UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O MENOR NO TRÁFICO DE DROGAS
Por: Luiz Fernando Polido
Orientador Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro 2013
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O MENOR NO TRÁFICO DE DROGAS
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo Penal Por: Luiz Fernando Polido
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, a verdadeira fonte do saber.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, que já não se encontram entre nós. Aos meus irmãos queridos. Ao meu professor orientador, Dr. Jean Alves. Aos colegas de classe, que sempre foram inspiração para que eu prosseguisse o meu caminho. Finalmente, aos meus amados filho e namorada, Rodrigo e Natalia, que sempre foram motivo de intensa felicidade.
RESUMO
O objetivo principal do presente trabalho é expor a evolução das leis que tentam reprimir o maldito tráfico de drogas no Brasil, que terá como escopo trazer à discussão algumas inovações da Lei de Drogas nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, em especial o artigo 33 da referida norma repressora, bem como o artigo 40, que estabeleceu diversas causas de aumento de pena, inclusive quando a prática do crime envolver ou visar criança ou adolescente.
Serão analisadas, sem delongas, as medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e a sua aplicação aos casos em que o menor esteja em conflito com a lei no que se refere aos atos infracionais análogos aos delitos previstos na Lei 11.343/06.
A monografia terá como objetivo avaliar a eficácia das medidas protetivas com relação aos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, bem como a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa de internação em casos que tais, inclusive aos maiores de 18 anos e menores de 21 anos de idade.
Nesse diapasão, serão trazidos à colação diversos julgados dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, além de doutrinas acerca do tema, realizando alguns comentários sobre os diversos posicionamentos divergentes.
Por último, tecerei alguns comentários acerca da possibilidade de aplicar a medida socioeducativa aos menores que praticam ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, inclusive sobre a manutenção das medidas àqueles que completam 18 anos de idade durante o período de prova. Ademais disso, a efetividade das medidas socioeducativas será analisada, fornecendo soluções para a sua melhor eficácia, a fim de que o adolescente retorne ao caminho da
licitude e logre êxito em se ressocializar, evitando que retorne às ruas muito rapidamente, praticando novos atos infracionais, antes da maioridade.
METODOLOGIA
Traçarei como objetivo tecer alguns comentários sobre o tráfico de drogas no Brasil, as constantes alterações nas leis ao combate ao tráfico até a atual Lei de Drogas, de maneira objetiva e clara, mencionando alguns entendimentos acerca da matéria desta monografia, estabelecer discussões e proposições sobre o tema, ou seja, a participação do menor no tráfico de drogas e a suficiência das medidas socioeducativas aplicadas aos menores infratores em conflito com a lei.
Pesquisarei na Internet, Julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Dessa forma, sem a mínima pretensão de esgotar a matéria, com auxílio de doutrinas acerca do tema, alguns pontos importantes sobre da Lei nº 11343/06 serão melhor explanadas, em especial o tráfico de drogas quando ocorre a participação de menores de 18 anos de idade, mencionando as espécies de medidas socioeducativas e sua efetividade, sugerindo soluções, em consonância com a Lei 8069/90 .
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I - Breve histórico do combate ao Tráfico de 12 Drogas no Brasil
CAPÍTULO II - Das profundas inovações da L. 11.343/06 16
CAPÍTULO III – Das Medidas de Proteção do Estatuto da Criança 38 e do Adolescente – Lei 8.069/90
III.I- Das espécies de Medidas Protetivas – L. 8.069/90 39 III.II- Das medidas socioeducativas – L. 8.069/90 40
CAPÍTULO IV–Da aplicação das medidas socioeducativas aos Menores que praticam atos infracionais análogos ao tráfico de
Drogas 43 CAPÍTULO V- Da aplicação das medidas socioeducativas aos maio-
res de 18 anos de idade 49 CONCLUSÃO 55 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 57 ÍNDICE 58 FOLHA DE AVALIAÇÃO 59
INTRODUÇÃO
A criminalização do tráfico teve início com o Código Penal de 1890, passando a prever os delitos no artigo 159, que previa como crime “Expor à
venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários”, tendo somente a multa
como preceito secundário.
Com o aumento do consumo de drogas, houve a necessidade da edição de novas normas para reprimir tais condutas, embora já existisse uma intensa repressão autoritária.
Então, em 1932, a Consolidação das Leis Penais, através do qual foram inseridos doze parágrafos no referido artigo 159 do Código Penal, trazendo pluralidade de verbos incriminadores, substituindo substância venenosa pela conhecida substância entorpecente e a previsão de pena privativa de liberdade.
Foi editada, em 1976, a Lei 6.368, não diferindo do texto do artigo 281 do Código Penal, com a redação da Lei 5.726/71, sendo que a única diferença foi a inclusão de pena privativa de liberdade e à pena e multa.
Na década de 90, iniciou-se intenso debate sobre a necessidade de reforma do texto da Lei de Drogas número 6368/76, em razão de sua defasagem com a realidade, tendo como principal texto discutido pelos congressistas o Projeto Murad (Projeto de Lei 1.873/91, que serviu como base para a lei 10.409/02), dando maior combate ao comércio das drogas malditas.
Após muitas polêmicas, incluída a falta de previsão de pena privativa de liberdade para os usuários e o considerável aumento de penas para o
traficante, foi publicada a Lei de Drogas nº 11.343/06, que manteve o mesmo critério de proibição da Lei 6.368/76.
No tocante ao tráfico de drogas, trouxe diversas causas de aumento no artigo 40, em especial o inciso VI, que estabelece a exacerbação da reprimenda de um sexto a dois terços se a prática do crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.
Baseado nas Leis 11.343/06 e 8069/90, o presente trabalho terá como objetivo comentar acerca das medidas adotadas para reprimir o tráfico de drogas com a efetiva participação de menores, visando a proteção destes, realizando pesquisa bibliográfica, documentos eletrônicos, acórdãos e legislação.
Nos dois primeiros capítulos do trabalho busca-se identificar o surgimento e a evolução de políticas de combate ao tráfico de drogas, trazendo também algumas alterações inovadoras, com descarcericação no tocante ao usuário de drogas, bem como com a inclusão do artigo 40, que traz um extenso rol de majorantes.
Nos demais capítulos, o objetivo é demonstrar as espécies de medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, suas espécies e a possibilidade de aplicação de medidas socioeducativas aos menores em conflito com a lei, em especial no que se refere ao tráfico de drogas e à manutenção das medidas com relação àqueles que completam maioridade durante o cumprimento da medida.
