Mandado de Segurança

(1)

Mandado de Segurança

Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:

PEREIRA, L. M. A. Mandado de Segurança. Curso de Direito

Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.

Mandado de Segurança

Luiz Marcello de Almeida Pereira marcello@lextra.com.br

(2)

Sumário

• Generalidades • Cabimento • Ato impugnado

• Direito líquido e certo

• Fato • Direito • Lesão ou ameaça • Subsidiariedade • Prazo • Legitimidade ativa • Legitimidade passiva • Procedimento • Mandado de Segurança Coletivo

Generalidades

• Natureza Jurídica • Direito fundamental

• Garantia de outros direitos • Ação constitucional

• Finalidade • Espécies

• Repressivo • Preventivo

(3)

Quadro normativo

• Constituição

• 5º, LXIX e LXX

• Legislação

• Lei 12.016/09(LMS)

Cabimento, na Constituição e na Lei

LXIX - conceder-se-á

mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por

habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 1o _{Conceder-se-á}

habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo

receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

(4)

Relação de direito material

Direito público Direito privado

Competência

Direitos

_Direitos

Competência

Direitos

Ilegalidade ou abuso de poder Direito líquido e certo

(5)

Ilegalidade ou abuso de poder Direito líquido e certo Relação de direito material Impetrado Impetrante Relação de direito processual

Ação ou omissão

• Ato ou omissão de autoridade

• Omissão pode ser em ato vinculado ou discricionário • Vinculado estabelece

obrigação precisa • Gera direito

• Discricionário permite juízo de conveniência e

oportunidade • Não gera direito

(6)

Vício do ato

Ilegalidade

Abuso de

poder

Excesso

Desvio

Ilegalidade

• Princípio da legalidade • CR, 5º, II

• CR, 37, caput

• Atos de competência vinculada

• Critério pode ser a

Constituição ou ato diverso da lei

• Regimento Interno da Casa, no controle de constitucionalidade

(7)

Abuso de poder: excesso de poder

• Incompetência • Formal

• Material

• Ato de decisão fora da "moldura" kelseniana

Abuso de poder: desvio de poder

• Atos cometidos dentro do gradiente de

discricionariedade • Art. 3º do CLP/CF

• Bem comum e finalidade específica do ato

• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social

(8)

Abuso de poder: desvio de poder

• Atos cometidos dentro do gradiente de

discricionariedade • Art. 3º do CLP/CF

• Bem comum e finalidade específica do ato

• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social

Vício do ato Ilegalidade Ato vinculado Abuso de poder Ato discricionário Excesso Incompetência Desvio Finalidade

(9)

Ato

• Em qualquer função da soberania • Legislação • Administração ou • Jurisdição • Ato concreto • MS repressivo • MS preventivo • Ato abstrato

• Apenas MS preventivo do ato concreto

• Mesmo que pessoa jurídica seja de direito privado • LMS, 1º, § 2º, in fine

• Exemplos

• Fonte retentora do tributo (empregador, no caso do IR) • Empresa pública, em caso de licitação (STJ, 333)

• Concessionária, ao exercer alguns serviços públicos • Sanção contra servidor

• Se estatutário, cabe MS • Se for celetista, não cabe

• Ato do servidor, seja ele estatutário ou celetista, se realizado em regime de direito público, é impugnável por MS

(10)

• Presidente do colegiado presta as informações

• Mesmo que seu voto tenha sido vencido

• Autoridade não é o presidente, é o colegiado (STF, MS 22.284)

Decisão colegiada

Ato complexo, composto e

procedimento

• Ato complexo

• Demanda conjugação de mais de uma decisão

• Autoridade é o último que interveio

• Mesmo que ato impugnado seja de terceiro (como na súmula 627, STF)

• Demais órgãos devem ser notificados

• Atacável apenas quando acaba, salvo MS preventivo

• Ato composto

• Demanda decisão primária e outra, secundária e

meramente homologatória • Autoridade é quem pratica o

ato principal

• Procedimento

• Autoridade é quem preside • Ato é do órgão, autoridade

(11)

STF,

627 “No mandado de segurança contra a

nomeação de magistrado da competência do

Presidente da República, este é considerado

autoridade coatora, ainda que o fundamento

da impetração seja nulidade ocorrida em fase

anterior do procedimento.”

