Mandado de Segurança. Aspectos Gerais

Mandado de Segurança

Aspectos Gerais

Art. 5º, LXIX, CRFB/88 (...)

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público”

Natureza jurídica

üPlano Constitucional: Ação constitucional; que visa proteger direitos fundamentais subjetivos do autor contra certos comportamentos da Administração Pública ou de agente de pessoa privada no exercício de atribuição do Poder Público.

üPlano infraconstitucional: Ação civil de rito sumário; possui meio próprio de impugnação, sendo disciplinado pela Lei. 12.016/09 (art.

20). Pode ser decorrente de atos comissivos ou omissivos.

Natureza jurídica

Ato coator

Direito líquido e certo

Desnecessidade de dilação probatória Tempestividade

Ação residual (Princípio da Subsidiariedade)

Aspectos gerais

Ø A prova pré-constituída é sobre os fatos. (art. 6º da Lei. 12.016/09). O fato devidamente comprovado que precisa ser líquido e certo e não o direito.

Súmula 625 do STF: "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.

ØProvas futuras cabe MS? Os fatos alegados devem ser comprovados documentalmente na inicial.

(art. 6º, §1º, da Lei. 12.016/09)

Há prazo para MS?

Art. 23, Lei. 12.016/09

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado,

do ato impugnado.

Súmula 632 do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a

impetração de mandado de segurança”.

Modalidades

•Preventivo: É a chamada tutela jurisdicional inibitória. A sentença profere mandamento jurisdicional inibitório e busca evitar lesão ao direito. (conteúdo declaratório)

•Repressivo: A lesão já ocorreu. Busca-se é reprimir o ato coator praticado.

Trata-se de tutela jurisdicional desconstitutiva. Há prazo decadencial de 120 dias. (art. 23, da Lei 12.016/09).

Pedido de Tutela Provisória e da concessão de Medida Liminar

Lei. 12.016/09

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da

medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o

ressarcimento à pessoa jurídica.

Abrir um tópico específico para falar do cabimento da liminar e do

cumprimento dos requisitos legais.

Requisitos da medida liminar

ØA tutela de urgência se caracteriza com dois requisitos clássicos: o fumus boni iuris e o Periculum in mora.

NCPC/15:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo.

Requisitos da medida liminar

Ø Medida de contracautela:

(art. 7º, III. )

“sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Fazer pedido para que a liminar seja concedida “independentemente de fiança,

caução, ou depósito, nos termos do art. 7º, inciso III”.

Requisitos da medida liminar

“Prof... e quando não cabe medida liminar?”

Art. 7º, § 2º, da Lei. 12.016/09:

ØA compensação de créditos tributários;

ØA entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;

ØA reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Competência para julgamento

Ø Em razão da Autoridade Coatora:

ØSTF:

Art. 102, I, d, CRFB/88 (…)

d) (...) o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio

Supremo Tribunal Federal;

Obs*) Atos do CNJ, CNMP também são de competência do STF.

Competência para julgamento

Ø STJ:

Art. 105, I, b, CRFB/88 (…)

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do

próprio Tribunal;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999).

Competência para julgamento

Ø TRF:

Art. 108, I, c, CRFB/88 (…)

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

ØJuízes Federais:

Art. 109, VIII, CRFB/88 (…)

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade

federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Ø Autoridade coatora por equiparação legal:

Lei. 12.016/09, Art. 2

^o

(...)

Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de

ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

Exemplo: Estado cobrando tributo de empresa pública Federal – esse ato patrimonial atingiu entidade controlada pela União.

Competência para julgamento

Ø TJ ou Juiz Estadual:

Art. 125,§ 1º, CRFB/88 (...)

A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Ø Macete:

.

Ato de autoridade de comando (secretários da estado, Prefeito capital, Governador), além da além da Mesa da Assembleia legislativa e atos do TJa competência será doTribunal de Justiça.