Nesses termos, abordaremos, brevemente, os diversos posicionamentos contrários. De um lado há quem defenda a aplicação de medida de internação ao menor que pratica ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por entender que é a melhor que atende aos interesses dos
adolescentes, já que cabe à Justiça Infanto-Juvenil protegê-los e ressocializá-los, devendo a lei ser aplicada de forma digna e coerente, de maneira que a aplicação de medida mais branda e inadequada a determinado caso representaria omissão do Poder Público e negativa de auxílio e proteção aos adolescentes infratores, afrontando disposições constitucionais.
De outra banda, há quem entenda ser inaplicável tal medida, por entender que não há previsão legal, tendo em vista que o delito não é praticado com violência ou grave ameaça.
No tocante à manutenção de medidas socioeducativas àqueles que completam os dezoito anos durante o período de prova, as decisões são divergentes. De um lado temos aqueles que entendem não ser possível aplicar qualquer medida socioeducativa ao maior de 18 anos de idade, já que houve a derrogação do artigo 2º da Lei 8069/90, pois o novo Código Civil estabeleceu a maioridade em 18 anos, equiparando-se com a imputabilidade penal.
Há também aqueles que defendem a sua aplicabilidade, sustentando que não houve a derrogação do dispositivo, sendo possível a manutenção da medida até que o indivíduo complete os 21 anos de idade.
Nesse contexto, pretende-se desenvolver o trabalho e trazer críticas e soluções para que o adolescente consiga o objetivo maior, qual seja, a ressocialização e o retorno à família.
CAPÍTULO I
BREVE HISTÓRICO DO COMBATE AO TRÁFICO DE
DROGAS NO BRASIL
A criminalização do tráfico, porte e uso de drogas surgiu com as Ordenações Filipinas, no Livro V, Título LXXXIX, no qual determinava que “ninguém tenha em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”.
Somente com o Código Penal de 1890 passou-se a prever os delitos contra a saúde pública, no Título III, Parte Especial, principalmente o artigo 159 que previa como crime “Expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas,
sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários”, tendo somente a multa como preceito secundário.
Entrementes, com o elevado consumo de drogas, como o ópio e haxixe, nas classes mais elevadas da sociedade e nos ramos musicais, houve a necessidade da edição de novas normas para reprimir tais condutas, embora já existisse uma intensa repressão autoritária. Neste sentido, Zaluar1 afirma que:
“O resultado dessas epidemias foi a estruturação de um mercado de produção, distribuição e consumo de drogas “leves cujos números, contornos, mecanismos de ajuste das curvas da oferta e demanda e processos de operação são, em enorme extensão, desconhecidos da pesquisa empírica.”
Adveio então, em 1932, a Consolidação das Leis Penais, através do qual foram inseridos doze parágrafos no referido artigo 159 do Código Penal, trazendo pluralidade de verbos incriminadores, substituindo substância
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venenosa pela conhecida substância entorpecente e a previsão de pena privativa de liberdade, bem como, por se tratar de norma penal em branco, a obediência às normas do Departamento Nacional de Saúde Pública, através de Decretos.
A partir de então, iniciou-se efetivamente uma política contra o tráfico e o consumo de drogas na República Federativa do Brasil.
Com a edição do Código Penal, através do Decreto-Lei 2.848/40, o tema “substância entorpecente” foi novamente codificado no artigo 281, que assim previa: “importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda
que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar ao consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Somente na década de 50 foi iniciado intenso debate sobre drogas ilegais e a necessidade de um controle estatal, através do Protocolo para Regulamentar o Cultivo de Papoula e o Comércio de Ópio, promulgado em Nova Iorque, em 1953, sendo certo que o Brasil ingressou no cenário internacional no combate às drogas somente na Ditatura Militar, com a publicação do Decreto 54.216/64, assinado pelo então Presidente da República Humberto de Alencar Castelo Branco.
Posteriormente, em 1971, a Lei 5.726 adequou o sistema repressivo pátrio de drogas às orientações internacionais, redefinindo hipóteses de criminalização e modificando o rito processual, com novas técnicas de repressão, descodificando, em definitivo a matéria.
Entretanto, com o crescimento do consumo e o tráfico ilícito de entorpecentes, foi editada a Lei 6.368/76, não diferindo do texto do artigo 281 do Código Penal, com a redação da Lei 5.726/71. A única diferença foi no
tocante à pena privativa de liberdade e à pena e multa, as quais foram recrudescidas, passando para reclusão, de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Deu-se início, então, à ideia de traficante como inimigo da sociedade a ser eliminado, aumentando a política de combate às drogas ilícitas.
Após intensa luta da sociedade civil e da política brasileira, objetivando a redemocratização, pensou-se em novo cenário de política criminal, inclusive com a Assembleia Nacional Constituinte, com a promulgação da Carta Magna de 1988, que até hoje se encontra em vigor.
Ao contrário do previsto pela grande maioria, no tocante ao tráfico de entorpecentes, a Constituição equiparou o seu tratamento ao dos crimes hediondos, com reflexos nas esferas penal, processual e penitenciária.
Em 1991, considerando a grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos, bem como aos efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas, a Convenção de Viena, aprovada pelo Congresso Nacional, foi consolidada a política de repressão às drogas ilícitas que diversos tratados internacionais, dos quais o Brasil fazia parte, impuseram na década de 80.
No intuito de prevenir, recuperar, reinserir os dependentes e reprimir o tráfico, foi lançado, em abril de 1996, o programa de Ação Nacional Antidrogas (PANAD), para harmonizar e integrar as políticas de segurança e de controle.
Nessa época, a Lei 6.368/76 já se encontrava defasada em relação ao comércio internacional de drogas, o que possibilitou a elaboração de nova lei para reprimir o tráfico de drogas, através do Programa de Ação Nacional Antidrogas.
Enquanto que o traficante já é visto como verdadeiro inimigo da sociedade, com penas cada vez mais exacerbadas, o usuário passa a ser tratado como verdadeira vítima do nefasto mundo do tráfico.
Inicia-se, assim, na década de 90, intenso debate sobre a necessidade de reforma do texto da Lei de Drogas número 6368/76, em razão de sua defasagem com a realidade, tendo como principal texto discutido pelos congressistas o Projeto Murad (Projeto de Lei 1.873/91, que serviu como base para a lei 10.409/02), dando maior combate ao comércio das drogas malditas.
O Projeto de Lei foi aprovado pelo Congresso Nacional, convertido na Lei 10.409/02, mantendo em seu texto, como delito, o porte de drogas para uso próprio, propiciando a aplicação da Lei 9.099/95, sem a previsão de pena privativa de liberdade, revelando-se de grande evolução, já que tratou as pessoas usuárias de drogas como verdadeiras vítimas do tráfico de drogas.
No tocante ao tráfico de drogas, repetiu a incriminação do artigo 12 da Lei 6.368/76, mantendo-se as mesmas penas, mas acrescentou novos tipos penais, como a incriminação do agente financiador de grupo ou associação destinada ao tráfico, sendo certo que a Lei 10.409/02 recebeu diversos vetos no tocante à matéria penal, enquanto que na matéria processual foi plenamente vigente.