Direito líquido e certo: norma

Direito

objetivo

Hipótese

Deve ser

objetivo

Direito

Fatos

Direito

subjetivo

(12)

Direito líquido e certo: fatos

Direito

objetivo

Hipótese

Deve ser

objetivo

Direito

Fatos

Sujeito

Realiza

Hipótese

Direito

subjetivo

Direito líquido e certo: subsunção

Direito

objetivo

Hipótese

Deve ser

objetivo

Direito

Fatos

Sujeito

Realiza

Hipótese

Direito

subjetivo

(13)

Direito líquido e certo

Direito

objetivo

Hipótese

Deve ser

objetivo

Direito

Fatos

Sujeito

Realiza

Hipótese

Direito

subjetivo

Sujeito

É titular de

subjetivo

Direito

Direito líquido e certo

(14)

Direito líquido e certo: fatos

• Precisamente explicados • É o fato que é certo e líquido • Documentalmente

comprovados

• Provas devem acompanhar a inicial

• Salvo no caso de posse de documento essencial pela autoridade ou por terceiro (LMS, 6º, §§ 1º e 2º)

Lei do Mandado de Segurança, 6º

§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,

preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia

autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à

(15)

Documento fora da

posse do impetrante

• Se na posse da autoridade coatora • Notificação única, para

informações e documento (LMS, 6º, § 2º)

• Se na posse de terceiro, alheio à lide

• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)

Lei do Mandado de Segurança, 6º

§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria

coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

§ 3º Considera-se

autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

(16)

Direito líquido e certo: direitos

• Fundamento jurídico do pedido não precisa ser simples

• STF, Súmula 625:

• “Controvérsia sobre matéria de direito não impede

concessão de mandado de segurança.”

Direito líquido e certo: direitos

• Direito pode ser inexistente • Juiz colmatará a lacuna • LINDB, 4º

• Analogia • Costumes • Princípios

• Direito pode ser impreciso • Juiz concretizará conceitos

(17)

Direito líquido e certo: direitos

• Trata-se de condição especial da ação de MS • Da sua ausência decorre

denegação processual, por carência de ação

Lesão ou ameaça

• Repressivo • Preventivo

• "justo receio"

• Deve haver norma geral prevendo o ato que se teme

(18)

Subsidiariedade

• Habeas corpus: direito de locomoção

• Habeas data: direito à informação sobre o impetrante

• Direito-meio e direito-fim: • Cabe MS para garantir entrada

do advogado em penitenciária, se o fim é exercer profissão

Prazo

• LMS, art. 23 “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

• Prazo decadencial

• Não afetado pelo 219 do novo CPC:

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

(19)

Legitimidade ativa:

titularidade de direitos individuais

Sujeitos de direito Individuais Pessoas Físicas Jurídicas De direito público De direito privado Entes despersonalizados Transindividuais Coletivos Difuso (Sociedade)

Legitimidade ativa:

titular de direito público subjetivo

• Pessoas

• Físicas

• Brasileiros ou estrangeiros • Residentes ou não no país

• Jurídicas • De direito privado • De direito público • Entes despersonalizados • Públicos • Chefia do Executivo • Mesa do Legislativo • Fundos financeiros • ... • Privados • Espólio • Condomínio • Massa falida • ...

(20)

Legitimidade ativa:

Inclusive agentes políticos

• Membro do MP • Parlamentar

• Direito público subjetivo à participação em processo legislativo legítimo

• Após a aprovação do projeto perdem a legitimidade, posto que já não há processo legislativo do qual participar

• Magistrados ...

Litisconsórcio ativo

"Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.“

(LMS: 1º, § 3º)

• Não pode haver ingresso de novo autor após o despacho da inicial (LMS, 10, § 2º)

• Habilitação de herdeiros (CC, 1055)

• Não pode ocorrer, salvo se caso tem repercussões patrimoniais

(21)

Terceiro, titular de direito idêntico

• LMS, 3º

“Art. 3º O titular de direito líquido e certo

decorrente de direito, em condições idênticas, de

terceiro poderá impetrar mandado de segurança a

favor do direito originário, se o seu titular não o

fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando

notificado judicialmente.”

