UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CAMILA DE FREITAS KOMMERS
DEFENSORIA PÚBLICA E A CONCRETIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO MATERIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL SAÚDE EM FACE DO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
IJUÍ (RS) 2011
CAMILA DE FREITAS KOMMERS
DEFENSORIA PÚBLICA E A CONCRETIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO MATERIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE EM FACE DO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente curricular Monografia. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich
IJUÍ (RS) 2011
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por estar sempre presente na minha vida, e tornar tudo possível;
Aos meus pais Enio e Fátima que além do amor incondicional, sempre acreditaram e confiaram em mim, ensinando-me a persistir nos meus objetivos.
A minha irmã Eduarda, pelos momentos de alegria, mas também por me ensinar a ter força nos momentos de dificuldade.
Ao meu namorado Caue, por ter me dado todo o apoio que necessitava nos momentos difíceis, todo carinho, respeito, por ter me aturado nos momentos de estresse, e por tornar minha vida cada dia mais feliz.
À minha avó Nadina, pelo carinho, incentivo e acreditar no meu potencial em todos os momentos.
Aos meus amigos, colegas de trabalho, e em especial a Constantine e Laura, que me proporcionaram anos de amizade, dividindo angustias e comemorações.
A minha orientadora Eloisa pela dedicação, ajuda, disponibilidade e acima de tudo, pelo apoio e inspiração no amadurecimento dos meus conhecimentos e conceitos.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a elaboração deste trabalho, muito obrigada!
“Não se trata de saber quais e quantos são estes direitos, qual é a natureza e seus fundamentos, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mais sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” (Norberto Bobbio)
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem o intuito de demonstrar como a Defensoria Pública, apesar das dificuldades, tem sido o meio para a concretização do direito a saúde, de forma quase absoluta, analisando a importância dos direitos fundamentais para a efetivação deste direito, visto que é garantido a todos pela Constituição Federal. Além disso, vamos analisar casos concretos na Defensoria Pública de Ijuí, quanto a prestação material do Direito Fundamental a saúde, para melhor compreender a sistemática de atuação dos profissionais da área do direito e assim efetivar os direitos dos cidadãos.
Palavras-Chave: Direito Constitucional. Defensoria Pública. Direito Fundamental. Prestação Material.
ABSTRACT
This monographic research work aims to demonstrate how the Public Defense, despite difficulties, has been the means for realizing the right to health, in an almost absolute form, analyzing the importance of fundamental rights for the effectiveness of this right, since that is guaranteed to all by the Federal Constitution. In addition, we will analyze specific cases in the Public Defense of Ijuí for the material provision of the Fundamental Right to health, to better understand the systematic performance of professionals in the field of law and thus give effect to the rights of citizens.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS À LUZ DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...12
1.1 Evolução histórica dos Direitos Fundamentais e Sociais...12
1.2 Conceito e Características...15
1.3 Classificação dos Direitos Fundamentais e Sociais...17
1.4 A fundamentabilidade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana...22
1.4.1 Origem do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana...24
1.4.2 Definição e função do Princípio da Dignidade da pessoa humana...25
1.4.3 Regime Jurídico Constitucional dos Direitos Fundamentais Sociais...27
2 A CONCRETIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO MATERIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE E A DEFENSORIA PÚBLICA...29
2.1 Direito à Saúde e sua eficácia...29
2.1.1 Conceito e conteúdo do Direito a Saúde...33
2.1.2 Concretização do Direito a Saúde...37
2.1.3 Prestações mínimas em saúde...39
2.2 Defensoria Pública do Estado e o acesso aos medicamentos e tratamentos...40
2.2.1 Atuação da Defensoria Pública na cidade de Ijuí...43
2.2.2 Análise de casos concretos referentes ao fornecimento de medicamentos e tratamentos...44
2.2.3 Aspectos jurisprudenciais quanto a eficácia do Direito a Saúde...47
CONCLUSÃO...51
REFERÊNCIAS...53
ANEXO 1 – AÇÃO ORDINÁRIA...55
INTRODUÇÃO
A saúde é um direito garantido a todos pela Constituição Federal. O cidadão que recorre às vias judiciais por intermédio da Defensoria Pública tem garantido de forma quase absoluta a prestação material ao direito à saúde, notadamente no que diz respeito aos pedidos de fornecimento de medicamentos e internações compulsórias para tratamentos da drogatização. Observa-se que há uma dificuldade no acesso à prestação jurisdicional, pois o Judiciário não atende a todas as demandas levadas a apreciação, ou então, demora na apreciação dos pedidos.
Outro aspecto a salientar diz respeito à falta dos medicamentos na rede publica estadual e municipal o que faz com que a Defensoria Pública muitas vezes ingresse com a ação e essa seja indeferida, demonstrando que mesmo o cidadão tendo direitos constitucionalmente previstos o Estado brasileiro ainda deixa a desejar quanto à prestação material a saúde.
Além disso, os meios de comunicação têm abordado constantemente as dificuldades que a população de baixa renda encontra para ter acesso às vias judiciais, relativamente ao fornecimento de medicamentos. Mesmo tendo constitucionalmente previsto como direito fundamental e a existência da instituição da Defensoria Pública para defesa, em todos os graus, dos necessitados, ainda não há atendimento as demandas na área da saúde.
Também, observa-se que as políticas públicas na área da saúde, tanto no âmbito estadual e municipal tem se apresentado deficitária e deixado uma ―brecha‖ para que o Poder Judiciário atue de forma acentuada e atenda as demandas levadas a seu julgamento.
Desta forma, esta pesquisa tem o intuito de demonstrar que mesmo com as dificuldades supracitadas a Defensoria Pública tem sido o meio para a concretização desse direito.
Busca-se analisar em um primeiro momento a importância dos direitos fundamentais para a concretização do direito a saúde. E em seguida, de forma sistemática, aborda-se sobre a efetivação do direito a saúde na Constituição Federal e analisa-se casos concretos atendidos pela Defensoria Pública de Ijuí, quanto a prestação material do Direito Fundamental a saúde.
Visto que o tema é de suma importância para o meio acadêmico, e que diuturnamente a população de baixa renda procura os Escritórios de Advocacia e Defensoria Pública para verificar como deve proceder para ter o seu direito à saúde efetivado, faz-se necessário um estudo mais abrangente para melhor compreender a sistemática de atuação dos profissionais da área do direito e assim, dar efetividade aos direitos dos cidadãos.
1 DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS À LUZ DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A saúde é um direito garantido a todos pela Constituição Federal. O cidadão que recorre às vias judiciais por intermédio da Defensoria Pública tem garantido de forma quase absoluta a prestação material ao direito à saúde. Porém há uma dificuldade no acesso à prestação jurisdicional, pois o Judiciário não atende a todas as demandas levadas a apreciação, ou então, demora na apreciação dos pedidos.
Salienta-se também que à falta dos medicamentos na rede publica estadual e municipal faz com que a Defensoria Pública muitas vezes ingresse com a ação e essa seja indeferida, demonstrando que mesmo o cidadão tendo direitos constitucionalmente previstos o Estado brasileiro ainda deixa a desejar quanto à prestação material a saúde.
1.1 Evolução histórica dos Direitos Fundamentais e Sociais
Os direitos fundamentais estão previstos na Constituição Federal e nascem da própria condição humana.
