UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - UFMG
FACULDADE DE DIREITO
Direito Econômico II – Prof. Leandro Novais
Revisão para a 2ª Prova
A Lei nº 12.529 de 2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) com o intuito de prevenir e reprimir as infrações à ordem econômica, em respeito às diretrizes da Constituição de 1988 sobre livre iniciativa, livre concorrência, repressão do abuso do poder econômico, função social da propriedade e defesa dos consumidores.
A atuação do CADE se dá em dois campos, no controle de condutas e no controle de estruturas. Como infrações à ordem econômica, a Lei nº 12.529/2011 indica no art. 36 os seguintes fatos: I -limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou serviços; III -aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Nestes casos, as formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente (art. 32).
A lei prevê a presunção de posição dominante de mercado sempre que a empresa ou grupo econômico tiver 20% do controle do mercado relevante ou for capaz de alterar unilateralmente as condições do mercado.
Por outro lado, as conquistas de mercado que resultarem de atuação mais eficiente da empresa em relação aos seus competidores não caracterizam o ilícito de “domínio de mercado relevante”.
- Controle de estruturas
-Razões para concentração: (i) arrefecimento da concorrência; (ii) viabilizar economias de escala/escopo; (iii) não visa ao controle, mas pessoal especializado; (iv) viabiliza a entrada do agente comprador em um novo mercado; (v) preservar a continuidade das atividades; (vi) economias tributárias.
- Devem submeter à análise do CADE os atos de criação de um único centro decisório, que podem ser advindas de concentrações horizontais, verticais e conglomerados.
Ademais, o art. 88 fixa um critério quantitativo, conforme se observa a seguir:
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
No controle de estruturas são proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.
Entretanto, os atos de concentração que aumentem a produtividade ou a competitividade, melhorem a qualidade de bens ou serviços, propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, de forma a repassar benefícios aos consumidores, serão autorizados pelo CADE.
- Controle de condutas
Sobre o controle de condutas, verifica-se que a Lei 12529/2011 no § 3o do art. 36 tipifica como ilícitas as seguintes condutas:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Entre os agentes econômicos é possível verificar a prática de infrações tanto de forma individual, quanto por meio de acordos, estes conhecidos como cartéis, que podem ser verticais ou horizontais. Abaixo, indica-se sua distinção:
Acordos horizontais→ entre agentes que atuam no mesmo mercado relevante (produto e geográfico) e estão em relação de concorrência.
Acordos verticais→ entre agentes que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares.
O cartel é um acordo, ajuste ou convenção de empresas independentes que conservam, apesar do acordo, sua independência administrativa e financeira. O objetivo precípuo do cartel é diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica.
A autora Paula Forgioni indica que os carteis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou neutralizar a competição entre eles e que tem seu objeto ou efeito tipificado nos incisos do art. 36, caput.1
As justificativas que geralmente são apresentadas para os cartéis destacam as vantagens que advém da neutralização da concorrência, tais como:
Em tempos de crise: o cartel desempenharia papel fundamental para a manutenção das empresas e o seu desaparecimento causaria maiores prejuízos à economia que sua manutenção.
Objetivam acabar com a concorrência ruinosa, predatória, destrutiva.
Em uma economia ainda não consolidada a união dos agentes
econômicos poderia vir a ser a melhor alternativa para a competição em nível internacional.
O cartel pode implicar a neutralização da força da oferta e da procura sobre a formação de preços mantendo-os estáveis.
Estabilidade de preços implicaria em segurança e previsibilidade de forma a propiciar aos agentes econômicos a planificação de seus investimentos e produtividade, de modo que o cartel se reverte a favor da coletividade.
Aumento da força dos agentes econômicos para negociar com
seus fornecedores (countervailing power) e, dependendo do caso concreto, isso pode significar a limitação do poder econômico de outros agentes.
Para Forgioni2, os elementos que caracterizam a predisposição à cartelização efetiva são:
(i) Número de agentes econômicos: quanto maior a quantidade de sujeitos cujas atuações devem ser ordenadas, maiores os custos dessa coordenação e as probabilidades de insucesso do cartel; de outra parte, com um menor o número de players (agentes), mais fácil e barata a coordenação de suas atividades;
(ii) Homogeneidade do produto, pois quanto mais uniformes os bens ou serviços comercializados, menores as possibilidades de se quebrar o cartel por meio da introdução de diferenciações. (ex.: brita areia, cimento).
(iii) Baixa elasticidade da procura em relação ao preço: ou seja, a quantidade de produtos vendidos mantém-se relativamente estável quando se elevam os preços; nessas condições, é mais fácil para as empresas impor preços elevados aos adquirentes e auferir maiores lucros.
(iv) Existência de barreiras à entrada para novas empresas/investidores: se a entrada de agentes for rápida, sem maiores entraves, o cartel acabará atraindo novos competidores para o mercado, e, portanto, diminuindo suas possibilidades de lucro e o incentivo à cartelização;
(v) Mercado em retração: pois o mercado que atravessa uma situação de crise é mais propenso à cartelização; mercados em expansão implicam em maiores custos de monitoramento de eventuais quebras;
(vi) Estrutura do mercado dos adquirentes do produto: se houver poucos compradores, eventuais quebras do cartel serão mais facilmente detectáveis e o cartel tem maiores chances de sucesso.