Com a frustrada tentativa de renovar a lei de drogas, foi publicada a Lei de Drogas nº 11.343/06, que manteve o mesmo critério de proibição da Lei 6.368/76, inaugurando diversas condutas típicas e a descarcerização (ausência de pena privativa de liberdade) do agente que é abordado portando droga para uso pessoal, cujas modificações serão melhor comentadas a seguir.
CAPÍTULO II
DAS PROFUNDAS INOVAÇÕES DA LEI 11.343/06
No tocante ao tráfico de drogas, a Lei 11343/06, através do seu artigo 33, reproduziu o artigo 12 da revogada Lei 6368/76, trazendo grandes alterações, inclusive com a exacerbação da pena, da seguinte forma:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. “
A Lei revogada, no seu artigo 12, assim tipificava o delito de tráfico:
“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.”
Como se vê dos dispositivos citados acima, os dezoito verbos que faziam parte do então artigo 12 da Lei 6368/76, foram mantidos no atual artigo 32 da Lei 11.343/06, ocorrendo apenas exacerbação das penas e a correta utilização da palavra “drogas” no lugar de “entorpecentes”.
O artigo 33, §2º, da Lei de Drogas trouxe outra alteração com relação ao revogado inciso I, §2º, do artigo 12, da Lei 6.368/76. O preceito secundário da novel lei está estabelecida em detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa, o que possibilita a concessão da suspensão condicional da pena. Enquanto que a pena imposta pelo diploma revogado previa a mesma pena do tráfico de entorpecente, qual seja, 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Houve também alteração no que se refere ao indivíduo que oferece droga, de forma eventual e sem auferir lucro, a pessoa de convívio para o consumo conjunto, ou seja, traficante ocasional, conforme se vê do artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, onde se aplica a figura privilegiada.
Sobre o tema, vale a pena trazer ao bojo os ensinamentos do Mestre Luiz Flávio Gomes2
“Parece-nos que, por analogia benéfica, a solução mais correta será pelo enquadramento no tipo do art. 33, §3º, desde que não haja a intenção de venda da droga, que ela se destine à preparação de droga para consumo compartilhado com pessoa de relacionamento do agente e que esta seja plantada em pequena quantidade, tudo a revelar uma mera “plantação de fungo de quintal”.
No caso sob análise, não se trata de crime equiparado a hediondo, em face da exclusão de vedações de benefícios prevista no artigo 44 da Lei de Drogas, sendo considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a aplicação dos benefícios da Lei 9.099/95, bem como as benesses previstas nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, quais seja, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e suspensão condicional da pena, conhecida como “sursis”.
2
Outra novidade foi o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conhecido como tráfico privilegiado, que visa a diminuição da reprimenda do traficante iniciante, desde que preencha os requisitos legais. In verbis:
“§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. “
Destarte, para a sua aplicação, é necessário que estejam presentes, cumulativamente, os requisitos exigidos, sendo cabível sua aplicação somente em casos excepcionais, já que a intenção do legislador foi a de diferenciar o traficante ocasional (calouro) daquele traficante habitual.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não tem posicionamento majoritário com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Apesar de recente declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à vedação expressa no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, no habeas corpus 97.256-RS, tendo sua execução suspensa na forma do art. 52, X, da CRFB pelo Senado Federal, através da Resolução nº 05/2012, muitas Câmaras Criminais têm negado a concessão da benesse prevista no artigo 44-CP, em razão de elevada quantidade de drogas encontradas em poder do réu, embora preencha os requisitos exigidos.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06). ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE 2,3 GRAMAS DE MACONHA ACONDICIONADOS EM 03 "SACOLÉS"; 6,2 GRAMAS DE COCAÍNA, ACONDICIONADOS EM 12 EMBALAGENS CONTENDO A INSCRIÇÃO "TIRANOSSAURO REX - DUAS GRAMAS E MEIA DE PÓ POR APENAS R$ 10,00 - CHP CVRL", E 3,5 GRAMAS DE COCAÍNA COMPACTADA, DISTRIBUÍDOS EM 16 "SACOLÉS", SENDO 04 COM A INSCRIÇÃO ALUCINAÇÃO - CRACK DE R$ 10 - CVRL CHP" E 12 CONTENDO A INSCRIÇÃO "CRAKUDÃO DE 5 CHP - CVRL", ALÉM DA QUANTIA DE R$50,00, SENDO PRESO EM FLAGRANTE POR POLICIAIS EM PATRULHAMENTO DE ROTINA. RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS QUE SE CONCEDE, PORQUE INSUFICENTE À REPROVAÇÃO DA CONDUTA (ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL). PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO OU À DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO QUE SE NEGA. PROVA SEGURA E INQUES-TIONÁVEL QUANTO À AUTORIA E AO CRIME DE TRÁFICO, ESPECIALMENTE PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA (FLS. 03/05), AUTO DE APREENSÃO DA DROGA (FL. 06), LAUDO PRÉVIO (FL. 10), LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTE (FL. 122), ALÉM DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DO FLAGRANTE. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, A QUANTIDADE E A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA DROGA. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA AFASTAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFESIVO. (Apelação Criminal nº 0037103-05.2012.8.19.0038. Quarta Câmara Criminal. Desembargador-Relator: Francisco José de Asevedo. Julgado em 17/12/2013)
Em sentido contrário, Acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal nos autos do processo crime nº 0006205-03.2013.8.19.0061, julgado em 19/11/2013, cujo Relator foi o Excelentíssimo Desembargador Marcus Henrique Pinto Basílio:
EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PROVA DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE - PENA BASE CAUSA DE AUMENTO DE PENA - TRANSPORTE PÚBLICO AFASTAMENTO - APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11343/06 TRAFICANTE OCASIONAL - CONCEITO IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO - CONFISSÃO. Sentença que condenou o acusado pela prática do injusto do artigo da Lei 11.343/06 com a majorante do artigo 40, III, do mesmo diploma legal. Apelo defensivo buscando a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no artigo 28 daquela lei especial, em virtude da insuficiência de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo. O depoimento de agente oficial do Estado é válido como qualquer outro. Na verdade, não é razoável que o Estado pague mensalmente aos policiais para que guarneçam a ordem pública, e, depois, quando os chama para que prestem contas do trabalho realizado, não venha a lhes dar crédito. No caso presente, o acusado foi preso no interior do coletivo quando transportava a droga do Rio de Janeiro para comercializar em Teresópolis, o que impede o acolhimento da tese desclassificatória, porquanto evidenciado que o material entorpecente não se destinava ao uso exclusivo daquele que o transportava, o que se deduz das circunstâncias da prisão, da quantidade e diversidade do material entorpecente, sem desconsiderar que o acusado já era apontado como envolvido com o tráfico. De outro giro, porém, não pode ser mantida a majorante do artigo 40, III, da Lei 11343/06. Com efeito, em recente julgado, noticiado no informativo nº 666 do STF, entendeu-se que a hipóteentendeu-se de aumento de pena para o crime de tráfico