Não Cabimento do MS

§Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo

(art. 5º, II e III, Lei. 12.016/09)

§Não cabe mandado de segurança contraato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. (art. 5º, I, Lei. 12.016/09) → Atos comissivos

Súmula nº. 429/STF“a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”.

§Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado

(art. 5º, II e III, Lei. 12.016/09);

Marcação do Código

ØSúmula nº 266 - Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese.

ØSúmula nº 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de

recurso ou correição. (art. 5º, II, Lei. MS)

ØSúmula nº 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito

em julgado.

ØSúmula nº 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

ØSúmula nº 429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não

impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade.

Marcação do Código

ØSúmula nº 430 – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o

prazo para mandado de segurança.

ØSúmula nº 510 - Praticado ato por autoridade, no exercício de competência delegada,

contra ela cabe mandado de segurança ou a medida judicial.

ØSúmula nº 512 - Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de

mandado de segurança. (cabe custas processuais - art. 25 Lei MS)

ØSúmula nº 623 – Não gera por si só a competência originária do STF para conhecer

mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.

ØSúmula nº 624 – Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de

segurança contra atos de outros tribunais

Marcação do Código

ØSúmula nº 625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

ØSúmula nº 629 - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

ØSúmula nº 630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

ØSúmula nº 632 - É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

ØSúmula 333 – STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em

licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Aspectos pontuais do pedido

1) Pedido de notificação da autoridade coatora: “notificação para esclarecer o ato praticado” (art. 7º, I, Lei. 12.016/09) 2) Ciência da Procuradoria: como órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, II, da Lei. 12.016/09.

3) Intimação do Ministério Público: para que o parquet possa emitir sua opinião. (art. 12, Lei. 12.016/09)

4) Não cabe honorários sucumbenciais: (Súmula 512 do STF).

Entretanto, há o cabimento de custas processuais, art. 25, Lei.

12.016/09. Muito cuidado, se o impetrante for beneficiário da gratuidade de justiça (art. 98 e 99, NCPC).

Modelo

Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X X

IMPETRANTE, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa., nos termos do art. 319, CPC, art. 5º LXIX e art.

102, I, d, CRFB/88, bem como com fundamento da Lei. 12.016/09, art, 1º, 6º e 7º, 12 e 23, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR em face de ato coator... praticado pelo... (Excelentíssimo Senhor Presidente da República, autoridade chefe do Poder Executivo da União), para proteger direito líquido e certo não amparável por Habeas Corpus e Habeas Data, diante dos fatos e fundamentos a seguir expostos.

X

Modelo

Mandado de Segurança

I – DOS FATOS, DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E DA PESSOA JURÍDICA QUE A INTEGRA(Procure descrever objetivamente os fatos apresentados no enunciado. Não tente copiar nem inventar absolutamente nada! Descreva o ato coator que cerceou o direito do autor e a autoridade que praticou o ato. (art. 6º Lei. MS)

“No caso em exame, tem-se ato coator... viciado por ilegalidade/abuso de poder que atinge de forma clara direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus e Habeas Data de titularidade do impetrante.

A autoridade responsável pelo ato coator é.... chefe do Poder ...Executivo da União”

X II – DO CABIMENTO: DA TEMPESTIVIDADE

(Descrever a tempestividade do MS e que foi impetrado dentro do prazo legal, cumprindo o requisito temporal de admissibilidade. Citar art. 23 Lei. do MS (que o prazo corre 120d da ciência do ato coator) + a jurisprudência 632 STF (que declara a constitucionalidade do prazo).

“Considera-se a presente ação tempestiva tendo sido ajuizada no prazo de 120 dias contados ciência do ato coator, em obediência à disposição do art. 23 da Lei. 12.016/09 e entendimento da súmula 632 do Supremo Tribunal”

X

Modelo

Mandado de Segurança

III – DO CABIMENTO: DA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

(Descrever que está apresentando todos os documentos que comprovam que o ato coator aconteceu, e não há necessidade de dilação probatória).