A história dos direitos fundamentais desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e cuja razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. (STERN apud SARLET, 2001, p.5).
Foram três fases que os direitos fundamentais passaram ao longo da história, a fase clássica, que se situa na Antiguidade, a fase intermediária, que foi a partir do século VXII, e a fase da constitucionalização, onde, segundo Ieda Tatiana Cury (2005, p.6), os direitos deixavam de ser direitos do homem e passavam a ser direitos fundamentais ou direitos humanos.
Segundo Liton Lanes Pilau Sobrinho, (2003, p.58)
Os direitos fundamentais são os direitos que o homem obtém pelo simples fato de ter nascido, ou seja, são-lhe inatos e estendem-se a todos os indivíduos numa ordem universal, razão pela qual podem ser denominados de ―direitos naturais‖. Os direitos fundamentais caracterizam-se por diferentes classificações. Segundo Ferrajoli: Son ―derechos fundamentales‖ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ―todos‖ los seres humanos encuanto dotados Del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar; entendiendo por ―derecho subjetivo‖ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no usufruir lesiones) adscrita a um sujeito por uma norma jurídica; y por ―status‖ La condición de un sujeto, prevista asimismo por uma norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.
Observa, dessa forma, que os direitos fundamentais estão interligados ao direito natural e isso nos leva ao entendimento de que todos, indistintamente são possuidores de direitos.
Certamente que os direitos fundamentais evoluíram de acordo com a evolução da sociedade, e isso esta muito presente na manifestação transcrita a seguir:
Os acontecimentos políticos no decorrer da história, desde a Antiguidade clássica, passando pela Idade Média, até os dias atuais, nos dão a exata dimensão da evolução tanto do Estado, como dos direitos e garantias fundamentais. Por isso, importante discorrer sobre aspectos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, haja vista que a desde a sua consagração até hoje a doutrina aponta três fases na evolução dos direitos do homem. São elas, conforme expõe Adolfo Mamoru Nishiyama (2004, p.10):
a) Até 1914, a consolidação dos conceitos liberais;b) após a Primeira Guerra Mundial, a concepção marxista leninista, triunfando na União Soviética, com outros Estados que se esforçam por conciliar a tradição liberal e a inspiração socialista; e c) o período contemporâneo, após a Segunda Guerra Mundial, marcado por uma proliferação de documentos, nacionais e internacionais, divididos entre essas duas correntes ou tentando sintetizá-las. (Grinover, 1976:12-3 apud Nishiyama, 2004, p.10))
Não é demais ressaltar que a consolidação dos direitos fundamentais ocorreu mais pontualmente com a Declaração dos direitos do Homem e Cidadão, em 1948.
Nesta linha de pensamento, Pilau Sobrinho (2003, p.61), também se manifesta e assegura que:
Com a declaração de 1948, tem inicio uma terceira e ultima fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva, no sentido de que se opõe em movimento um processo cujo final dos direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final deste processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem.
Nesse contexto de classificação dos direitos fundamentais, servimo-nos da exposição de Alexy, que busca formular tipos diferentes de teorias: ―Las teorías históricas que explican El surginmento de su fundamentacion, y las teorias sociológicas acerca de la funcion de los derechos fundamentales en El sistema social [...]
Não é por demais enfatizar que os direitos fundamentais são frutos da maturidade constitucional que nos possibilita compreender que os direitos fundamentais são modificáveis conforme a época, apresentando nitidamente a característica da mutabilidade .
Neste sentido, a lição de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2008, p.231) são de suma importância para esclarecer tais aspectos.
a sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado da maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas, não correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de coerência lógica.
Percebe-se, então, que os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre o Estado e o indivíduo e ―se reconhece que o indivíduo tem primeiro, direitos, e, depois deveres perante o Estado.‖ (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p 233).
Assim, fica evidenciado que os direitos fundamentais, dependendo da época, têm diferentes apresentações, pois variam conforme as demandas que vão surgindo na sociedade e como essa estão em constante mutação, os direitos também a acompanham.
1.2 Conceito e Características
Os direitos fundamentais segundo Cury (2005 p.1) são um conjunto de normas que cuidam dos direitos e liberdades garantidos institucionalmente pelo direito positivo de determinado Estado.
Cury (2005, p.2), conceitua o direito fundamental tendo duas principais acepções:
A primeira, de sentido filosófico designa certos direitos mediante os quais se reconhece e se garante ao ser humano a qualidade de pessoa; a segunda refere-se aos direitos que, apesar de serem aqueles que o homem deve gozar por ser pessoa, só aparecem como fundamentais depois que o Direito Positivo os tenha reconhecido em sua positividade. Entende-se que, portanto, que existem e devem existir direitos humanos, antes e fora do direito Positivo, mas não haveria diretos fundamentais senão a partir do momento em que aqueles direitos fossem incorporados pelo Direito Positivo (através de Constituições, Leis, e Tratados Internacionais)
Interessante apresentar o pensamento de Pilau Sobrinho (2003, p.63) que trabalha na mesma linha da autora acima mencionada. Constata o referido autor que
Em linhas gerais, que os direitos fundamentais são caracterizados por um conjunto institucionalizado de direitos e garantias cujo propósito é respeitar a dignidade dos homens através de proteção ao domínio do Estado e do emprego ―de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana‖. É preciso levar em consideração ainda que os direitos fundamentais tem uma relação direta com a garantia dos encargos estatais universalmente reconhecidos, não importando se o Estado atua em nível constitucional ou consuetudinário, mesmo sob forma de tratados ou convenções.Essas características asseguram aos direitos fundamentais uma eficácia referente a dignidade dos indivíduos , a liberdade e à igualdade de todos, independentemente de raça, de credo, de sexo ou de convicção filosófica e política de caráter universalista de proteção a esses direitos, Assim, os direitos fundamentais também podem ser definidos segundo a concepção de Schmitt, citado por Bonavides:Com relação aos direitos fundamentais, [...] estabeleceu dois critérios formais de caracterização. Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e específicos no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis (unabaenderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição.Os direitos fundamentais ganham sua plenitude quando assegurados em texto constitucional. Atualmente, destaca-se a Constituição do Brasil de 1988, que recepciona os direitos fundamentais trazendo seu Título II ―Os direitos e garantias fundamentais‖ e uma subvisão em cinco capítulos, nos quais trata dos direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Assim, os direitos fundamentais ganham uma segurança na lei maior possibilitando fazer valer os direitos de todos os cidadãos.
Acentua-se que os direitos e garantias fundamentais assentados na CF/88 são considerados clausulas pétreas, portanto, imutáveis e garantem a todos a segurança necessária para o seu exercício e, assim, ganham plenitude, pois formalmente colocados ma Lei maior do País.
Então, os direitos fundamentais nada mais são do que normas declaratórias e assecuratórias que receberam da Constituição um tratamento diferenciado, pois não há possibilidade de supressão, nem por Emenda Constitucional. Podem, sim, serem ampliados, alterados para possibilitar o exercício da cidadania e da dignidade da pessoa humana.