Terceiro, titular de direito idêntico

C

las

sific

aç

ão

Ana

Bárbara

Carla

Débora

Eliane

Nom

eação

Ana

Bárbara

Carla

Débora

Eliane

(22)

Terceiro, procedimento

• C (prejudicada pela inação do titular) notifica judicialmente B (titular)

• Após os 30 dias de inércia por B, C tem 120 para mover MS (LMS, 3º, parágrafo único) Fato 30 Prazo de B 120 Notificação Prazo de C 120

Legitimidade passiva: parte

• Parte é a pessoa jurídica!

• Saída da autoridade (pessoa física), não extingue o feito • Substituída, no processo, pelo próximo representante da

PJ com a mesma competência

(23)

Legitimidade passiva: autoridade

• Estipulação legal da definição de autoridade: “§ 3o _Considera-se

autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” (LMS, 6º, § 3º) • Autoridade é quem • Ordena • Executa ou • Omite

• Autoridade não é parte

• Apenas dá informações

• Não haveria ilegitimidade, se incorretamente indicada • Mas a maioria dos juízes

extingue o feito, por falta de condição da ação

Informações não são contestação

• Notificação

• Ausência ou perda de prazo não tem

consequências processuais

• Mas pode ter consequências administrativas!

• Citação

• Revelia: presunção relativa de veracidade e

legitimidade do arguido na inicial

(24)

Informações pelo

superior hierárquico

• Corrige erro da inicial

• Substitui processualmente o impetrado • Avoca o ato

Competência delegada

• Lei 9.784/99, 14, § 3º: “§ 3º As decisões adotadas por delegação devem

mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo

delegado .”

• O delegado é autoridade • STF, 510

“Praticado o ato por

autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”

(25)

Não há delegação

• Concessionárias e permissionárias de serviços públicos

• Atuam em nome próprio, na prestação do serviço (CR, 175, caput)

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Prestadoras de serviços:

Seguridade social e educação

• Constituição permite

atuação privada, mantendo o dever do Estado • Não há concessão ou permissão, mas autorização • Jurisprudência considera autoridade a área de Educação, não as outras

• Em regra, autoridade federal

• Sistema do art. 211, CR

• Nas universidades estaduais, é estadual

• Mas é federal, em caso de delegação específica, como as da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 9º, § 3º (9.394/96)

(26)

ONGs

• Não são autoridade, salvo

• Delegação

• Ato em regime público

• Licitação, etc.

• Legislação

• Lei 9.637/98

• Lei 9.790/99 (OSCIPs)

Franquia (Correios)

(27)

Inicial ()

CPC

“Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juiz a que é dirigida;”

• Advogado, sempre

• Procurador de autarquia não precisa juntar procuração (STF, 664)

• A competência é dada pela autoridade

Competência Federal

para julgar o MS

• Se a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas (CR, 109, I)

• Autoridade federal (CR, 109, VIII)

• Se as consequências patrimoniais do ato forem suportadas pela União (LMS, 2º)

• Juntas comerciais (STF, RE 199.793-RS)

• É competência do juiz federal dizer se a competência é federal ou estadual (STJ, 150)

(28)

Inicial: partes

“II - os nomes, os

prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no

Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;” • Qualificação completa apenas do impetrante • Impetrado • Indicação da autoridade e da pessoa jurídica (LMS, 6º) • Indicado erroneamente • Principalmente quando a determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir • É comum, entretanto, haver

a extinção do feito por ilegitimidade da parte

Inicial: causa de pedir

“III - o fato e os

fundamentos jurídicos do pedido;”

• Prova documental apenas, sem perícia ou prova oral • Documentos juntados

também na cópia que será enviada na notificação da autoridade

(29)

Inicial: provas

• Se documento estiver na posse de autoridade ou órgão

• Terceiro, alheio à lide

• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)

• Autoridade coatora, há notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, § 2º)

Inicial: partes

“III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;” • Qualificação completa apenas do impetrante • Impetrado • Indicação da autoridade e da pessoa jurídica (LMS, 6º) • Indicado erroneamente • Principalmente quando a determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir • É comum, entretanto, haver

a extinção do feito por ilegitimidade da parte

(30)

Inicial: pedido

“IV - o pedido, com as suas

especificações;” • Ordem judicial para que a autoridade expeça o ato

• Neste caso o ato é de atribuição exclusiva da autoridade

• Realização do ato pelo juiz, em substituição da

autoridade

• Chamado de

"concessão do direito“

Valor da causa

• Estimativo, se não houver alcance patrimonial • Preciso, se houver

• Pagam-se custas

• O 5º, LXXVII (CR) não exclui as custas do MS

• A Lei 9.265/96, que regulamentou este dispositivo, tampouco excluiu o MS

• Na Justiça Federal, a Lei 9.289/96 não excluiu o MS

• STF, 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.”