cometido "em transporte público" somente tem aplicabilidade quando houver a comercialização da droga dentro do meio de transporte (HC 109538/MG, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber - jul. 15.05.2012). Assim, inexistindo a disseminação da droga no interior do transporte público utilizado pelo agente para transportar o entorpecente, não há que se majorar a pena pelo emprego da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de drogas, face à inexistência de comercialização da droga, de maneira a atingir um maior número de pessoas, pois tal causa de aumento só tem lugar quando o agente, com dolo de aproveitar-se do local, vende drogas a um elevado número de pessoas, beneficiando-se do local de aglomeração. No caso concreto, não ficou comprovado nos autos que o acusado tenha utilizado o transporte público (ônibus) para a prática do tráfico de drogas, mas tão somente como meio de locomoção. Por último, incabível a aplicação do redutor do § 4ª do artigo 33 da Lei 11343. Com efeito, tal diploma legal nitidamente determinou o tratamento diferenciado entre o traficante profissional e o episódico, aquele de primeira viagem, que não se dedica a tal atividade ilícita, estando envolvido ocasionalmente naquele nefando comércio. Por opção política respeitável, quis beneficiar o chamado traficante virgem. Penso não bastar à primariedade e os bons antecedentes para a aplicação do redutor respectivo. Exige-se mais, sob pena de tal norma ser considerada inconstitucional por falta de proteção, porquanto, na verdade, a nova lei aumentou à pena mínima do tráfico, não sendo lógico que viesse em seguida a reduzi-la por ser o réu primário e de bons antecedentes. Tal condição pessoal do acusado não autoriza a redução da pena para abaixo do mínimo previsto em nenhuma outra infração. Não é razoável a sua aplicação como redutor de pena unicamente no crime de tráfico que é reconhecido pela carta magna como de extrema gravidade, sendo assemelhado aos hediondos. O que é fato é que tais circunstâncias o Juiz observa no calibre da pena, sempre observados os limites legais. Desta forma, a meu sentir,
somente o traficante episódico, acidental, de primeira viagem, virgem, faz jus ao benefício, por ter sido vontade do legislador diferenciá-lo do traficante normal. Com esta diferenciação, tendo criado a lei 11343/06 uma nova espécie de traficante, se justifica a aplicação da causa de redução de pena aos condenados anteriormente à edição da nova lei, inclusive devendo a redução incidir sobre a pena prevista na lei anterior. Antes inexistia legalmente a figura do traficante ocasional. Provada tal qualidade, ainda que já tenha decisão definitiva com base na lei anterior, o condenado faz jus à redução respectiva, certo que o relator adota o entendimento de ser possível a combinação de leis. O caso concreto não trata da figura do traficante ocasional que a lei quis beneficiar, porquanto o acusado já foi preso e condenado anteriormente pelo delito de tráfico de entorpecente, certo que ele também não faz jus à atenuante da confissão espontânea, eis que negou o destino comercial do material apreendido, não ocorrendo a indispensável confissão plena.
Outra novidade é o artigo 40 da Lei de Drogas, onde o legislador elencou diversas causas de aumento de pena, como se segue:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.”
Aqui, o legislador elencou, no inciso I, utilizando-se da expressão transnacionalidade ao invés de internacional, como constava da lei revogada, o que, segundo leciona Luiz Flávio Gomes3
“Com a mudança, foram atendidas as recomendações internacionais,
em especial da Convenção de Palermo. A diferença é significativa. Antes, ao referir-se a tráfico internacional, não gerava o aumento o simples fato da aquisição da droga na Bolívia, exigindo-se vínculo entre nacionais e estrangeiros em atividade (RT 666/325). Com a mudança basta que a infração tenha a sua execução iniciada ou terminada fora dos limites do nosso território (em águas internacionais, por exemplo). Para a sua configuração dispensa-se a habitualidade (RT 736/710).”
Para o Professor Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 342):
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“De fato, parece-nos mais grave a conduta daquele que mantém
vínculos com o exterior para disseminar a droga por vários lugares do mundo, motivo pelo qual é justificado o aumento. Entretanto, não há necessidade de lucro, pois o tipo penal não exige. É óbvio que, como regra, existe comércio no tráfico internacional de entorpecentes, logo, lucro, porém não é este indispensável.”
Em resumo, para a configuração da majorante basta que a execução seja inicia ou terminada fora dos limites do nosso território, dispensada a habitualidade e o lucro.
A segunda causa de aumento se refere ao crime praticado prevalecendo-se de função pública, pois o agente, que deveria prevenir e combater o delito, passa a comercializar drogas, beneficiando-se das facilidades que seu cargo, emprego ou função lhe proporciona.
Tem-se a figura do educador, que não tem o dever de prevenir ou reprimir a prática de crime, mas tem o dever de educar o aluno. Ao contrário, valendo-se de sua função de educador, pratica o crime de tráfico de drogas, introduzindo o educando nas drogas.
A terceira figura do artigo 40, inciso II, da Lei de Droga, refere-se ao delito no desempenho do poder familiar, guarda ou vigilância, devendo ressaltar, nesse particular, que o agente deve estar em seu local de trabalho, para configurar a causa de aumento.
A reprimenda será majorada também, de acordo com o inciso III, se o delito for praticado nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer
natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.
O presente rol é taxativo, sendo justificado a elevação da sanção em razão do perigo causado pelo atuar do agente, que tem ciência de que pratica o crime nas condições previstas no inciso em comento, evitando-se a conhecida responsabilidade penal objetiva.
Registre-se, por oportuno, que, no tocante ao delito praticado no interior de transportes públicos, não basta que o agente esteja transportando no interior de um coletivo certa quantidade de drogas. No caso em testilha, para ficar demonstrada a causa de aumento, é imprescindível que o autor esteja traficando no interior do veículo.
O inciso IV traz a causa de aumento quando há o emprego de arma de fogo ou qualquer meio intimidatório, mediante violência ou grave ameaça. Assim, se o agente se utiliza efetivamente de arma de fogo com a finalidade exclusiva de praticar o tráfico, incide na causa de aumento do mencionado dispositivo, absorvendo-se o delito da Lei 10826/03 . Por outro lado, se mantém a arma guardada, mas não há provas de que a mesma não foi empregada com tal objetivo, haverá o concurso material do tráfico de drogas com o delito previsto no Estatuto do Desarmamento.