Admite-se, portanto, que direitos fundamentais são disposições declaratórias que integram o texto das Constituições modernas e presente em todos os ordenamentos jurídicos, Mas, saliente-se que não se resumem apenas naqueles tipificados na Constituição, uma vez que a Constituição Federal é considerada um sistema aberto de normas e princípios e como já salientado, admite alterações e interpretações para melhor atender os anseios dos cidadãos.
Partindo desta conceituação aborda-se a questão referente as características dos direitos fundamentais não é uma tarefa das mais fáceis, pois determinar o que os caracterizam vai depender da época e das necessidades dos envolvidos. (MENDES; COELHO; BRANCO 2010, p.239).
A primeira grande característica diz respeito à universalidade, mas deve ser analisada com restrições, pois nem todos os direitos fundamentais se dirigem a todos, haja vista, que alguns direitos são direcionados aos Poderes públicos, como o direito de petição, e outros, não se dirigem a todos os indivíduos, mas a um conjunto de indivíduos trabalhadores. (MENDES; COELHO; BRANCO 2010, p.240).
Pedro Lenza citando Manoel Goncalves Ferreira Filho diz que ―quando se fala em universalidade, destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.‖
Quando se menciona que os direitos fundamentais são absolutos, pode-se afirmar, utilizando os dizeres de MENDES, COELHO e BRANCO (2010, p.241) que se analisados sob a ótica de se situarem no topo da hierarquia jurídica e que gozariam prioridade absoluta sob qualquer interesse coletivo, então apresentam essa característica e podem ser considerados absolutos.
Uma leitura atenta do texto constitucional mostra que há limitações , quando por ex, o direito a vida, estabelecido no art 5º, caput, tem limitações explícitas no inciso XLVII, a, que contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada.
Outra característica fundamental é a irrenunciabilidade que demonstra-nos que o vai o que pode ocorrer é a cessação do exercício, mas nunca a sua renúncia.
José Afonso da Silva apud Pedro Lenza (2010, p.742) aponta, ainda, como características, a inalienabilidade e a imprescritibilidade dos direitos fundamentais, salientando que o primeiro são aqueles que ―são indisponíveis, não se pode aliená-los, por não terem conteúdo econômico-patrimonial‖ e o segundo, diz respeito ―se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal do não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição‖.
A seguir aborda-se a classificação dos direitos fundamentais que nos dão a exata importância que assumem na atualidade, haja vista o crescimento acentuado das demandas sociais, principalmente, no âmbito dos direitos sociais, envolvendo aqui o direito à saúde (grifo nosso)
1.3 Classificação dos direitos fundamentais.
Para melhor entender a importância dos direitos fundamentais e sociais, necessário se faz apresentar a classificação que mais se adapta ao trabalho em comento.
Observa-se, que na doutrina, não há unanimidade sobre o tema, mas vamos utilizar a classificação adotada por T.H. Marshall, de 1967, que mais se adéqua para este trabalho. Saliente-se que isso não muda em nada a maneira que como são entendidos os direitos fundamentais e sociais, pois ambos são analisados a partir do princípio da dignidade da pessoa humana.
Adolfo Mamoru Nishiyma (2004, p.12) apresenta-nos a evolução dos direitos fundamentais, acentuando que:
São considerados direitos da primeira geração aqueles relacionados aos direitos da liberdade. Esses direitos estão intimamente relacionados com a idéia traçada pela burguesia sobre o Estado de Direito.
Ao lado do constitucionalismo, do Estado de Direito e de outras idéias libertadoras do arbítrio do soberano surgem esses direitos fundamentais da primeira geração, também designados direitos civis, ou individuais, e políticos.
Estas fases dos direitos fundamentais situam a sua evolução no decorrer da perspectivas história do constitucionalismo e apresenta um catálogo diferenciado conforme a época, mas isso não significa que o surgimento de uma geração tenha sido abolido com a introdução de outra na ordem jurídica.
Já, nos ensina Bonavides (1996, p. 517) que:
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade tem por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
Quando se fala que os direitos de primeira geração são direitos contra o Estado, se está dizendo que este não pode interferir nas liberdades públicas, a não ser que haja um interesse coletivo ou público de maior envergadura e urgência em jogo.
Pode-se afirmar que ―a visão dos direitos fundamentais em termos de gerações indica o caráter cumulativo da evolução desses direitos no tempo.‖ (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.235).
Ainda, com esta distinção Mendes, Coelho e Branco (2008, p.235) buscam demonstrar que:
Essa distinção entre gerações dos direitos fundamentais é estabelecida com o propósito de situar diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica. Deve-se ter presente, entretanto, que falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte. Os direitos de cada geração persistem válidos juntamente com os direitos da nova geração,ainda que o significado de cada um sofra o influxo das concepções jurídicas e sociais prevalentes nos novos momentos.
Não é demais referir que é muito importante entender as gerações de direitos que a seguir explanamos para melhor identificar os direitos sociais, mais pontualmente, o direito a saúde. (grifo nosso)
Conforme referido a sedimentação dos direitos fundamentais ―como normas obrigatórias é resultado da maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas‖ MENDES; COELHO; BRANCO (2008, p.233) e por isso importante estudar cada geração e verificar como esses direitos foram introduzidas na ordem jurídica nacional.
São considerados direitos de primeira geração aqueles relacionados aos direitos de liberdade. Estes direitos estão intimamente relacionados com a idéia traçada pela burguesia sobre Estado de Direito. Segundo Nishyama (2004, p 12) ―[...] se antes os indivíduos estavam submetidos ao poder ilimitado do monarca, ao mesmo tempo legislador, administrador e juiz, agora os indivíduos deveriam submeter-se ao império da lei‖.
Gilmar Antonio Bedin, (2002, p.43) manifesta-se sobre a primeira geração de direitos enfatizando que:
Essa geração de direitos abrange os chamados direitos negativos, ou seja, os direitos estabelecidos contra o Estado. Dai, portanto, a afirmação de Norberbo Bobbio de que entre eles estao ― todos aqueles que tendem limitar o poder do Estado e a reservar para o individuo ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.‖ (BOBBIO apud BEDIN, 2001, p.43).
―Os direitos fundamentais de segunda geração surgiram no decorrer do seculo XIX e segundo Bedin (2001, p.56) se processou na esteira das potencialidades democraticas da cidadania civil, ou seja, na esteira dos direitos civis‖. A segunda geração de direitos fundamentais se caracteriza ou se distingue pelo fato de os direitos por ela compreendidos serem considerados direitos positivos, isto é, direitos de participar do Estado.
São os denominados direitos políticos, que incluem o direito ao sufrágio universal, direito de construir partidos políticos e direito de plebiscito, de referendo e iniciativa popular. Todos permitem a participação do cidadão na vida política do Estado.
Neste sentido utilizando-nos da classificação adotado por T.H. Marshall, de 1967, é sem sombra de dúvida, a mais aceita e valorizada pelos estudiosos, em que pese que alguns autores, entre eles, Pedro Lenza, Adolfo Mamoru Nishiyma e Alexandre de Moraes tragam uma classificação diferenciada, classificando os direitos políticos como direitos de primeira geração, o que não altera a sua real importância para o nosso estudo. Esta diferenciação na classificação pode ser verificada no abaixo exposto.
Nishiyama (2001, p.14) ensina que ―assim, a segunda geração dos direitos fundamentais confunde-se com as chamadas liberdades publicas no sentido positivo, para as quais cabe ao Estado comparecer para a prestação de certas tarefas‖.
