 11.101/2005, houve uma redução gradativa no número de falências requeridas e decretadas, com uma estabilização relativa a partir do ano de 2010:
Em artigo publicado no site Migalhas, em setembro de 2017, a advogada Paula Naslavsky e o economista João Alves Filho, afirmam que os avanços alcançados na legislação, por si só, não são suficientes para desenhar um quadro favorável à busca por parte
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do devedor deste recurso, apesar de terem registrado que dados da Serasa Experian, apontavam uma redução de 25,8% (vinte e cinco e oito décimos por cento) nos pedidos de recuperação judicial em relação ao mesmo período do ano anterior.
De outro lado, ainda de acordo com dados da Serasa Experian, verificamos um crescimento significativo no número de recuperações judiciais, desde a criação da Lei n.º 11.101/2005:
Em maio de 2017 o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em decisão monocrática da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp. n.º 1.658.042/RS, decidiu pela inexigibilidade da apresentação da certidão de regularidade fiscal como requisito indispensável para a concessão da recuperação judicial. Na decisão, a Ministra não considerou suficiente o argumento da Fazenda Pública de que a inexigibilidade como condição essencial para o deferimento da recuperação viola os art. 57 da Lei n.º 11.101/2005 e 191-A da Lei n.º 5.172/66, o Código Tributário Nacional - CTN (STJ. 2017).
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No mesmo sentido, o Senado Federal aprovou em 28 de fevereiro de 2018, como mais uma iniciativa na busca por facilitar o acesso das empresas enquadradas como MPE ao instituto da recuperação judicial, o Projeto de Lei do Senado n.º 285/2011, de autoria do Senador Ciro Nogueira (PP-PI), que prevê que as empresas de pequeno porte podem ser dispensadas da apresentação das certidões negativas de débito tributário. Sem significar perdão das dívidas tributárias, a dispensa da apresentação das certidões apenas desobriga a empresa de quitar ou realizar parcelamento do débito com a Fazenda Pública como condição para sua opção pelo instrumento que pode salvá-la da falência. Foram 63 votos a favor, nenhum voto contrário e nenhuma abstenção (AGÊNCIA SENADO. 2018). O Projeto de Lei n.º 285/2011, foi remetido à Câmara dos Deputados em 06 de março último, onde será apreciado, podendo sofrer emendas (SENADO FEDERAL. 2018).
O ambiente econômico do país influencia sobremaneira a procura pelo instituto. A crise na economia instalada em nosso país a partir de 2015, fez com que as empresas diminuíssem seus volumes de negócios e consequentemente sua capacidade de reagir frente às dificuldades.
Diante de um cenário de extrema turbulência política e seus inquestionáveis e deletérios efeitos na economia, aliado a gravíssimas e sem precedentes denúncias de corrupção de agentes públicos, o empresariado teme, diante de horizontes nada animadores, pela falta de perspectivas, não ser capaz de assumir compromissos frente a seus credores. Esta letargia no cenário econômico nacional influencia negativamente na decisão do devedor em buscar o recurso da recuperação judicial, fazendo na maioria das vezes elevar consideravelmente o endividamento da empresa em dificuldades e a deterioração da sua capacidade de reação.
Como podemos verificar no gráfico 2, supra, a partir do ano de 2015, vimos um aumento significativo no número de pedidos de recuperação judicial, com um aumento de 55,59% em relação ao ano de 2014 (SERASA EXPERIAN. 2018).
É plausível, então, concluir que o instituto da recuperação judicial, ferramenta moderna e eficaz para a reestruturação e preservação da empresa, tem um “time” próprio. O decréscimo na procura por esta ferramenta não significa, diante do quadro exposto, uma melhora na economia. Por conta da deterioração da sua situação econômica, acarretada pela espera por horizontes mais favoráveis, diversas empresas acabam por perder este momento mais propício de ingressar com o pedido de recuperação e acabam não se considerando mais em condições de apresentar um plano de amortização do seu passivo junto aos credores.
29 4. EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Reportagem do jornal Folha de São Paulo, de 08 de janeiro do presente ano, destaca a aprovação por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, do processo de recuperação judicial da empresa de telefonia OI, que até o momento da concessão já acumulava dívida de R$ 64 bilhões. O plano de recuperação, aprovado pela quase totalidade dos credores presentes na assembleia de credores, recebeu voto contrário da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), pois prevê parcelamento de R$ 11 bilhões de dívidas da empresa entre multas e encargos com o órgão regulador. Com determinação para o pagamento em até 10 (dez) dias dos valores devidos, a cerca de 30.000 (trinta mil) credores, os quais possuem créditos de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) junto à empresa, o plano aprovado pela Justiça fluminense prevê, ainda, o início do pagamento dos credores trabalhistas em até 180 (cento e oitenta) dias contados da sua aprovação.