“No presente caso, o impetrante ressalta a desnecessidade de dilação probatória, de modo que segue em anexo os documentos que comprovam a materialidade do ato coator e que viola direito líquido e certo do impetrante. Tem-se, no caso em exame, que a prova é pré- constituída”

X

IV – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO AMPARÁVEL POR HABEAS CORPUS E HABEAS DATA

(Procure ser claro já no 1º parágrafo; não enrole. Apresente a fundamentação Constitucional aqui no ato. Depois você pode desenvolver melhor. Mas, seja direto. Use o primeiro parágrafo para afirmar o direito do impetrante. Nos parágrafos seguinte, procure desenvolver a peça, trabalhando o direito constitucional violado, os aspectos de materiais envolvidos, questões processuais e jurisprudência relacionada).

X

Modelo

Mandado de Segurança

V – DO PEDIDO LIMINAR OU DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Trabalhar a tutela provisória em 7 tópicos, a seguir:

Afirmar o pedido de tutela provisória, requerendo medida liminar, justificando com base no art. 7º, III Lei 12.016/09;

Falar da fumaça do bom direito, e dizer que o que se alega é plausível o provimento.

Descrever qual é o dano envolvido

Falar do perigo da demora e que existe risco da medida se tornar ineficaz com dano de difícil e incerta reparação;

Indicar a finalidade da medida - suspender o ato coator e todos os efeitos decorrentes Conceder a medida liminar sem necessidade de garantia - fiança, caução ou depósito.

Reafirmar o pedido e que a tutela provisória possa ser mantida até o final e ser convertida com a concessão da segurança.

"O impetrante requer a concessão de tutela provisória de imediato, já todos os requisitos para o deferimento da liminar estão satisfeitos, de acordo com o art. 7º, III, da Lei. 12.016/09.

O fumus boni iuris ou fumaça do bom direito está presente no caso, visto ser é possível identificar a relevância e plausibilidade do fundamento jurídico apresentado....

O periculum in mora ou perigo da demora também resta caracterizado, sobretudo porque há risco evidente da medida ineficaz somente deferida ao final do processo, o que em termos práticos pode gerar dano de difícil e incerta reparação.

O dano mencionado é...conforme documentos juntados em anexo. Não menos importante, a finalidade da tutela provisória é a de suspender de imediato o ato coator, bem como reverter todos os efeitos concretizados.

Nesse sentido, requer que possa ser deferida a tutela provisória independentemente de prestação de garantia (fiança, caução ou depósito). Com efeito, reafirma-se o pedido de deferimento de medida liminar e que a mesma seja mantida ao final, sendo confirmada como definitiva com a procedência da ação.

Modelo

Mandado de Segurança

VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer a V.Exa:

1) A notificação da autoridade coatora para assim sendo prestar esclarecimentos no prazo de 10 dias nos termos do art. 7º, I, da Lei.

12.016/09;

2) Seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, considerando-se a mesma citada para que ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei. 12.016/09;

3) Seja realizada a intimação do Ministério Público, conforme a Lei. art.

12 da 12.016/09;

4) A condenação da impetrada ao pagamento de custas processuais;

5) Juntada dos documentos anexos;

6) Reafirma pedido liminar... nos termos art. 7º, III, Lei. 12.016/09 e sua manutenção até o final do julgamento do mérito;

7) Seja a ação judicial julgada procedente no mérito e concedida a segurança em definitivo, invalidando o ato coator, revertendo os efeitos indevidamente concretizados...

X Dá-se à causa o valor de R$...

X Nestes termos, pede deferimento.

Local...e Data...

Advogado

(OAB - Exame 2010.2) Mévio de Tal, com quarenta e dois anos de idade, pretende candidatar-se a cargo vago, mediante concurso público, organizado pelo Estado X, tendo, inclusive, se matriculado em escola preparatória. Com a publicação do edital, é surpreendido com a limitação, para inscrição, dos candidatos com idade de, no máximo, vinte e cinco anos.