Ressalta-se que a classificação adotada por um ou outro autor, por si, não retira a importância da inserção dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, pois como já enfatizado, são meramente maneiras de apresentação.
Quando se fala em terceira geração de direitos, reportamo-nos ao século XX, pois surgiu por influência da Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar, em 1923 e nela se inclui os direitos econômicos e sociais. São os chamados direitos de créditos, ou seja, ―que tornam o Estado devedor dos indivíduos, particularmente dos indivíduos trabalhadores e dos indivíduos marginalizados, no que se refere à obrigação de realizar ações concretas.‖ (Bedin, p.62)
Observa-se que esta geração de direitos visa à igualdade e o bem-estar dos indivíduos. ―Estes direitos, portanto, não são direitos estabelecidos contra o Estado ou direitos de participar do Estado, mas sim direitos garantidos através ou por meio do Estado.‖ (BEDIN, 2001, p.62).
Neste contexto se incluem os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, bem como os direitos relativos ao homem consumidor, incluindo o direito a saúde, a educação, a seguridade social, habitação, entre outros que devem ser prestados pelo Estado aos que necessitarem, sempre visando o desenvolvimento da pessoa humana. (grifo nosso)
Assinala-se que o indivíduo necessita possuir o mínimo de condições para ter uma existência digna e, quando não dispõe de recursos financeiros suficientes para a sua sobrevivência o Estado deve de alguma maneira atender as suas necessidades básicas.
Neste sentido, Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p.36) observa que :
O fundamento dos direitos humanos, como recorda Peces-Barba, é comum a totalidade deles e está na pretensão ao desenvolvimento da pessoa humana, numa concepção de prevalência da dignidade de cada individuo. Nessa linha, todas as gerações contemplam direitos de liberdade, uma vez que todos os direitos pretendem facilitar a autonomia e o desenvolvimento integral das pessoas, criando as condições para o exercício da liberdade individual. E no exercício da liberdade individual também se encontra a dimensão moral dos direitos humanos, na medida em que todos eles contribuem para a autonomia moral da pessoa – que passa pela liberdade psicológica e pela liberdade social, concebendo-se como livres os indivíduos que estejam dispensados da satisfação das próprias necessidades básicas, porque já atendidas. Desta forma, tanto os direitos de liberdade quanto os direitos sociais são anteriores ao Estado e integram, nas mesmas condições, o conceito geral de direitos humanos.
O fundamento que sustenta os direitos humanos podem ser analisados sob três aspectos, sendo que o primeiro sem muito conteúdo trabalha o desenvolvimento humano, o que não apresenta muito sentido, pois, por si só não garante o atendimentos de suas necessidades. Já o segundo aspecto, menos distante da realidade, trata de dizer que o a autonomia do homem o encaminha para a liberdade social, e, por último, o que mais proximidade e conteúdo mostra que o homem é capaz de lutar para a satisfação das suas próprias necessidades a partir de certo grau de autonomia.
Neste sentido manifesta-se Sarlet apud Figueiredo (2007, p.36) dizendo que:
Esclarece Sarlet que os direitos fundamentais, na função de direitos de defesa, operam como limites ao poder estatal, tutelando a esfera de liberdade dos indivíduos, por meio da outorga de um direito subjetivo ao titular, para que possa atuar contra ingerências indevidas, quer praticadas pelo Estado, quer por outros particulares. Na condição de direitos de defesa, impõem uma obrigação de abstenção e respeito a bens e interesses da pessoa humana, uma omissão quanto a intervenções na esfera de liberdade pessoal – apenas admitida em hipóteses excepcionais e sob fundamentação restrita. E observa que nessa função defensiva da autonomia individual é que poderiam ser identificados como ―direitos negativos‖.
Ressalte-se os direitos fundamentais exercem uma função limitadora do poder estatal, pois este não pode interferir na ordem dos particulares. A CF/88, na medida em que garante aos cidadãos os direitos fundamentais, está incluindo os direitos sociais e mais acentuadamente o direito a saúde que tem como fundamento o principio da dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)
Salienta-se que esse princípio é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e que os direitos sociais são aqueles que possibilitam que o indivíduo possa ter uma existência digna.
1.4 A fundamentabilidade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade humana assume uma relevância ímpar, haja vista que os direitos e as garantias fundamentais estão assentadas neste fundamento e é sob o manto do Estado Democrático de Direito, que sua importância ganha contornos supralegais. Tanto é verdadeira essa afirmação que a Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, III, o inscreve como princípio fundamental do Estado brasileiro, bem como no artigo 170, caput, ao tratar da ordem econômica e ainda no artigo 226, § 7, no que se refere à família, à criança e ao idoso — sem contar a legislação especial acerca do negro, das populações indígenas, dos deficientes, da mulher e tantas outras minorias.
Nesse sentido, pode-se, afirmar que o conceito de dignidade humana abriga um conjunto de valores que não está restrito, unicamente, à defesa dos direitos individuais do homem, mas abarca em seu bojo toda uma gama de direitos, de liberdades e de garantias, de interesses que dizem respeito à vida humana, sejam esses direitos pessoais, sociais, notadamente quando se refere à saúde, políticos, culturais, ou econômicos. (grifo nosso)
Assim, ressaltamos que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está na base de todos os direitos constitucionais consagrados. Sejam direitos e liberdades tradicionais (art. 5º); direitos de participação política (art. 14); direitos sociais (art. 6º); direitos dos trabalhadores (art. 7º) e direitos às prestações sociais (art. 203). Porém, sua efetividade está longe das necessidades da população, pois cabe ao Estado efetivá-los.
No entendimento Flademir Jerônimo Blinati Martins, (2003, p 26)
O ser humano somente poderá desenvolver-se plenamente em um ambiente comprometido com as modificações sociais em que se possa verificar a aproximação entre Estado e sociedade afim de que o Direito se ajuste aos interesses e às necessidades da coletividade. Disso decorre, a nossa percepção de que há uma íntima vinculação entre a dignidade da pessoa e o Estado Democrático de Direito.
Mais uma vez confirma-se o quanto a dignidade da pessoa humana está vinculada aos direitos fundamentais, e no caso, ao direito à saúde, pois ao ter atendidas suas necessidades básicas nesta área, o cidadão pode usufruir dos benefícios que existe em viver em um Estado Democrático de Direito que tem como um dos seus pressupostos a igualdade.
Assim, cabe ao Estado garantir e proteger esses direitos, criando condições favoráveis para que se tornem efetivos e realizem a justiça social — que em sua mais larga acepção significa respeitar a dignidade do ser humano.