(31)

Indeferimento da inicial

• Emenda, inicialmente • Indeferimento nos

seguintes casos (LMS, 10)

• Não cabe MS

• Ausência de requisitos legais • Extemporaneidade, pelo

prazo do MS

• Do indeferimento cabe apelação (LMS, 10)

• Com possibilidade de reconsideração, pelo juiz • Apelação pode vir

acompanhada de novos documentos, se forem novos ou necessários

• Agravo para o órgão

especial ou o pleno, se em tribunal (LMS 10, § 1º)

Desistência

• Independe da anuência do réu

• CPC, 267, § 4º, não se aplica

(32)

Requisitos da liminar

• Direito líquido e certo • Urgência

• Força da liminar decorre da CR, portanto lei não pode suspender a possibilidade jurídica de sua concessão (como aconteceu com o Plano Collor).

Informações

• Prazo de 10 dias (LMS, 11) • Não há revelia

• LMS não prevê revelia ou crime de desobediência para a

desídia

• Mas pode haver responsabilidade

administrativa da autoridade relapsa

• Não há citação!

• A notificação não tem a advertência do CPC, 250, II • Informações devem ser

juntadas, mesmo fora do prazo

• São inadmissíveis • Pedido contraposto • Reconvenção

• Assinatura da autoridade • Procurador pode assinar junto,

mas não substitui a autoridade • Matéria de exceções

processuais

• Não cabem exceções no MS • Devem figurar nas informações • No parecer do MP

• Nas alegações da pessoa jurídica

(33)

Ministério Público

• Atuação, quando houver interesse público (CPC, 82, III)

• Não atua em processo extinto de plano (STF, MS 23.51-DF)

• Prazo

• 10 dias após despacho das informações (LMS, 12 c/c 7º, I)

• STJ, 99: “O ministério público tem legitimidade para

recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.”

Julgamento sem mérito

• Denega-se MS nos casos previstos no CPC (LMS, 6º, § 5º) • Não impede outro MS (LMS, 6º, § 6º)

• Não impede outra ação, fora do prazo decadencial

• STF, 304: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”

(34)

Consequências da decisão de mérito

• Desobediência (330, CP)

• Para o STF agente público não comete desobediência (HC 76.888-PI)

• Resistência, no MS, é desobediência (LMS, 26)

• Sem prejuízo das sanções administrativas, crimes de responsabilidade ou

improbidade administrativa

• Nomeação de terceiro para realizar o ato, mormente se ato for material

• Multa diária

• Mas quem paga é a administração, não o administrador

Não cabem honorários advocatícios

• LMS, art. 25:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.” • STF, 512: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.” • STJ, 105: “Na ação de

Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.”

(35)

Recursos

• Apelação

• Prazo em dobro para a Fazenda Pública (CPC, 188) • Inclusive autarquias e fundações (Lei 9.469/97, art. 10) • Empresas públicas e sociedades de economia mista não

• Remessa obrigatória

• Inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista (STF, RE 220.906-DF)

Mandado de Segurança

Coletivo

(36)

Legitimidade ativa (LMS, 27)

• Ministério Público

• Partido político com representação no Congresso • Organização sindical ou entidade de classe

• Associação legalmente constituída e em funcionamento há 1 ano

Direitos ou interesses (LMS, 27)

• “Direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas

finalidades”

• Coletivos

“assim entendidos, para efeito desta Lei, os

transindividuais, de

natureza indivisível, de que seja titular grupo ou

categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica básica;”

(37)

Liminar

• Não pode ser inaudita altera pars

• Representante judicial da pessoa jurídica de direito pública deve se pronunciar em 72 horas

Coisa julgada no MS coletivo

• Faz coisa julgada para os substituídos pelo

impetrante (22, caput) • Não induz litispendência

• Autor de ação individual

• Se desistir dentro de 30 dias (a contar da ciência do MSC) • É protegido pela coisa

julgada do MSC • Se não, não

(38)

Bibliografia

• GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz;

ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, in Comentários ao CPC de 2015, p. 690. São Paulo: Método, 2015.