O interesse público serviu de base para a decisão judicial pela homologação do plano, uma vez que a empresa OI atende cerca de 70 (setenta) milhões de usuários e emprega um total de 140.000 (cento e quarenta mil) trabalhadores, além do fato de 3.000 (três mil) municípios brasileiros dependerem dos serviços de telefonia e internet prestados com exclusividade por essa empresa.
Lembrou o juiz da 7ª vara empresarial do Rio de Janeiro, Fernando Viana, “tratar-se
de um dos maiores conglomerados empresariais do Brasil, com forte impacto na economia brasileira e grande recolhedor de impostos” (TEIXEIRA. 2018). Por isso verifica-se um
processo de recuperação judicial com números até então inéditos.
Desentendimentos entre credores e acionistas da OI Telefonia, desde o pedido inicial de recuperação em 2016, levaram à elaboração de cinco planos diferentes até a aprovação da versão final em janeiro de 2018. A característica principal do plano aprovado foi:
1. O ataque à dívida financeira da organização, que diminuiu de R$ 49,4 bilhões para R$ 23,9 bilhões.
2. O parcelamento em 240 (duzentos e quarenta) meses da dívida de R$ 8,3 bilhões com a ANATEL.
3. A suspensão de pagamento de dívidas com bancos privados e públicos, como CEF e BNDES, por quatro anos.
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Os investidores internacionais com créditos a receber, por sua vez aceitaram transformar a dívida em participação acionária num limite de 75% do capital da OI Telefonia. A aprovação do plano de recuperação da OI Telefonia, insere a organização numa nova fase. Na avaliação do seu presidente, Eurico Teles, somente em 2024 a empresa terá condições de apresentar lucro, e estaria então pronta para ser negociada (PAMPLONA. 2017).
Figura 01.
Da mesma forma, em março de 2016, foi homologado pela 2ª Vara de Falências do Estado de São Paulo, o plano de recuperação judicial do Grupo Schahin. Composta por empresas como a Schahin Engenharia, Schahin Holding, Schahin Empreendimentos Imobiliários, Schahin Desenvolvimento Imobiliário, Companhia Schahin de Ativos, Deep Black Drilling e MTS Participações.
O grupo acumulava dívidas que somavam cerca de R$ 6,5 bilhões, em grande medida com bancos credores e apresentava dificuldades desde que a principal empresa do grupo, a Schahin Engenharia, foi citada na Operação Lava Jato, por suspeita de corrupção nas suas relações com a Petrobrás. Cumpre destacar que o Ministério Público manifestou-se contra a homologação do plano, alegando que o mesmo estaria ancorado no contrato que a Schahin Engenharia mantinha, até então, com a Petrobrás, mas que devido às investigações em curso não havia certeza que este seria cumprido (VAZ. 2016).
Dois anos depois, em março de 2018, o grupo empresarial teve sua falência decretada pelo mesmo juízo, diante do descumprimento daquilo que estava determinado no plano de recuperação antes homologado (VALOR ECONÔMICO. 2018). Na decisão, o magistrado informa que nos 06 (seis) meses anteriores, vários credores já haviam ingressado naquela Vara com pedidos de decretação da falência do grupo Schahin, uma vez que não haviam
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recebido, como determinado, seus créditos. O grupo de bancos credores que já defendia a falência do conglomerado desde a primeira assembleia geral de credores, defendeu a medida extrema.
Figura 02.
Buscando acrescentar um ingrediente à já tão difícil situação enfrentada pelas empresas em acentuada dificuldade, e os efeitos sentidos pela sociedade de maneira geral, demonstra-se a seguir a situação vivenciada pela construtora PDG, que chegou a ser a maior incorporadora do Brasil.
O plano de recuperação judicial da PDG foi aprovado no final de 2017 e tinha como cenário uma divida global apurada de R$ 5.75 bilhões, com cerca de 23.000 (vinte e três mil) credores. Da mesma forma que nos exemplos anteriores, a maior parte dos débitos desta organização se dá em favor de instituições bancárias públicas e privadas (EXAME. 2017).
De acordo com as medidas aprovadas no plano de recuperação, a empresa se compromete a vender ativos a fim de diminuir o montante de seu débito com os bancos credores, reduzir sua estrutura e concluir obras em andamento, com a possibilidade de buscar novos financiamentos.