Sobre o tema, trago à colação julgados do TJRJ:
“APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO DE IDENTIFICAÇÃO SUPRIMIDA E RESISTÊNCIA – FATO OCORRIDO NA LOCALIDADE DE TRINDADE, COMARCA DE SÃO GONÇALO – POLICIAIS MILITARES QUE, EM DILIGÊNCIA DE ROTINA, INGRESSARAM NA COMUNIDADE E FORAM RECEBIDOS A TIROS POR INDIVÍDUOS NÃO IDENTIFICADOS, OBRIGANDO AQUELES A SE ABRIGAREM E A RETOMAREM A INCURSÃO, SEGUINDO-SE NOVOS DISPAROS REALIZADOS EM SUA DIREÇÃO, AGORA EFETUADOS PELO APELANTE E POR OUTROS DOIS COMPARSAS NÃO
IDENTIFICADOS, GERANDO O RESPECTIVO REVIDE, CAUSANDO A FUGA DOS AGRESSORES, COM A EXCLUSIVA CAPTURA DO RECORRENTE, AO TOMBAR PARA O INTERIOR DE UMA CAIXA D’ÁGUA QUE SE ENCONTRAVA NA ROTA DE FUGA, MAS NÃO SEM ANTES DEIXAR CAIR A SEU LADO UM REVOLVER DA MARCA TAURUS, CALIBRE .380, COM NUMERAÇÃO DE SÉRIE MECANICAMENTE SUPRIMIDA, ALÉM DE UMA SACOLA CONTENDO NO SEU INTERIOR 22,5g (VINTE E DOIS GRAMAS E CINCO DECIGRAMAS) DE CLORIDRATO DE COCAÍNA, “CRACK”, DISTRIBUÍDOS EM 150 (CENTO E CINQUENTA) INVÓLUCROS PLÁSTICOS TRANSPARENTES – INCONFORMISMO DEFENSIVO ANTE O DESENLACE CONDENATÓRIO, PRELIMINARMENTE REQUERENDO A DECRETAÇÃO DA NULIDADE DO PROCESSO, TANTO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, POR ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, COMO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, POR INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO E DO DISPOSTO NO ART. 212, DO C.P.P., POSTULANDO, NO MÉRITO, A ABSOLVIÇÃO, POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, ALTERNATIVAMENTE, A ABSORÇÃO DO CRIME DE PORTE DE ARMA PELO DELITO DE RESISTÊNCIA, OU, AINDA, A RECLASSIFICAÇÃO DELITIVA COM O RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE ES-PECIAL PREVISTA NO ART. 40, INC. Nº IV, DA LEI Nº 11.343/06, EM SUBSTITUIÇÃO AO DELITO AUTÔNOMO PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, BEM COMO E POR FIM, O AFASTAMENTO DA DÚPLICE MAJORAÇÃO DA PENA, A PRIMEIRA DELAS OCORRIDA EM DECORRÊNCIA DA PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES, E A SEGUNDA, PELO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA LE-GAL DA REINCIDÊNCIA, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE BIS IN IDEM – PARCIAL ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL E APENAS NO TOCANTE À MATÉRIA DE FUNDO, OPERANDO-SE A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR INOCORRENTE QUALQUER PREJUÍZO AO APELANTE, QUEM TEVE OPORTUNIZADA A INTEGRALIDADE DO EXERCÍCIO DEFENSIVO, DE CONFORMIDADE COM O PRIMADO INSERTO NO ART. 563 DO DIPLOMA DOS RITOS, SEGUNDO O QUAL “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”, MAS SEM PREJUÍZO DA SU-PERVENIÊNCIA DA RESPECTIVA PRECLU-SÃO, PORQUANTO TAL INSURREIÇÃO FOI INAUGURADA APENAS EM SEDE RECURSAL – ROBUSTEZ E FIRMEZA DO CONTINGENTE PROBATÓRIO, CONSTITUÍDO NÃO SÓ PELO COMPLEXO PERICIAL CORPORIFICADOR DA MATERIALIDADE QUANTO AOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DAQUELE CONCERNENTE AO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, COMO TAMBÉM PELAS HARMÔNICAS E VEROSSÍMEIS MANIFESTA-ÇÕES TESTEMUNHAIS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO E
PARTICULARIZANDO COM A NECESSÁRIA FIRMEZA AIN-DA A CONDUTA CARACTERIZADORA DO DELITO DE RESISTÊNCIA, INADMITINDO-SE O DESPROPOSITADO DEBATE ACERCA DA VALORAÇÃO EMPRESTADA A DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUEM, ASSIM, DEVERÁ RECEBER O CRÉDITO OUTORGADO A QUAL-QUER TESTEMUNHA, REPUTANDO-SE COMO VÁLIDAS TAIS DECLARAÇÕES, DESDE QUE ESTAS SE PERFILEM EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLIGIDOS AOS AUTOS (SÚMULA Nº 70 DESTE PRETÓRIO) – INADMISSÃO DO ACOLHIMENTO DA PRETENDIDA ABSORÇÃO, DIANTE DO FATO DE SE TRATAR DE DELITO MAIS LEVE BUSCANDO ABARCAR OUTRO DE MAIOR GRAVIDADE E DE MODO A EVIDENCIAR A INOCORRÊNCIA DA IMPRESCINDÍVEL SEQUENCIALIDADE PROGRESSIVA ENTRE CONDUTAS CRIMINOSAS AFINS E NA QUAL A ANTERIOR FIGURASSE COMO MEIO NECESSÁRIO PARA SE ALCANÇAR A POSTERIOR, O QUE SE CONSOLIDA INCLUSIVE PELA CONSTATAÇÃO DE QUE O DELITO DE RESISTÊNCIA NÃO IMPÕE COMO MEIO ESSENCIAL À SUA CARACTERIZAÇÃO O PORTE E O EFETIVO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, MAS SENDO CERTO QUE IN CASU, ESTA ÚL-TIMA CONDUTA PUNÍVEL PERDEU A SUA AUTONOMIA, DEVENDO FIGURAR COMO EXACERBADORA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, NA EXATA MEDIDA EM QUE AQUELA SE OPEROU FINALISTICAMENTE VINCULADA À PERPETRAÇÃO DESTE, CRISTALIZANDO A RECLASSIFICAÇÃO DELITUAL CORRESPONDENTE DE CONFORMIDADE COM A FIGURA DERIVADA E PREVISTA NO ART. 40, INC. Nº IV, DA LEI DE TÓXICOS E DESCARTANDO-SE A INCIDÊNCIA PRIMITIVAMENTE PROPOSTA DE AJUSTAMENTO AO PRECEITO PRIMÁRIO CONTIDO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. Nº IV, DA LEI Nº 10.826/03, IMPONDO RE-FLEXO AJUSTAMENTO NA RESPECTIVA DO-SIMETRIA, ALÉM DA MANUTENÇÃO DA CO-EXISTÊNCIA ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES E LEGAL DA REINCIDÊNCIA, QUE NÃO SE CON-FUNDEM, NEM CONFIGURAM O ALENTADO BIS IN IDEM, MITIGANDO-SE AGORA O AGRAVAMENTO ORIGINARIAMENTE DETERMINADO PELA PRESENÇA DESTA ÚLTIMA – MANUTENÇÃO DOS REGIMES PRISIONAIS SENTENCIALMENTE IMPOSTOS, CALCADA NA REINCIDÊNCIA CONCRETIZADA – PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. (Apelação Criminal nº 0007243-66.2009.8.19.0004. 6ª Câmara Criminal. Revisor designado para Acórdão: Desembargador Luiz Noronha Dantas. Julgado em 17/11/2011).”