1.4.1 Origem do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Partindo do exposto acima, e para entender melhor o surgimento do princípio da dignidade da pessoa humana, analisa-se a seguir a sua origem e porque as Constituições modernas apresentam-no como fundamento:
Neste aspecto, Figueiredo (2007, p 49) acrescenta que:
A concepção mais conhecida de dignidade, como registra a doutrina, parte da idéia kantiana de autonomia ética do ser humano, quer consistiria no fundamento da dignidade humana e sustentaria a vedação de que o homem seja tratado como objeto, inclusive por si mesmo, que tem de dar-se a ela mesma a sua lei‖, em que a vontade constitui uma espécie de causalidade dos seres vivos racionais, e a liberdade, uma propriedade que teria causalidade de poder atuar independentemente de causas externas que a determinem. Dessas noções, extraiu Kant a idéia de ―dignidade de um ser racional que não obedece a outra lei senão aquela que institui, ao tempo e ele mesmo‖. A moralidade seria a conclusão dessa sequência, da liberdade que conduz à autonomia e que situa a todos os homens no mundo dos fins, convertendo as pessoas em seres dignos e que não tem preço: ―[...] no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. [...] quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade
Muito pertinente a colocação da autora, principalmente, quando se refere que o homem não pode ser tratado como objeto, propriedade de alguém. O homem é um ser com racionalidade e com sua capacidade é detentor de autonomia.
Continua Figueiredo (2007, p.50) relatando que:
Ademais do respeito recíproco à vida, a inviolabilidade e à liberdade em sentido negativo, dignidade ainda significa o reconhecimento de outro por parte de cada um, na sua particularidade e na sua singularidade, com tudo aquilo que traz consigo para o todo. Hofmann destaca que é isso que constitui o ―ser pessoa‖ de um homem, ou seja, aquilo que, como individualidade, é-nos próprio de maneira especifica, nada obstante tais particularidades não pertençam a nós mesmos. Esse ato de reconhecimento recíproco que funda o Estado, o direito de todo homem a ser respeitado enquanto pessoa humana une as convicções individualístico-liberal e igualitário-democrática que sustentam a legitimação da Lei Fundamental alemã – e da Constituição brasileira, pode-se acrescentar. No ato constituinte, seja como comunidade de valores assim como comunidade de vontades, reside a unidade normativa do povo que se torna Estado, em que a dignidade humana é elevada a fundamento da comunidade solidarística.
Constata-se que o homem é merecedor de respeito, enquanto ser humano e como tal o Estado que prega a igualdade, a solidariedade, e tem como objetivo zelar pelo bem-estar de todos, deve fazer a sua parte e atender as necessidades básicas daqueles que a ele recorrem.
1.4.2 Definição e função do Princípio da Dignidade da pessoa humana
Para entender o que vem a ser dignidade e definir o seu conteúdo é preciso que se leve em conta todas as violações que porventura venham a ser praticadas contra a pessoa, para contra elas lutar.
É Nunes (2002, p. 48) quem revela esse aspecto:
É por isso que se torna necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente marca a experiência humana. Não é à toa que a Constituição Federal da Alemanha Ocidental do pós-guerra traz, também, estampada no seu artigo de abertura que ―A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público‖. Foi, claramente, a experiência nazista que gerou a consciência de que se devia preservar, a qualquer custo, a dignidade da pessoa humana.
Por isso, embora outros doutrinadores pensem diversamente e sustentem que a dignidade é adquirida ao longo do processo de evolução dos direitos do homem, pode-se, embasada no autor acima, de antemão, afirmar que a dignidade nasce com o indivíduo e com ele deve caminhar por toda a sua existência. Atualmente, após um período de intensas lutas sociais e populares para a sedimentação e inclusão no Direito Positivo, afirma-se que o Princípio e seu alcance são inatos a todos, como direitos humanos, sem que se necessite de muitas outras declarações, pois já positivado na Declaração Universal dos Direitos do Homem. (grifo nosso) (Nunes, 2002)
Desta forma, para melhor elucidar o exposto, transcreve-se o art. XXII, da Declaração Universal dos Direitos do Homem – DUDH: (1948)
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. (grifo nosso)
Como já frisado, o princípio da Dignidade da Pessoa humana faz parte do nosso arcabouço jurídico, estando presente no texto constitucional e em leis infraconstitucionais. Inclusive o Preâmbulo da DUDH, 1948, estatui que ―Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo‖ a proteção dos direitos humanos cabe ao Estado.
Ainda sobre o tema, manifesta-se Figueiredo (2007, p. 52)
[...] pode-se compreender que a dignidade como qualidade intríseca de todo o ser humano, é irrenunciável e inalienável, qualificando-o como tal e dele não podendo ser destacada. Todos são iguais em dignidade, como explica a DUDH/ONU logo no artigo 1º. Inadmissível cogitar-se de uma pessoa sem dignidade, por mais ultrajantes que sejam os atos praticados pela mesma, por mais graves que sejam as deficiências pessoais, ou ainda evidentes que tenham sido os atos tendentes à renúncia da própria dignidade. Trata-se de uma capacidade potencial de autodeterminação, independendo da efetiva realização no caso concreto. Tal idéia poderia ser sintetizada na formula consignada pelo Tribunal Constitucional da Espanha, registrada por Sarlet: ―a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente, na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.‖
Nesse sentido, para demonstrar a relevância do princípio da dignidade da pessoa humana, Sarlet apud Figueiredo (2007, p.52) enumera as três funções deste: São elas:
(a) atuar como limite dos poderes estatais, numa dimensão defensiva, como algo que pertence a cada um e que não pode ser alienado; (b) consistir tarefa dos poderes estatais, com caráter prestacional e assistêncial, devendo o Estado – e se poderia acrescentar, a própria ordem comunitária, ou sociedade civil – promover as condições que possibilitem o pleno desenvolvimento da pessoa humana, quando então se há de pensar em termos de políticas públicas mais amplas; (c) permitir o reconhecimento, que se poderia compreender na noção de alteridade, conforme proposto por Hofmann, pois ―[...] a dignidade significaria o reconhecimento recíproco do outro no que diz com sua especificidade e suas peculiariedades como indivíduo.
Esclarecedoras as palavras de Sarlet sobre o assunto e nos faz pensar, que, ainda, há muita coisa a ser realizada em termos de asseguramento de direitos já previstos na Constituição Federal, como os direitos sociais do artigo 6º e que, por sua vez, estão intrinsecamente ligados ao que prevê o caput do artigo 225, do mesmo diploma legal. São normas que garantem a educação, a alimentação, à proteção à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados, à preservação do meio ambiente. (grifo nosso)
Conforme acentua Nunes (2002, p. 51):
Portanto, percebe-se que a própria Constituição está posta na direção da implementação da dignidade no meio social. Com efeito, como é que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se não lhe fosse assegurada saúde e educação? Se não lhe fosse garantida sadia qualidade de vida, como é que se poderia afirmar sua dignidade? Ou se permite violar sua intimidade, sua liberdade etc?
Assim, pode-se concluir que é competência do Estado garantir e tutelar esses direitos, criando e oferecendo condições favoráveis para que se efetivem e se realizando assim a justiça social, que em outras palavras significa respeitar a dignidade do ser humano. Neste sentido também se coloca Nelson Rosenvald (2005 p.39):
Para que a dignidade exercite eficácia jurídica positiva, caberá ao Estado ofertar igualdade de chances (não de resultados, o que seria paternalismo) mediante condições mínimas que não as excluam de um universo de oportunidades e permitam desenvolver a sua personalidade.
Ressalte-se que o Estado deve fazer a sua parte, seja por meio da implementação de políticas públicas, seja na oferta de melhores condições aos necessitados, como ex. aumento razoável do salário mínimo nacional, diminuição dos impostos, entre outros, contribuindo para a realização da justiça social.