Quase 06 (seis) meses após a aprovação judicial do plano de recuperação, a PDG não havia conseguido concluir junto às instituições bancárias, o acesso a novos financiamentos que possibilitassem a conclusão dos empreendimentos já iniciados ou negociados. Com efeito, aproximadamente 3.000 (três mil) famílias continuam esperando uma solução (PDG.
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2018).
Em alguns casos, a aquisição de imóvel na planta acaba sendo a única forma possível de realização do sonho da casa própria, e diante da situação apresentada, essas pessoas acabam sendo obrigadas a acumular o ônus da continuidade do pagamento das mensalidades relativas à aquisição do bem, com despesas de aluguel.
Nem mesmo a Lei n.º 10.931/2004, foi capaz de trazer segurança para estes adquirentes. Editada com objetivo de proporcionar segurança jurídica entre as partes, no caso de incorporações imobiliárias, essa Lei prevê que seja criado o patrimônio de afetação, que se traduz como a segregação patrimonial de bens de um incorporador a fim de assegurar a continuidade e entrega das unidades em construção aos seus adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência da incorporadora. Essa previsão, contudo, não vincula as construtoras a tal procedimento, apenas dispõe que quando for este o caso, que o patrimônio de afetação seja registrado na matrícula do imóvel.
Casos como este, servem para demonstrar a relevância do mais importante princípio do instituto da recuperação judicial, a preservação das atividades da empresa e todos os seus efeitos sociais.
Figura 03.
Exemplo de empresa, que recorreu ao instrumento preventivo da recuperação judicial, e após executar as determinações do plano de recuperação, obteve a sentença de cumprimento deste, foi o da empresa fabricante de pastas de arquivamento ACP Mercantil Industrial Ltda. Sediada na cidade de São Paulo, a empresa com 31 (trinta e um) anos de atuação, ajuizou pedido de recuperação em 18 de fevereiro de 2014, na 2ª Vara de Falências e Recuperações judiciais de São Paulo/SP. O processamento foi autorizado pelo juízo em 20 de março de
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2014, com parecer favorável do administrador judicial nomeado.
Em 16 de maio de 2017, em cumprimento ao art. 63 da Lei n.º 11.101/2005, a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP, declarou cumpridas as obrigações vencidas no prazo de 02 (dois) anos após a concessão, nos termos do art. 61 do mesmo diploma legal, decretando o encerramento da recuperação judicial da ACP Mercantil Industrial Ltda. (VALOR ECONÔMICO. 2017).
Figuras 04 e 05.
Esses foram alguns exemplos de empresas que passam ou passaram pelo processo de recuperação financeira.
34 5. DAS PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
No decorrer desses treze anos de vigência da nossa atual Lei de Falências, várias tentativas de atualização foram suscitadas. Algumas adequações foram propostas na tentativa de corrigir o que organizações setoriais, juristas e parlamentares consideravam falhas presentes no diploma legal que, em certa medida, dificultavam a efetividade de tão relevante instrumento para recuperação econômico financeira das empresas em dificuldades. Cabe destacar algumas destas propostas:
- PL 4.747/2005:
Autor: Deputado Paulo Magalhães - PFL/BA.
Ementa: Altera a Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que "Regula a recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial".
Explicação da ementa: Extingue o limite de pagamento dos créditos trabalhistas em caso de
decretação de falência; suprime o dispositivo que permite a suspensão, no âmbito da recuperação judicial, de todas as ações ou execuções contra o devedor relativas a créditos decorrentes de financiamento de valores garantidos por penhor e o dispositivo que estabelece que em caso de recuperação judicial e falência das sociedades empresárias, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes.
-PL 5.721/2005:
Autor: Deputado Antonio Carlos Mendes Thame - PSDB/SP.
Ementa: Acrescenta novo parágrafo ao art. 83 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Explicação da ementa: Estabelecendo a prioridade de micro e pequenas empresas no
recebimento de créditos devidos por empresas em processo de falência.
- PL 5.962/2005:
Autor: Deputado Vander Loubet - PT/MS.
Ementa: Altera os incisos I, II e VI do art. 83 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005,
que "Regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária", para alterar a ordem na classificação dos créditos na falência.
35 Explicação da ementa: Alterando a classificação dos créditos na falência para receber os
créditos quirografários logo após os créditos trabalhistas.
- PL 921/2011:
Autor: Deputado Valdir Colatto - PMDB/SC.
Ementa: Altera os arts. 26, 41, 45 e 83 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que
"Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária", para fins de assegurar ao produtor rural, que venda sua produção a prazo, prioridade no recebimento de seus créditos no caso de recuperação judicial ou falência de empresa que beneficie produtos agrícolas.