Assim o Desembargador fundamentou o seu voto:
“Contudo, merece reparo o enquadramento sentencial adotado para proclamar a presença do crime autônomo de porte ilegal de arma de
fogo apresentando a supressão mecânica da numeração de identificação da mesma. Isto porque advém da prova cristalizada nos autos o efetivo emprego de tal artefato vulnerante durante a realização da ilícita mercancia, consistente na recepção “a bala” dos policiais que chegaram ao local, como forma de resguardo da continuidade de perpetração daquela traficância, circunstância esta que perfeitamente se amolda à aplicação da majorante específica materializada no inc. nº IV do art. 40, inc. nº IV da Lei de Entorpecentes, de molde a demandar a reclassificação do comportamento correspondente à luz de tal parâmetro, o que ora se efetiva.”
Outro julgado foi proferido pela Egrégia Quarta Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal nº 0371525-15.2010.8.19.0001, cuja Relatora foi a
Excelentíssima Desembargadora Maria Sandra Rocha Kayat Direito, em 19/11/2013:
“EMENTA: APELAÇÃO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E
EMPREGAR ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIÁRIO – ART. 35 DA LEI 11.343/06 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III DA LEI 10.826/03 – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS APTOS A ENSEJAR SENTENÇA CONDENATÓRIA – SÚMULA 70 DO TJRJ - DOSIMETRIA DA PENA QUE NÃO MERECE REPARO. O apelante foi condenado a 06 anos de reclusão e 710 dias-multa, em regime semiaberto, por estar associado a integrantes do tráfico de drogas na comunidade do Pavão-Pavãozinho e atendendo a ordens oriundas da facção criminosa aliada do Complexo do Alemão, participou de uma tentativa de ataque a dois hotéis da orla de Copacabana, no ano de 2010, época de vários episódios de violência, visando impedir a instalação das UPPs. Recurso do M.P. para atribuir
caráter hediondo ao delito de associação para o tráfico. O delito de
associação para tráfico não se confunde com o delito de tráfico, na medida em que são crimes autônomos, que tutelam bens jurídicos distintos (saúde pública e paz pública). É certo que a Lei 11.343/06, em seu art. 44, reserva aos dois delitos tratamento penal idêntico, mas tal fato não permite considerar que o crime de associação deva ser também equiparado a hediondo, recaindo sobre ele, sem que haja expressa previsão legal, todos os rigores da Lei 8.072/90. Recurso da
Defesa pretende absolvição e, subsidiariamente a desclassificação
da associação para uso de drogas e emprego de artefato explosivo para uso permitido de arma de fogo. Necessário se faz destacar que este Tribunal sumulou entendimento no sentido de que os depoimentos dos policiais são merecedores de plena credibilidade, não podendo suas declarações desautorizar a condenação – Súmula 70 do TJRJ. Com efeito, motivo não há para que os policiais atribuam, injustamente, ao apelante o cometimento de conduta tão perniciosa, ainda mais que não foi comprovado nos autos relação de animosidade entre os agentes da lei e o recorrente. Pune-se, na espécie, aquele que,
reiteradamente ou não, se associa para o fim de cometer o crime em referência, situação que bem se amolda à hipótese presente. Dessa forma, não há mais a obrigatoriedade de se provar se a associação era estável, permanente ou eventual, bastando tão somente a prova da associação. E isso ocorreu nos autos. O delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 necessita da prova de que a posse do entorpecente é para consumo pessoal e no caso em comento sequer houve apreensão de qualquer material. As circunstâncias da prisão e a prova produzida nos autos, levam à conclusão de que o apelante praticou o delito do art. 35 da Lei 11.343/06, figura incompatível com a desclassificação pretendida. Na hipótese dos autos, os artefatos explosivos de fabricação caseira apreendidos tiveram sua potencialidade lesiva comprovada pelo laudo, que atesta a característica de granada defensiva, encontrando-se aptos para serem acionados e aptos a explodirem com eficácia, podendo causar danos materiais e lesões corporais. Novamente a defesa formula pedido incompatível com as provas produzidas nos autos. Impossível reconhecer, in casu, a incidência do art. 14, caput, da Lei de Armas, que trata de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. É evidente que portar artefato explosivo com característica de granada defensiva não se enquadra no tipo penal. No que tange à fixação da pena e regime, não há reparos a fazer. DESPROVIMENTO DOS APELOS.
Grifos nossos
Prosseguindo com a análise dos dispositivos, temos ainda a presença da majorante quando ocorre o tráfico entre Estados da federação ou entre estes e o Distrito Federal.
Conforme leciona o Mestre Guilerme de Souza Nucci4: “A gradação –
de um sexto a dois terços – deve cingir-se ao grau de interestadualidade do crime: quanto maior o número de Estados-membros abrangidos pela atividade do agente, maior deve ser o aumento. Se envolver apenas dois Estados, por exemplo, o aumento de um sexto é suficiente.”
No tocante ao inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, peço venia, pois deixarei para tecer maiores comentários sobre o tema, ao final, optando por mencionar, nesta fase, a majorante do inciso VII, para melhor organização do raciocínio lógico.
4
Leis penais e Processuais penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.
De acordo com o dispositivo, aumenta-se a pena quando o agente financia ou custeia a prática do crime de tráfico. No presente caso, a mera prática ocasional já configura a majorante, ao contrário do que ocorre com o delito previsto no artigo 36 da Lei de Drogas, que exige a habitualidade da conduta.
Finalmente, chegamos ao inciso VI, que trata do envolvimento de criança ou adolescente no nefasto tráfico de drogas.
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 2º-Lei 8.069/90, “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até
doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
Assim, considerando que tais pessoas possuem um desenvolvimento mental não completo, não oferecendo maior resistência, podem ser facilmente inseridos no mundo do tráfico de drogas ou passar a consumi-las e, em alguns casos, podem até mesmo ser destruídas com a uso de “chack” e outras drogas de igual poder de devastação.
Dessa forma, se o crime de tráfico envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3.