Inconformado, apresenta requerimento ao responsável pelo concurso, que aduz o interesse público, tendo em vista que, quando mais jovem, maior tempo permanecerá no serviço público o aprovado no certame, o que permitirá um menor déficit nas prestações previdenciárias, um dos problemas centrais do orçamento do Estado na contemporaneidade. O responsável pelo concurso é o Governador do Estado X. Não há previsão legal para o estabelecimento de idade mínima, sendo norma constante do edital do concurso. Não há necessidade de produção de provas e o prazo entre a publicação do edital e da impetração da ação foi menor que 120 (cento e vinte) dias.

Na qualidade de advogado contratado por Mévio, redigir a peça cabível ao tema, observando:

a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural; e) tutela de urgência.

Régua de Correção

1- Endereçamento (competência): Tribunal de Justiça 2 – Notificação autoridade coatora: Governador do Estado 3 - Fundamentação Jurídica:

1) Acesso a cargo público mediante concurso público e garantias constitucional. Art. 37, II, CRFB/88.

2) Mencionar o princípio da legalidade e igualdade. Art. 5, I e II, e art. 37, CRFB/88.

3) Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (art. 5, LIV, CF/88).

4) Tutela de Urgência: Cabível a medida liminar. Fundamentar pedido com os 02 requisitos:

periculum in mora e fumus boni juris. (Art. 7, III da Lei. 12.016/09) 5) Dos Pedidos

a) Concessão da medida liminar para suspender o ato impugnado e permitir a inscrição no concurso público;

b) notificação da autoridade coatora, Governador Estado X, para que preste as informações c) Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada;

d) procedência do pedido para fins de (...) e) juntada dos documentos;

f) intimação do representante do Ministério Público;

g) Condenação do Impetrado em custas processuais.

5 - Valor da causa = R$ 1.000,00 para fins procedimentais.

Mandado de Segurança Coletivo

Aspectos Gerais

Art. 5º, CRFB/88 (...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

interesses de seus membros ou associados;

Legitimidade

ØA exigência de um ano de constituição e funcionamento aplica-se apenas às associações.

ØSTF: nem mesmo os entes da federação podem impetrar mandado de segurança coletivo, em favor dos interesses de sua população

.

Cabimento

ØVisa a proteção de direitos coletivos e individuais e homogêneos contra ato, omissão ou abuso de poder por parte de autoridade.

Lei. 12.016/09, art. 21 (...)

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I -

coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza

indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a

parte contrária por uma relação jurídica básica;

II -

individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de

origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos

associados ou membros do impetrante.

Cabimento

Ø Não cabe MS coletivo para proteger direitos difusos: estes já são amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ação civil pública.

Situações Especiais

ØSubstituição processual

ØSem necessidade de autorização expressa

(...)

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a

seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,

dispensada, para tanto, autorização especial.

Situações Especiais

Súmula 629 STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados

independe da autorização destes.

Súmula 630 STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada

interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

Aspectos pontuais da petição

ØQualificação: Partido político tem seus atos constitutivos inscritos no TSE.

- PARTIDO POLÍTICO: pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ nº..., inscrito no TSE sob nº..., com sede funcional...

- SINDICATO ou ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO, pessoa jurídica de

direito privado, com CNPJ... e com sede funcional...

Aspectos pontuais da Petição

ØSe estivermos diante de MS coletivo, importante escrever o nome da peça “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO”.

Ø Abrir um tópico específico para trabalhar o tema da legitimidade ativa.

Dizer quem são os legitimados para a propositura da medida.

(OAB – Exame XVI) Uma entidade de classe de servidores públicos ajuizou mandado de segurança coletivo contra decisão do Diretor Geral de um dado órgão público federal. Alegou que a decisão administrativa por ele proferida deixou de considerar direitos consolidados de uma das categorias que representa. O Diretor Geral informou ao seu advogado reconhecer que a questão sobre a existência ou não do direito em discussão envolvia grande complexidade jurídica. Esclareceu, ainda, que, apesar de alguns órgãos públicos aplicarem o direito almejado pelo impetrante, a maior parte não o reconhecia. Diante do relato acima, responda aos itens a seguir.