1.4.3 Regime Jurídico Constitucional dos Direitos Fundamentais Sociais
O que se pode afirmar sobre os direitos fundamentais sociais é de que cabe ao Estado a realização da decantada justiça social. E, para alcançá-la, certamente perpassa pela implementação das chamadas políticas públicas, visando a igualização entre os indivíduos.
Destaca-se, o que Figueiredo (2007, p. 57) escreve sobre a dignidade:
No contexto do constitucionalismo brasileiro, a dignidade da pessoa humana não configura um direito fundamental, mas vige como princípio e valor fundamental – ou princípio jurídico – constitucional fundamental, na lição de Sarlet. Serve a dignidade da pessoa humana como valor guia de toda ordem jurídica, constitucional e infraconstitucional, mais até do que os direitos fundamentais – sobremodo em função das muitas polemicas que o cercam. Por isso há autores que atem como o principio constitucional de maior hierarquia axiológico – normativa – Klaus Stern é um exemplo, no direito alemão – nada obstante essa posição traduza certo absolutismo.
Evidente que o princípio da dignidade da pessoa humana foi erigido a mais alta categoria de valores existentes na Constituição Federal, e positivado em seu texto, numa declaração de que a sua importância é essencial à consecução dos objetivos do Estado brasileiro.
Continua assegurando Figueiredo (2007, p 57) que:
O que se pode afirmar com certeza, aderindo à posição defendida por Sarlet, é que a dignidade, enquanto valor intrínseco da pessoa humana, jamais poderá ser sacrificada, uma vez que em si mesma insubstituível. No entanto, isso não quer dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser realizado e diferentes graus. A presunção, todavia, será sempre favorável à solução concreta que melhor reflita o respeito à dignidade humana, pois, se a finalidade última do ato de julgar consiste em fazer justiça, pode-se dizer que uma decisão que negue a dignidade humana é imoral e juridicamente insustentável, como sugere Silveira Neto.
A partir do exposto, depreende-se que o respeito pela dignidade do homem, e, em conseqüência pelos direitos que lhe são próprios, pressupõe um universo de prerrogativas que devem expressar-se no dia-a-dia da vida em sociedade e que devem dar sustentação à dignidade de todas as pessoas: melhorias na área da saúde, saneamento básico, educação, salários dignos – em conformidade com o que já prevê a Constituição Federal – para a realização da justiça social e o bem-estar da sociedade. (grifo nosso)
A implementação desses direitos ocorrerão na media em que a sociedade lutar pelos seus direitos e exigir que o Estado, seja por meio de políticas públicas ou atendimento das demandas sociais é que a concretização da prestação material do direito fundamental a saúde se
2 A CONCRETIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO MATERIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAUDE E A DEFENSORIA PÚBLICA
Reportando-nos ao regime jurídico - constitucional dos Direitos fundamentais sociais trabalhado anteriormente, é importante referir que a Constituição Federal de 1988 apresenta-nos uma nova configuração no que diz respeito ao reconhecimento desses direitos e, sua tese baseia-se na dignidade da pessoa humana para tutelar as pretensões ao fornecimento de prestações materiais por parte do Estado e sua concretização pela Defensoria Pública. Assim, pode-se dizer que ―o princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado a fundamento do Estado e, juntamente com o restante das normas constitucionais, explicita a prevalência da pessoa sobre outros valores.‖ (FIGUEIREDO, 2007, p. 62).
Outro aspecto que deve ser levado em consideração para a efetivação do direito à saúde é que atualmente esse já é visto como um direito subjetivo, passível de exigir do Estado uma prestação positiva, como forma de compensação, eis que a pessoa que procura os meios judiciais para a sua concretização o faz para suprir uma necessidade básica e vital para a sua sobrevivência digna.
Portanto, a seguir aborda-se o direito à saúde e sua eficácia, com enfoque voltado as prestações materiais mínimas e a atuação da Defensoria Pública em casos concretos de fornecimento de medicamentos e tratamentos.
2.1 Direito à saúde e sua eficácia
Quando a CF/88 trata dos direitos fundamentais sociais no art.6º, caput, principalmente os direitos sociais prestacionais, e no caso, a saúde, que é o foco de nosso trabalho, necessário tratar sobre a aplicabilidade e eficácia dos direitos fundamentais.
Figueiredo (2007, p 62) salienta que:
Um dos méritos da Constituição Federal de 1988 foi ter acolhido expressamente os direitos sociais, a esses dedicando todo o artigo 6º ademais de outros dispositivos dispersos no texto, e, com isso, positivando-os como autênticos direitos fundamentais. Os direitos sociais respondem pelo fornecimento dos recursos fáticos indispensáveis ao efetivo exercício das liberdades e dos demais direitos fundamentais, buscando assegurar a liberdade efetiva pela igualdade material. Os direitos sociais são tão fundamentais quanto os demais ―direitos e garantias‖ reconhecidos constitucionalmente.
Verifica-se, portanto, que o artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal, estabelece que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata ou direta e vinculatividade, ou seja, as normas de direitos fundamentais são completas, podendo ser aplicadas de imediato, mesmo aquelas que necessitam de uma legislação posterior para surtir seus efeitos.
Então, parece-nos correto mencionar que os direitos fundamentais estão aptos para serem aplicados, visto que imbuídos de todos os elementos necessários à sua executoriedade, seja para a realização ou para vedação dos interesses e situações neles previstos.
Porém, lembra Sarlet (2003), que há situações que exigem um tratamento diferenciado, pois comportam exceções quanto à sua aplicabilidade imediata. Por exemplo, quando a CF/88 impor como condição para a concretização de determinado direito fundamental a elaboração de lei ou quando os direitos fundamentais não contiverem os elementos básicos que garantam sua aplicabilidade, por não apresentar normatividade para tal. Nesse último caso, será necessária a atuação do Judiciário que agindo para a efetivação dos direitos, o faz como se legislador fosse.
Neste aspecto, surge o direito à saúde, norma programática, norma considerada como uma tarefa do Estado e para o atendimento das necessidades da sociedade e do cidadão em uma das áreas mais deficitárias, a sua efetivação passa, necessariamente pela Defensoria Pública que sustenta sua ação na eficácia e aplicabilidade inserida no art 5º,
parágrafo 1º, da CF/88. O direito à saúde pode ser considerada como um direito ao mínimo para uma existência digna e não se justifica a sua não efetivação alegando a reserva do possível. (BITENCOURT NETO, 2010).
Bitencourt Neto (2010, p.128) assevera que:
[...] a reserva de eficácia da dignidade da pessoa humana, quanto à garantia de meios mínimos para tanto, admitir a necessidade de intervenção previa à eficácia plena de sua dimensão prestacional seria esvaziar de sentido o próprio direito. Assim, se para os demais direitos fundamentais, em especial os direitos sociais,a eficácia plena como direito a prestações depende de interposição legislativa, a fim de assegurara, em especial, o respeito ao princípio democrático e à repartição de funções, o mesmo não vale no caso do direito ao mínimo existencial.(grifo nosso)
.
Evidente está à dimensão prestacional do direito à saúde, haja vista que o Poder Judiciário ao ser acionado seja por meio da Defensoria Pública ou por advogado privado não poderá negar-se em dizer o direito, pois o direito ao mínimo existencial autoriza a sua efetivação, sob pena de trazer mais danos à sociedade.