O grande cerne da questão é saber se incidirá tal majorante ou o crime de corrupção de menores, previsto no artigo 1º da Lei 2.252/54.
Há que entenda que se a criança ou o adolescente já estiver corrompido não poderá configurar o delito de corrupção de menores, aplicando-se, ao caso, o inciso V do art. 40 da Lei 11.343/06.
Conclui-se, então, que, para configurar a causa de aumento, deve-se verificar se não ocorreu o delito de corrupção de menores. Se este restar comprovado, haverá concurso material de crimes.
A matéria é muito discutida nos Tribunais, com decisões divergentes.
À colação:
APELAÇÃO CRIMINAL. APELANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE E CORRUPÇÃO DE MENORES. PLEITO ABSOLUTÓRIO DEFENSIVO FULCRADO NA PRECARIEDADE PROBATÓRIA EM RAZÃO DOS CONTRADITÓRIOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, ALÉM DA NEGATIVA DE AUTORIA, QUE TERIA SIDO CORROBORADA PELA TESTEMUNHA DE DEFESA. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Sustenta o apelante, ser precária a prova dos autos para a mantença da condenação, em razão dos contraditórios depoimentos prestados pelos policiais militares, além da negativa de autoria, a qual fora corroborada pela testemunha arrolada pela Defesa Heloisa Carvalho Alves. Apesar do pó branco, apreendido com o apelante, não se cuidar de entorpecente, os laudos prévio e definitivo são categóricos em confirmar a apreensão de maconha, em poder do mesmo. No que concerne a negativa de autoria, apesar da testemunha Heloisa Carvalho Alves, corroborar a negativa de autoria, suas declarações hão que ser vista com reservas, por ser a mesma irmã do apelante e esposa do menor Luan Antonio da Silva. A divergência nos depoimentos dos policiais, consistente no local em que o suposto menor Luan estaria, se na mesma casa em que o apelante ou na companhia de sua esposa, a testemunha Heloisa, por si só não tem o condão de torna-los precários ou contraditórios. A contradição existente no depoimento dos policiais militares, quanto ao fato de o suposto menor estar na mesma residência em que foi localizado o apelante, ou que este estava na outra existente no mesmo terreno, não desqualifica os testemunhos por aqueles prestados, eis que tanto o apelante, quanto sua irmã declararam que todos residem em casas existentes no local. Como asseverado pelos ditos policiais, houve uma denúncia quanto à prática de venda de drogas, e que ao chegarem no local avistaram dois elementos, estando o apelante Ricardo, com um saco na mão, certo que o suposto menor Luan nada portava, e que ao avistarem o patrulhamento a dupla empreendeu fuga, entrando em uma casa, na qual foi encontrado outro saco de pó branco e uma réplica de um fuzil. Assim, há que ser mantido o édito de condenatório quanto ao crime tráfico. No que diz respeito ao crime de corrupção,
não há nos autos prova inequívoca, da menoridade de Luan Antonio, nem tampouco de que foi oferecida junto ao Juízo menorista, representação, contra o mesmo, bem como que o apelante sobre ele exercesse qualquer domínio moral ou influência, restando portanto afastado o delito do artigo 244-B da Lei 8.069/1990 APELO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO
PARCIALMENTE PARA ABSOLVER O APELANTE, DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES, COM BASE NO ART. 386, INC. VII DO CPP, MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO, E A SUBSTITUÇÃO DA PENA CORPORAL DEFERIDA. 0000693-25.2013.8.19.0001 - APELACAO DES. ELIZABETE ALVES DE AGUIAR - Julgamento: 16/01/2014 - OITAVA CÂMARA CRIMINAL. (GRIFOS NOSSOS)
Réus presos e primários (04.05.2012) - Artigo 33, caput (traziam 262g de Cannabis Sativa L. -distribuídos em 24 embalagens do tipo "sacolé", 3g de "Crack" e 35g de Cloridrato de Cocaína -distribuídos em 108 embalagens do tipo "sacolé") e artigo 35, c/c artigo 40, IV e VI ( associados para o tráfico e mais as causas de aumento de pena relativas ao emprego de arma de fogo e envolvimento de menores), todos da Lei nº 11.343/06, em concurso material. Condenação (30.01.2013) a 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 687 dias-multa, pelo tráfico e a 04 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e a satisfação de 962 dias multa, pela associação tudo somado ex vi do artigo 69 do Código Penal totalizando 11 anos de reclusão, em regime fechado, e a satisfação de 1.649 dias multa, no valor mínimo legal (Erlan), e a penas idênticas para o réu Isac. Inconformismo defensivo, buscando: (1) a absolvição do delito de tráfico pela suposta ausência de suporte probatório mínimo, eis que baseado nos depoimentos dos policiais e, ainda, pela negativa de autoria. (A) Materialidade e autoria devidamente comprovadas conforme o laudo pericial e a versão dos policiais, esta firme, coesa e harmônica, não apresentando qualquer contradição, narrando com precisão a dinâmica do evento e as condições da apreensão. Enunciado no 70 do TJ/RJ. (2) Absolvição do crime de associação alegando a sua falta de estabilidade e a permanência. (B) Impossibilidade. O tipo do artigo 35 da Lei de Drogas prescinde do animus de estabilidade e a permanência para a sua caracterização. O conjunto probatório (o local, a forma de apreensão do material, a grande quantidade de drogas) patenteia a integração dos sujeitos em uma organização criminosa (Terceiro Comando Puro). Subsidiariamente, requer: (3) O reconhecimento de erro na dosimetria pois sem motivação o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33 §4º da Lei de Drogas. (C) Inviabilidade. Justificativa minuciosa. Os recorrentes se dedicavam a atividade criminosa, integrando a facção autodenominada Terceiro Comando Puro, não
preenchendo, dessa maneira, os requisitos legais. (4) Exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, sustentando que já corrompidos ao tempo do envolvimento. (D) Impossibilidade. Precedentes dos Tribunais Superiores no sentido desmaculado ou não o caráter do menor, a corrupção de menores se perfaz, porquanto, ainda assim, a conduta dos agentes maiores tem o condão de reforçar, naqueles, a tendência infracional anteriormente adquirida. (5) Supressão da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo. (E) Descabimento. O laudo técnico acostado aos autos indica a apreensão de duas armas de fogo e a prova desenha o emprego destas para a prática da mercancia ilícita. (6) Alteração do regime, tendo em vista o tempo cumprido em prisão cautelar. (F) Inaplicabilidade. Mantido o regime inicialmente fechado, pois não preenchidos os requisitos legais necessários (artigo 2o, §1o, da Lei no 8.072/90). No atinente à detração, mereceria apreciação pela VEP. (7) Por fim, o prequestionamento da matéria. (G) Ausência de qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 0004491-56.2012.8.19.0024 - APELACAO - DES. JOSE ROBERTO LAGRANHA TAVORA - Julgamento: 14/01/2014 - QUARTA CAMARA CRIMINAL. (GRIFOS NOSSOS)