A) No caso em questão, havendo dúvidas quanto à certeza em matéria de direito, é possível movimentar o Poder Judiciário pela via do mandado de segurança? Justifique. (Valor: 0,75) B) A entidade de classe em questão possui legitimidade para impetrar o mandado de segurança coletivo, ainda que a pretensão veiculada diga respeito a apenas uma parte da categoria que representa? Justifique. (Valor: 0,50) Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Régua de Correção

A) Sim. A existência de dúvida sobre matéria de direito não impede a movimentação do Judiciário pela via de mandado de segurança. Súmula nº 625/STF. A exigência de direito líquido e certo para a impetração de mandado de segurança não se refere à inexistência de “controvérsia sobre matéria de direito”, mas à inexistência de controvérsia sobre fatos, que devem ser objeto de pronta comprovação.

B) Sim. A entidade de classe tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança, ainda quando a pretensão veiculada diga respeito a apenas a uma parte da respectiva categoria.

Súmula nº 630 do STF

(“A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança, ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”).

Ação Ordinária

MS

• Sem dilação probatória - Prova préconstituída

• Com indicação de autoridade coatora

• Ms não é remédio para ação de cobrança.

• Com prazo específico.

120d no repressivo

• Com prerrogativa de foro em alguns casos

AO

• Com dilação probatória

• Sem indicação de autoridade coatora

• Admitida a ação de cobrança

• Sem prazo específico para ajuizamento

• Sem prerrogativa de foro

Elaboração da inicial

Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do

autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de

mediação .

Definição de Competência

Ø Juízo de 1º grau (juiz singular). Não há prerrogativa de foro.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de

trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Definição de Competência

A hipótese do inciso I, art. 109, não contempla a Sociedade de Economia Mista.

Ao ingressar com uma ação ordinária contra uma SEC, seja ela estadual ou

federal, a competência será da Justiça Estadual.

Tutela Provisória

Provisória

Urgência

Antecipada Cautelar

Evidência

Tutela Provisória

ØNatureza antecipada: visa antecipar a tutela definitiva; o objeto dela é igual ao objeto da definitiva. (natureza satisfativa).

ØNatureza cautelar: há diferença entre o que se pede

provisoriamente e a tutela definitiva; o objetivo é assegurar o

resultado útil do processo; garantir a eficácia da sentença ao final do

processo. (medida protetiva, assecurativa)

Tutela Provisória

ØPara fins de prova....

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de

dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Modelo

Ação Ordinária

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...VARA...DA COMARCA...DO ESTADO…

MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X X

AUTOR, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ... , endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa, nos termos do art...., ajuizar

AÇÃO ORDINÁRIA

(Se a questão indicar tutela provisória, coloque “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA...)

em face do Réu, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nos termos que seguem:

(se tiver mais de um Réu, mencionar todos eles)

X I – DOS FATOS

Descrever objetivamente os fatos.... reproduzir os dados da questão, mas com as suas palavras (não invente nada; não copie)

Modelo

Ação Ordinária

II – DOS FUNDAMENTO JURÍDICOS

(Comece o texto afirmando a existência do direito do autor / Apresente o artigo da CRFB/88 que fundamenta tal direito / Desenvolva a violação ao direito Material / Caso haja alguma Legislação infraconstitucional você deve citar / Também havendo, deve trazer o dispositivo processual / Mencionar jurisprudência e Súmula para embasar o mérito, caso existente / Ao final, enfatizar novamente direito do autor, deixando claro que decisão contrária desrespeitará a CRFB/88).

X

III – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA(Usar se houver necessidade)

“O art. 300 do CPC estabelece que para o deferimento da tutela provisória de urgência é necessária a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo.

Na situação em questão, a probabilidade do direito de …. está presente....

Por sua vez, já o perigo de dano a ser causado a parte pode ser comprovado…

Nesse sentido, requer a concessão de tutela provisória visando...”

X IV – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a V.Exa:

a) a concessão da tutela de urgência para determinar …..