- PL 4.271/2012:
Autor: Deputado Vicente Selistre - PSB/RS.
Ementa: Altera o art. 151 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
Explicação da ementa: Estabelece que os créditos trabalhistas de natureza rescisória do
contrato de trabalho do empregado serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
- PL 8.216/2014:
Autor: Deputado Bohn Gass - PT/RS.
Ementa: Altera o art. 83 da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que "regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária".
Explicação da Ementa: Assegura prioridade na classificação na ordem dos créditos na
falência aos devidos a agricultores familiares pela venda de seus produtos.
Os Projetos de Lei acima destacados foram apensados ao PL n.º 8.238/2017. Originado do Senado Federal, esta nova tentativa de atualização da Lei n.º 11.101/2005, de autoria do Senador Fernando Bezerra Coelho - PSB/PE, foi enviada para apreciação nas Comissões de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJ), e demais comissões permanentes relacionadas à matéria. Foi ainda designada a constituição de comissão especial para a apreciação do Projeto de Lei. Cumpre destacar que a matéria, até o momento da elaboração deste estudo não havia sido por qualquer das comissões apreciada, apesar do Regime de Tramitação Prioritária (Art. 151, II, RICD).
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Em 07 de agosto de 2014, foi sancionada pela Presidente da República Dilma Rousseff, a Lei Complementar n.º 147/2014, com a seguinte determinação:
Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e as Leis nos 5.889, de 8 de junho de 1973, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 9.099, de 26 de setembro de 1995, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 8.934, de 18 de novembro de 1994, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e dá outras providências.
Atendo estas considerações apenas às alterações produzidas na Lei n.º 11.101/2005, objeto deste estudo, a LC n.º 147/2014, nas palavras da professora Érica Guerra da Silva (2014), vice-presidente da Comissão de Direito Empresarial do Instituto dos Advogados Brasileiros, biênio 2014/2016 e 2016/2018, e Professora Adjunta da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ-ITR), em artigo publicado em 08 de agosto de 2014, no site JUSBRASIL, esclarecem que pontos positivos foram introduzidos pela supracitada Lei Complementar.
Dentre os quais destaca:
1. A universalização do Simples Nacional, também chamado de SUPERSIMPLES, alterando a LC nº 123/2006 (Estatuto da Micro e Pequena Empresa). O objetivo era a tornar mais simples a atividade diária de milhares de prestadores de serviços, que atinge cerca de 450 mil MPE’s de 142 atividades, com a unificação em uma única guia oito impostos federais, estaduais e municipais.
2. A disciplina da Substituição Tributária tema de difícil entendimento, acompanhamento e processamento, principalmente no âmbito das MPEs.
3. O estabelecimento do critério de adesão ao Supersimples, por porte e faturamento da atividade econômica.
4. Manutenção, em relação à Lei Complementar n.º 123/2006, do enquadramento no Simples Nacional das seguintes situações em termos de receita bruta auferida:
*Micro Empresário Individual – MEI – até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) no ano-calendário anterior; → valor atualizado, a partir de 1º /01/2018, para R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais) pela LC 155/2016.
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*Micro Empresas – ME – igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada em cada ano-calendário; A LC 155/2016 elevou este limite para R$ 900.000,00 (novecentos mil reais).
*Empresas de pequeno porte – EPP – superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada em cada ano-calendário. A LC 155/2016 elevou este limite para R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Ainda na seara das alterações destacadas pela professora Érica Guerra, a LC n.º 147/2014, acresceu o § 5º ao art. 24 da Lei n.º 11.101/2005, no sentido de reduzir ao limite 2% (dois por cento) do valor devidos aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência, a remuneração do administrador judicial, no caso de Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP. Fora do âmbito das MPEs, Não houve alteração quanto à limitação para a remuneração do administrador judicial, mantendo-se esta em 5% (cinco por cento).
Da mesma forma, foi alterado o inc. IV, do art. 26 da Lei de Falências, no sentido de alterar a composição do comitê de credores, ficando desta forma disposto:
Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e terá a seguinte composição:
I - 1 (um) representante indicado pela classe de credores rabalhistas, com 02 (dois) suplentes; II - 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 02 (dois) suplentes;
III - 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 02 (dois) suplentes;
IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes.
Em relação à composição da assembleia geral de credores, foi alterado o art. 41, com o acréscimo do inc. IV, passando este a ter a seguinte redação:
Art. 41. A assembleia geral será composta pelas seguintes classes de credores: I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;
II - titulares de créditos com garantia real;
III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados;
IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.