Não é demais enfatizar que a ―a forma de positivação e função exercida pelos direitos fundamentais encontram-se ligados umbicalmente à sua eficácia e aplicabilidade.‖ (CURY, 2005, p 132)
Nesse sentido, Cury (2005, p 132) ao se referir à aplicação dos direitos de defesa relata que:
É fato que a aplicação imediata e a plena eficácia dos direitos de defesa (direitos de primeira dimensão), ligados aos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantia, garantias institucionais, direitos políticos e posições jurídicas fundamentais em geral, encontra explicação na circunstancia de que eles, preponderantemente, reclamam uma atitude de abstenção dos poderes estatais e dos particulares na ingerência da autonomia pessoal – diferentemente dos direitos sociais, em sua dimensão prestacional. Além disso, as normas que os consagram, em regra, receberam do constituinte a suficiente normatividade e independem de concretização legislativa, pois são auto-executáveis ou de aplicabilidade imediata, conforme estatui o parágrafo 1º do artigo 5º da CRFB/88.
Portanto, aos direitos fundamentais sociais, principalmente o direito á saúde, atribui-se plena eficácia, pois se considerado como um direito subjetivo e direito
prestacional ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, sua concretização passa necessariamente pela proteção integral da CF/88.
Pode-se afirmar que, em se tratando de direitos prestacionais, não há necessidade de aguardar que uma legislação seja elaborada para que haja a sua fruição, cabendo ao Poder Judiciário, quando instado a analisar o caso concreto, exigir seu cumprimento pelo Poder Público.
Considerando que os direitos sociais têm um caráter prestacional e que ao Estado se impõe um dever geral de assegurar a sua satisfação, Cury (2005, p.137), assim se posiciona:
Os direitos sociais prestacionais, ao contrario dos direitos de defesa, não se dirigem a proteção da liberdade e igualdade abstratas, mas sim, encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem. É precisamente em função do objeto precípuo deste direito e da forma como costuma ser positivado (normalmente como normas programáticas, definidoras de fins e tarefas do Estado ou imposições legiferantes de maior ou menor concretude) que se travam as mais acirradas controvérsias envolvendo o problema de sua efetividade e aplicabilidade.
Há que se distinguir ainda entre direitos prestacionais em sentido amplo – direito à proteção e à participação na organização e no procedimento de regras consistentes em direitos e prestações normativas estatais -, e os direitos a prestações em sentido estrito, isto é, os direitos a prestações materiais – direitos sociais prestacionais. Saliente-se que nos últimos encontra-se o objeto do presente estudo, uma vez que neles se encontra o direito à saúde. Sem duvida, é neste campo que se notificam as maiores dificuldades relativas à possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos diretamente embasados na CRFB/88. (SARLET apud CURY, 2005, p. 137)
Assinale-se ainda que, em virtude da importância de tal direito, a seguir apresenta-se o conceito, conteúdo e concretização do direito à saúde, demonstrando que apresenta-se o poder estatal deixa de atender a população hipossuficiente, ou não desenvolve políticas públicas voltadas ao atendimento das necessidades básicas na área de saúde, certamente que a Defensoria Pública vai atuar no sentido de minimizar tal situação.
Nesta hipótese, ressalte-se, uma vez mais, caso o Estado não viabilize a obtenção de um bem ou a prestação material, ―caberá, excepcionalmente, ao órgão judicial, defini-las para o caso concreto, determinando seu imediato cumprimento. Assim é porque o direito
ao mínimo para uma existência digna é reserva de eficácia da dignidade da pessoa humana [....]‖ (BITENCOURT NETO, 2010, p. 134)
Isso tem um significado muito expressivo, podendo-se afirmar que a inegável atuação da Defensoria Pública, sustentando suas alegações nos fundamentos da dignidade da pessoa humana, da igualdade material e da solidariedade social, é que tem propiciado ao cidadão com poucos recursos materiais, a efetivação do direito à saúde, incluindo-se, ações com pedidos de medicamentos, cirurgias, internações, entre outras.
2.1.1 Conceito e conteúdo do Direito a Saúde
Pode-se afirmar que no quadro evolutivo dos direitos fundamentais, a saúde faz parte do extenso rol de direitos tutelados pelo Estado e é fruto de uma longa evolução no significado não apenas do direito, mas da própria idéia do que seja saúde.
Não é demais relembrar que ―a noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado‖, (Figueiredo, 2007, p.77) e que se fizéssemos uma análise evolutiva do conceito no decorrer dos tempos, certamente a noção de direito à saúde seria bem mais compreendida e saberíamos o seu verdadeiro conteúdo.
A primeira noção sobre saúde vem dos antigos povos primitivos que viam o doente como ―vítima de demônios e espíritos malignos, mobilizados talvez por um inimigo‖, mas que logo foi contestada pelos gregos, notadamente nos estudos de Hipócrates, ―cujas observações empíricas não se limitaram apenas ao paciente, estendendo-se ao ambiente onde vivia‖. (FIGUEIREDO, 2007, p.77).
Deduz-se que a partir daí os aspectos relacionados com o meio ambiente passam a ser considerados na relação saúde-enfermidade. (FIGUEIREDO, 2007, p.77).
Os anos se passaram e outros conceitos foram sendo incorporados, embora a literatura especializada nos apresente uma cronologia que vai da Idade Média, onde não houve avanços na área da saúde e sim retrocessos na área sanitária, aumentando as epidemias e pestes, passando pelo Renascimento, século XIV, quando se firmaram as primeiras políticas concretas do que hoje se conhece por Direito Internacional Sanitário. (FIGUEIREDO, 2007, p.78).
Sobre o assunto Figueiredo (2007, p.79) continua a evolução histórica do conceito de saúde, ressaltando que:
Com a consolidação do Estado Liberal burguês, a partir do final do século XVIII e durante o século XIX, à assistência publica, envolvendo a assistência social e médica, deixou de depender da ―solidariedade da vizinhança‖ para incluir a proteção à saúde entre o feixe de atividades tipicamente estatais, inclusive com status legal-constitucional. A Revolução Industrial acarretou um grande movimento de urbanização, com a migração populacional do campo para as cidades e a formação de cinturões ao redor das fábricas que, pela proximidade espacial e absoluta falta de higiene, permitiam a rápida proliferação de doenças entre operários, patrões e familiares. Tais fatos foram decisivos à reivindicação por melhores condições sanitárias, dada a necessidade de resguardo à saúde dos operários, seja pela manutenção dos níveis de produção das fábricas, seja pela manutenção dos níveis de produção das fábricas, seja pela proteção da saúde dos próprios patrões; assim como pelo atendimento às reclamações dos operários, já organizados em movimentos de luta social, que exigiam o estabelecimento de melhores condições sanitárias para si e respectivos familiares. Como o Estado nada mais era do que o instrumento do empresariado mostrou-se relativamente simples a transferência dessas reivindicações, assumindo o Estado a função de garante da saúde pública. Nessa direção, destaca Schwartz que ―o capitalismo, por mais paradoxal que pareça, fez nascer uma visão social da saúde‖.