(indicar o que deve ser feito para que a tutela de urgência seja efetiva)

Modelo

Ação Ordinária

b) a citação do Réu, para contestar a ação.

c) a produção de todos os meios de provas em direito admitidas.

d) o registro da opção (ou não) de audiência de conciliação ou mediação

e) a procedência da ação para fins de…(caso haja, solicitar também a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais causados ao autor)

f) que o Réu seja condenado a pagar custas processuais e honorários advocatícios.

g) a juntada dos documentos.

h) a intimação do Ministério Público.

X Atribui à causa o valor de R$...

X Nestes Termos, pede deferimento.

Local... e Data...

Advogado OAB

Habeas Data

Aspectos Gerais

Art. 5º, CRFB/88:

(...)

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de

entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por

processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Aspectos Gerais

ØNo plano Constitucional: Remédio Constitucional personalíssimo.

ØNo plano infraconstitucional: Ação civil de rito sumário

(art. 19 da lei n°. 9507/97).

Art. 19. Os processos dehabeas dataterão prioridade sobre todos os atos judiciais, excetohabeas-corpuse mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a

julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.

Finalidades

1) Garantir acesso a informações relativas à pessoa do impetrante:

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (Art. 5º, LVXXII, alínea a, da CF/88 e art. 7°, I, da Lei n°. 9.507/07);

2) Retificação de dados: constantes de banco de dados de caráter público, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo(art. 5°, LVXII, alínea b, da CF/88 e art. 7°, II, da lei n°

9507/07);

3) Para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou

explicação: sobre dado verdadeiro, mas justificável que esteja sob

pendência judicial ou amigável (art. 7°, III, da Lei 9.507/07).

ØDireito à Certidão. Cabe MS ou HD?

O HD é utilizado quando não se tem acesso a informações pessoais do impetrante ou quando se deseja retificá-las.

Quando alguém solicita uma certidão, já tem acesso às informações; o que se quer é apenas receber um documento formal do Poder Público que ateste a veracidade das informações. Portanto, é incabível o habeas data.

Legitimidade Ativa

ØAção personalíssima: É o próprio titular do dado, podendo ser ajuizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira.

ØExceção: Hipótese do “De Cujus”: decisão antiga do extinto Tribunal Federal de Recursos, que ainda é aplicada. Ex: um herdeiro pode fazer uso do

“HD” para acessar informações a respeito do de cujos, de forma a conhecer,

retificar ou complementar informações

Legitimidade Ativa

qRE 673.707/MG:

“o habeas data é a garantia constitucional adequada para a

obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos

constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária dos entes estatais”. (RE 673.707/MG.

Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.)

Contribuinte tem direito de conhecer informações que lhe digam respeito e que constem de bancos de dados público ou de caráter público,

em razão do direito de preservar o

status

do seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratégia de investimento e principalmente a recuperação de tributos pagos indevidamente.

Legitimidade Passiva

ØAutoridade, que pode ser da Administração Pública, direta ou indireta, de qualquer dos poderes ou órgãos destes.

ØPode banco de caráter Privado? O “habeas data” não pode ser

usado para que se tenha acesso a banco de dados de caráter

privado. (art. LXXII, do art. 5°, da CRFB/88)

Legitimidade Passiva

Art. 1º. Lei. 9.507/97 (...)

Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a

terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

ØFicha cadastral de empregado de empresa privada não pode ser conhecida por meio de Habeas Data.

ØE o SPC e o SERASA? São bancos de dados privados de caráter público, pois recolhem informações para distribuir a terceiros.

Podem ser conhecidos via Habeas Data.

Recusa para prestar informações

ØRequisito indispensável: comprovação da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos.

“jurisdição condicionada”

Lei. 9.507/97, art. 8° (...)

Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Recusa para prestar informações

Ø“habeas data” pressupõe, dentre outras condições de

admissibilidade, a existência do interesse de agir. A prova do

anterior indeferimento do pedido de informações de dados

pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito

indispensável à concretização do interesse de agir. (...) (STF, HD

75; DF, DJU de 19.10.2006)

Recusa para prestar informações

Ø Súmula nº 2 do STJ: “Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.