EMENTA - APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS, MAJORADO PELA CORRUPÇÃO DE MENORES - ARTIGOS 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006 MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS APTOS A ENSEJAR SENTENÇA CONDENATÓRIA - SÚMULA 70 DO TJRJCONFIGURADA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO VI, DO ART. 40 - INAPLICÁVEL A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 - DOSIMETRIA DA PENA QUE NÃO MERECE REPARO. O apelante foi condenado a 06 anos e 05 meses de reclusão e pagamento de 641dias-multa, porque, no dia 08 de agosto de 2012, por volta das 15h15min, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia, 575,5g de maconha, acondicionados em 119 pequenos invólucros de plástico, bem como 13,2g de cocaína, acondicionados em 115 pequenos invólucros de plástico, na companhia do adolescente A. F. N. . A prova oral produzida pela acusação é coerente, sendo inquestionável o valor probatório do depoimento dos policiais militares, não sendo crível a tese da defesa de que existe interesse na condenação dos apelantes como forma de ratificar a legalidade de sua atuação, situação já consagrada pela Súmula nº 70 desta E. Corte, ainda mais pela fragilidade da versão apresentada pelo recorrente, que ficou isolada no quadro probatório. Depoimentos harmônicos no sentido de apontar o recorrente como agente da mercancia de
entorpecentes na localidade em que se deu a prisão. As circunstâncias da prisão, os depoimentos dos policiais, a grande quantidade de droga apreendida não compatível para uma remota hipótese de consumo próprio, não deixam dúvidas sobre a veracidade dos fatos narrados na denúncia, tratando-se de quadro probatório firme e seguro para produzir a condenação. Embora seja o recorrente primário, no caso em tela, entendo inaplicável a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando que restou demonstrado que se dedicavam à atividade criminosa do tráfico no local, o qual é sabidamente concentrador de pontos de vendas de drogas, dominado pela facção criminosa “Comando Vermelho”. A participação do adolescente na
empreitada criminosa ficou devidamente comprovada, o qual confessou no juízo menorista que exercia a função de ¿atividade para o tráfico local, percebendo a quantia de trezentos reais por semana. A causa de aumento em questão é tipicamente formal, não exigindo o resultado corrupção do menor. Os verbos contidos no inciso VI são amplos e basta que a prática das condutas do artigo 33 ou do artigo 37 do mesmo diploma legal envolvam ou visem criança ou adolescente. Regime fechado, nos termos da lei.
Declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 2º §1º da lei 8072/90 não tem efeito erga omnes. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a uma, porque há expressa vedação legal no artigo 44 da Lei 11343/06 e por não se vislumbrar qualquer inconstitucionalidade na vedação contida nas normas descritas nos artigos 33, § 4º e 44, da Lei 11.343/06. Além disso, a decisão do Supremo Tribunal Federal não tem efeito erga omnes, já que incidental a declaração e a duas, porque não estão presentes os requisitos exigidos pelo artigo 44-CP. No caso em comento, a conduta social e as circunstâncias não permitem a benesse. DESPROVIMENTO DOS APELOS. 0048933-19.2012.8.19.0021 - APELACAO - DES. M.SANDRA KAYAT DIREITO - Julgamento: 17/12/2013 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL. (GRIFOS NOSSOS)
EMENTA - PENAL - PROCESSO PENAL - CORRUPÇÃO DE MENORES - APELAÇÃO DESPROVIDA - RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - PRECEDENTE DO STJ - ARTIGO 543-C, § 7º, II, DO CPC - MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CÂMARA - RETORNO DO RECURSO À 3ª VICE-PRESIDÊNCIA. Inobstante o advento da súmula 500 do STJ, continua o debate na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza do delito de corrupção de menores, alguns defendendo a sua natureza formal, enquanto outros sustentam se tratar de delito material, exigindo a efetiva corrupção do menor para a configuração do tipo respectivo. Penso que o tipo respectivo procura punir aquele que insere o jovem na criminalidade, parecendo que a intenção do legislador foi impedir a utilização pelo maior do menor para fins ilícitos, arrastando-o para a criminalidade. Como tenho decidido
na hipótese, o delito tipificado no artigo 1º da Lei 2252/54, agora inserido no E.C.A. (vide Lei 12015/09), se caracteriza com a demonstração de que o agente atraiu o menor para auxiliá-lo na prática de crime, comportamento que estaria a facilitar, estimular ou encorajar o jovem a aderir o caminho do ilícito. A meu sentir pouco importa se o menor já tenha antes praticado outra "infração penal". Tal circunstância, por si só, não autoriza o maior a atraí-lo para a criminalidade. A reiteração de conduta, como leciona Cernicchiaro, vai, pouco a pouco, corroendo a personalidade, consolidando a corrupção. O que busca a lei é impedir a atração de jovens para a criminalidade. No caso presente, nenhum dos adolescentes envolvidos na empreitada criminosa foi ouvido em juízo e as testemunhas nada puderam acrescentar em relação ao fato aqui analisado. Desse modo, diante do conjunto probatório carreado aos autos impossível aferir se foi realmente o acusado que convidou os menores para o cometimento da infração. O ônus da prova cabe o Ministério Público que não logrou êxito em provar o convite exigido por este relator. Absolvição mantida.
0001289-92.2010.8.19.0072 - APELACAO - DES. MARCUS BASILIO - Julgamento: 10/12/2013 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL. (GRIFOS NOSSOS)
EMENTA Tráfico Ilícito de Drogas. Apelante condenado pela prática do ilícito do artigo 33, caput, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no valor mínimo legal. Foi absolvido das imputações de associação para tráfico e corrupção de menor, na forma do art. 386, VII, do CPP e daquela prevista no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, na forma do art. 386, VI, do CPP. Não lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade, encontrando-se acautelado desde o dia 30/01/2012. Recurso ministerial pretendendo: a) a condenação do apelado nas penas do artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, de forma autônoma; b) a condenação do acusado também pela prática do crime descrito no artigo 244-B da Lei nº 8.068/90. Apelo defensivo postulando: a) absolvição do delito descrito no art. 33, caput, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06; b) alteração do regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto, nos moldes do art. 33, paragrafo 2°, alínea b, do Código Penal. Prequestionou violação ao princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, CRFB). Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento de ambos os recursos, para negar provimento ao defensivo e prover parcialmente o acusatório, condenando o acusado também pela prática do crime de corrupção de menores. 1. O acusado foi preso em flagrante quando, junto com um adolescente, estava na posse de cerca de 350g (trezentos e cinquenta gramas) de maconha,