Gize-se, que foi com a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH – em 1948, que a saúde ultrapassa a idéia de que saúde é a ausência de doenças e cria-se a Organização Mundial da saúde-OMS que traz no preâmbulo que saúde ―é o completo bem-estar físico, mental e social‖, alargando o conceito até então conhecido. (FIGUEIREDO, 2007, p.78)
Com esta breve análise cronológica sobre o conceito de saúde, interessante conhecer o que Figueiredo tem a apresentar sobre o conteúdo do direito à saúde.
Por mais superficial que se possa constituir, qualquer investigação em torno do direito à saúde é bastante para afirmar a complexidade e a diversidade de ações e prestações que compõem o conteúdo desse direito fundamental‖. Nesse sentido, a doutrina parece convergir quanto aos aspectos curativo, preventivo e promocional da saúde, interpretando os textos jurídicos dentro desse enquadramento. Assim é que Schwartz, por exemplo, entende que a Constituição de 1988, ao aduzir à ―recuperação‖, estaria conectada ao que se convencionou chamar de saúde curativa; as expressões ―redução do risco de doença‖ e ―proteção‖ por seu turno, teriam relação com a saúde preventiva; enquanto finalmente, o termo ―promoção‖ estaria ligado à busca da qualidade de vida.
Para corroborar com o exposto, Figueiredo utiliza-se do que Morais (2003b, p.23), ressalta sobre o tema:
o núcleo central do conceito de saúde estaria na idéia de qualidade de vida que, para além de uma percepção holística, apropria-se dos conteúdos próprios às teorias política e jurídica contemporâneas, para ver a saúde como um dos elementos da cidadania, como um direito à promoção da vida das pessoas. ―Seria, então, um direito de cidadania, que projeta a pretensão difusa e legítima de não apenas curar e evitar a doença, mas de ter uma vida saudável, expressando uma aspiração de toda(s) a(s) sociedade(s) como direito a um conjunto de benefícios que fazem parte da vida urbana – isto é, a vida na polis, na urbe.
A qualidade de vida é mais que um princípio relacionado com a dignidade da pessoa humana. Está voltado para o exercício plena da cidadania, pois a saúde propicia ao homem o desejo de estar com os outros, de participar da sociedade e contribuir para o seu desenvolvimento. A qualidade de vida está ligada à saúde, à falta de doenças e à prevenção.
Dejours apud Schwertz (2001, p. 42-43), acredita que a saúde deve ser conceituada nos moldes atuais, levando em consideração, principalmente o fato de que ela é um objetivo a ser alcançado, uma busca constante do bem estar e não como era vista pela sociedade, contrariando conceitos sobre saúde que faziam parte da sociedade. Assim manifesta-se :
De outra banda, a saúde seria a possibilidade de a pessoa ter os meios indispensáveis para sua efetivação. ―A saúde para cada homem, mulher ou criança é ter os meios de traçar um caminho pessoal e original, em direção ao bem-estar físico, psíquico e social‖ (Dejours apud Schwertz, 2001, p.43-43)
Continuando, Schwertz (2001, p. 42-43) enfatiza que a saúde pode ser conceituada como ―um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade e vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo individuo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar‖.
Observa, que o direito à saúde, nesta ótica, para subsistir necessita contar com uma série de elementos para a sua materialização. Neste sentido, Figueiredo (2001, p.84) utiliza-se do que Gialdino expõe sobre os elementos que materializam o conteúdo do direito a saúde:
O primeiro deles é a disponibilidade , atinente à suficiência dos estabelecimentos, bens e serviços da saúde, centros de atenção e programas prestados pelo Estado O segundo é acessibilidade, no sentido de não-discriminação, a ser assegurada em termos de acessibilidade física (localização geográfica), acessibilidade econômica (universalidade do atendimento) e acessibilidade à informação (direitos à informação e ao sigilo dos dados pessoais em matéria de saúde. Terceiro elemento, a aceitabilidade impõe o respeito à ética médica e às condições culturais e particularidades de cada indivíduo; ao passo que o quarto, a qualidade, compreende o direito de toda pessoa a gozar dos benefícios do progresso científico (equipe médica capacitada, medicamentos, equipamentos hospitalares, etc.) Em suma, o direito à saúde deve abarcar a fruição de toda uma gama de facilidades, bens, serviços e condições, necessários para que a pessoa alcance e mantenha o mais alto nível possível de saúde, compreendendo dois elementos: ― o direito à conservação do ‗capital de saúde‘ herdado, por um lado, e o direito de acesso aos serviços de saúde adequados em caso de dano a esse capital, por outro.(Gialdino apud Figueiredo, 2001, p.84).
Certamente que a disponibilidade, acessibilidade e aceitabilidade são elementos muito importantes para que as pessoas possam exercitar seus direitos, em especial, quando se relacionam com o direito à saúde, haja vista que a fundamentabilidade dos direitos sociais impõem que o Poder Público possibilite condições fáticas para que tais direitos sejam concretizados e efetivamente atendidos.
Ainda, assevera Figueiredo (2007, p.84) que:
A concretização dessas diferentes ações, entretanto, conduz-se diretamente à forma pela qual o direito à saúde é assegurado, o que difere em cada Estado. Por isso, a análise pormenorizada do conteúdo inferido da norma constitucional que consagra o direito à saúde introduz a temática concernente ao regime jurídico do direito fundamental à saúde, nos lindes do ordenamento constitucional brasileiro
assim como a forma por meio da qual é disciplinado e efetivado,[...]
Pode-se então dizer que o Estado necessita de políticas sociais para dar cumprimento o expresso na Constituição Federal quando se refere ao direito à saúde, caso contrário não haverá a concretização do tão decantado direito.
2.1.2 Concretização do Direito a Saúde
Certamente que após discorrer sobre o conceito e conteúdo do direito à saúde, importante trabalhar a concretização do Direito à saúde no que diz respeito ao acesso aos medicamentos e tratamentos àqueles que necessitam.
Pode-se afirmar que a concretização do Direito à Saúde teve início com a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH/ONU, em 1948 e com a regulamentação pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC-1966. Houve a normatização no plano internacional e isso foi fundamental para todos os cidadãos. (FIGUEIREDO, 2007, p.78).
Sobre o tema discorre Figueiredo (2007 p.84-85):
A partir do plano normativo internacional, pode-se afirmar a saúde como um dos direitos humanos insculpidos expressamente na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas – DUDH/ONU-, de 1948, e explicitado pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC-, de 1966. Ainda que não estivesse positivando, entretanto, o direito à saúde certamente poderia ser depreendido da tutela jurídica dos direitos à vida e À integridade física e corporal, enquanto direito fundamental implícito. Assim, interpreta Bengoa o artigo 6º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – PIDCP -, em que assegurado o direito à vida; para ele, o direito à vida ―se decompõe em quatro elementos essenciais, a saber: a) o direito à alimentação adequada, b) o direito à moradia, e d) o direito à saúde‖. Tal orientação também aparece na jurisprudência constitucional de países que não consagram o direito à saúde de forma expressa, com o a Alemanha, por exemplo.
Com referência a concretização do direito à saúde no nosso ordenamento jurídico, pode-se dizer que o direito à saúde está previsto no art. 6º, caput, e, no art. 196 da Constituição Federal de 1988. Salienta-se que com a oficialidade e reconhecimento