Ø Exceção ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário.

Participação do Ministério Público

ØA atuação como fiscal da lei (custos legis), sendo obrigatória a sua participação (art. 12, Lei n°. 9.507/97):

(...)

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o

representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos

serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias.

Gratuidade

Art. 5° LXXVII,CRFB/88 (...)

“são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”.

Não há na petição o pedido de condenação em honorários advocatícios nem custas processuais. Por outro lado, isso não quer dizer que a ação não exija a presença de advogado. Esta se faz necessária, pois apenas no Habeas Corpus é desnecessário.

Não Cabimento de HD

§Quando se busca ter acesso a dados públicos (isto é feito por meio do MS)

§Quando deseja ter acesso a certidões em geral - a ação cabível aqui é o “MS”.

§Quando se quer ter acesso a provas de concurso ou a nova correção de provas de concurso (prova é dado público, ou seja, é cabível o MS). ATENÇÃO!!! Em relação a informação sobre o psicoteste ou informação social cabe o HD.

§Quando se busca ter acesso a processo administrativo denegado (remédio

próprio é o MS)

Não Cabimento de HD

§Quando se quer ter acesso a dados sobre terceiros: o habeas data é o remédio da intimidade, vida privada.

§Quando se deseja ter acesso à autoria do denunciante: já caiu em questão discursiva na OAB. Essa informação não é um dado pessoal. O que foi denegado, na verdade, foi a ampla defesa e o contraditório. O remédio era o MS.

Competência

Ø Determinada em razão da Autoridade Coatora:

ØSTF:

Art. 102, I, d, CRFB/88 (…)

d) (...) o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio

Supremo Tribunal Federal;

üAtos do CNJ, CNMP também são de competência do STF.

Competência

Ø STJ:

Art. 105, I, b, CRFB/88 (…)

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio

Tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999).

qSe tiver decisão denegatória do HD (julgado originariamente no Tribunal Superior em decisão colegiada da Ministros), cabe recurso ordinário para o STF.

Competência

ØTRF:

Art. 108, I, c, CRFB/88 (…)

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

ØJuízes Federais:

Art. 109, VIII, CRFB/88 (…)

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade

federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Competência

Ø TJ ou Juiz Estadual:

Art. 125,§ 1º, CRFB/88 (...)

A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Ato de autoridade de comando estadual (secretários, Prefeito capital, Governador), além daalém da Mesa da Assembleia legislativa e atos do TJa competência será doTribunal de Justiça.

Pedido de Tutela de Urgência

ØA Lei 9.507/97 não traz expressamente. Mas, é admitida pela doutrina a utilização do CPC de forma subsidiária (art. 300 do NCPC/15).

ØRequisitos: probabilidade do direito e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo.

ØAgora, veja bem! Só utilize este mecanismo no HD caso a banca deixe

claro a presença dos requisitos.

Dos Pedidos e dos Requerimentos

Art. 13, Lei. 9.507/97 (...)

Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:

I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou

II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Modelo

Habeas Data

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL...

MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X X

IMPETRANTE, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, perante V.Exa, de acordo com o art. 5º, LXXVII da CRFB/88 e na Lei.

9.507/97 impetrar

HABEAS DATA

contra ato de autoridade coatora..., com sede funcional…, nos termos que segue:

X I – DOS FATOS

(Descrever os fatos, em síntese (com as suas palavras). Cuidado para não inventar fatos)

X

Modelo

Habeas Data

II – DA RECUSA ADMINISTRATIVA

“Como apresentado, ao impetrante foi negado o direito de retificar informação pessoal administrativamente, de acordo com documento comprobatório em anexo. Documento este que tem a finalidade de comprovar requisito legal instituído conforme o art. 8º da Lei n° 9507/97, sendo essencial para a propositura do Habeas Data”.

X

III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Iniciar com base argumentativa afirmando o direito / Depois informar dispositivo constitucional - art.

5º XXXIII (direito à informação) + LVXXII / Explicar entendimento desses dispositivos / apresentar direito material / jurisprudência / Mencionar a violação ao direito

A recusa de retificação de dados pessoais constantes em órgão público é uma violação direta a um direito fundamental pela Constituição.

O art. 5º XXXIII da CF/88 assegura, o direito de receber dos órgãos públicos informações....

No caso em exame, a autoridade coatora negou esse direito ao impetrante em flagrante violação à ordem constitucional, pois não foi permitido a retificação de dados relativos a sua pessoa. Nesse sentido, a Constituição em seu art. 5º, LXXII, alínea b, estabeleceu o presente remédio constitucional e o seu cabimento.

Não menos importante, a Lei. 9.507/97 também assim assevera...

Isto posto, cumpre destacar que no caso há de ser julgado procedente o Habeas data, promovendo a tutela jurisdicional e a satisfação do direito do impetrante.

X

Modelo

Habeas Data

IV – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a V.Exa:

a) a procedência para fins de designar data e horário para que autoridade coatora retifique as informações a respeito do impetrante (art. 13, Lei. 9507/97);

b) a notificação da autoridade coatora para prestar informações, nos termos do art. 9, Lei. 9.507/97;

c) a manifestação do representante do Ministério Público (art. 12, Lei.

9.507/97);

d) a juntada dos documentos em anexo, conforme art. 8º, Lei. 9.507/97.

X

Atribui-se à causa o valor de R$ … X

Termos em que, pede deferimento.

Local... e Data…

Advogado OAB

(OAB - Exame 2010.3) Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais.

Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresentar ação judicial para acessar os dados do seu tio.

Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural.

Régua de Correção Habeas Data

Fundamento Constitucional: art. 5º, LXXII (conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;).

Legitimidade ativa: é daquele que deseja o acesso aos seus próprios dados, no caso Tício, e a legitimidade passiva da autoridade coatora, no enunciado o Ministro de Estado da Defesa.

Fundamento legal:Lei nº. 9.507/97 estabelece os requisitos da petição inicial, além do requisito formal, que foi preenchido no caso em tela, consistente no prévio requerimento administrativo. Remete os requisitos da peça inicial às regras do Código de Processo Civil, naquilo que não regula, como o requerimento de juntada de provas e a notificação da autoridade que praticou o ato.

Competência:Superior Tribunal de Justiça (art. 20, I, b), da Lei 9.507/97, que repete norma do art. 105, I, “b”, da Constituição Federal.

(OAB – IX Exame de Ordem) José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ouviu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera, exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês. José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solicita cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir uma ação judicial. O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte de Contas, que resolveu negá-lo. Consternado, José impetrou Habeas Data em face do Presidente do Tribunal de Contas da União. Considerando a situação acima descrita, responda justificadamente aos itens a seguir.

A) Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data impetrado por José?

(Valor: 0,40)

B) O dispositivo de lei que exige, para impetração do Habeas Data, demonstração da recusa ao acesso às informações, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, é constitucional?

(Valor: 0,40)

C) A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por Habeas Data? (Valor: 0,45)

Régua de Correção

A. Habeas Data. A competência é do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa do Art. 102, I, “d” da Constituição da República.

B. A prova do anterior indeferimento constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no Habeas Data. Sem isso, há carência da ação constitucional.

(RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-9-1991, Plenário, DJ de 1º-9-1995) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 2). Esse entendimento restou positivado no Art. 8º, § único, da Lei n. 9.507/1997 e vem sendo reafirmado, sempre, pelo STF. (Nesse sentido: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgamento em 25-11- 2009, Plenário, DJE de 5-2-2010).

C. Não cabe Habeas Data, pois o remédio não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, nos termos da alínea “a” do inciso LXXII, do Art. 5º, da CRFB. Sua impetração deve ter por objetivo “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante.”

(STF: HD 87-AgR, Rel.

Min. Carmen Lúcia, julgamento em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010).

Fim....

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