Destaca-se que, para os cartéis entre agentes econômicos em posições de mercado semelhantes há maior instabilidade, porque estes estarão mais propensos a aproveitar a oportunidade e vender seus produtos mais baratos, resultando em verdadeira guerra de preços.
Há casos, ainda, em que os agentes econômicos tem custos de produção diversos, ou seja, as vantagens para os membros do cartel de preços não serão uniformes. Logo, com a celebração do acordo alguns restarão lesados, o que pode resultar na traição ao cartel. Por fim, outro fator de instabilidade de cartéis advém da entrada de novos competidores no mercado, diante da observação de preços mais altos.
Entretanto, Forgioni conclui que a instabilidade dos cartéis não poderá ser tomada como argumento a favor de sua licitude. Enquanto existem, ainda que por breve período de tempo, causam graves danos ao mercado e à ordem econômica, com especial prejuízo aos consumidores.3
Por vezes as condutas dos agentes é de difícil definição, como no caso de price lidership, onde os agentes de menor poder de mercado seguem o preço praticado pelo agente dominante, o que nem sempre se traduz num ilícito econômico.
Em verdade, nestes casos, haverá ilicitude quando os agentes econômicos detentores de posição dominante estabelecem mecanismos coercitivos capazes de obrigar as pequenas empresas a seguir os preços impostos por meio da utilização de força ou intimidação. Para tanto, é possível que não haja mecanismo de coerção explícito, de modo que a sujeição decorre da própria estrutura do mercado relevante.
Outro exemplo de difícil definição é o caso de paralelismo consciente, quando é possível que os preços sejam semelhantes em decorrência não de um acordo, mas do funcionamento normal do mercado, bem como a semelhança das estratégias pode ser decorrência de processo normal de competição.
Nesta hipótese, será necessário que se comprove que o comportamento dos agentes econômicos no mercado não foi espontâneo.
De fato, a mera coincidência de comportamentos não configura prova suficiente para a condenação de agentes econômicos pela prática de cartel, porque essa identidade pode decorrer de um fenômeno natural que é o paralelismo consciente. Dessa forma, é indispensável comprovar que os agentes não agiram de forma espontânea ao traçar suas estratégias de mercado.
- Penalidades
As penalidades aplicáveis são apresentadas abaixo:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a
infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
Caso seja verificada a reincidência, as multas cominadas acima serão aplicadas em dobro.
Para o cálculo do valor da multa aplicável, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.
Além da penalidade pecuniária, fica o infrator sujeito às seguintes penas:
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Em caso descumprimento de uma determinação do CADE, aplica-se o art. 39, apresentado a seguir:
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.
Para aplicação de penalidades, o Cade considera as circunstâncias do art. 45 da Lei 12.529/2011.
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.
- Acordos do CADE no controle de condutas e no
controle de estruturas.
A lei antitruste prevê três tipos de acordos entre os entes públicos e as empresas, são eles:
1. Compromisso de Cessação (art.85) → Conduta
2. Acordos de Leniência → Conduta
3. Acordos em Controle de Concentração (art. 9º, V, 13, X e 46, § 2o) →Estrutura
Abaixo, expõe-se detalhadamente sobre cada um. 1) Compromisso de Cessação.
Dispõe o art. 9o, inciso V da Lei nº 12.529/11 como competência do Plenário do Tribunal a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, determinando à Superintendência-Geral a fiscalização do cumprimento.
O CADE e o agente econômico ao qual foi imputada a prática de infração (art.36) podem celebrar no âmbito de processos preparatórios, inquérito ou processo administrativo o Termo de Compromisso de Cessação (TCC).
Por meio do TCC, a Administração abre mão do prosseguimento do processo administrativo (penalização do agente) enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do TCC e o infrator se compromete a cessar a prática ou os efeitos lesivos dela decorrente.
A questão do controle do interesse público pelo TCC deve ser feita pelo MP, sem a exclusão da manifestação de poder judiciário, quando provocado.
No caso dos incisos I e II do parágrafo terceiro do art. 36, a lei exige que o TCC contenha a previsão da obrigação de recolhimento do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, valor não inferior à sanção mínima aplicável (0,1% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado) no último exercício no ramo de atividade em que a infração ocorreu.
A aplicação do TCC é muito questionada em casos se cartel. As quantias pagas a título de multa estariam aquém do benefício auferidos pelo conluio ao longo dos anos. Ademais, outra fonte de preocupações diz respeito ao sigilo que pode ser atribuído à proposta feita pela empresa representada, dificultando seu conhecimento e fiscalização por terceiros.
Abaixo, os artigos relevantes:
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.
§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:
I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;
II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.
§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.
2) Acordo de Leniência
A lei 12.529/2011 prevê que o Cade, por meio da Superintendência Geral (SG) realize um acordo com um dos partícipes do conluio, para tanto, o infrator deve confessar sua participação na prática investigada e fornecer provas sobre o ocorrido.
Em troca, o CADE procede à extinção da ação punitiva da Administração Pública ou, conforme o caso concreto, reduz a penalidade aplicável de 1/3 a 2/3.
A lógica da leniência exige que a pessoa (física ou jurídica) interessada no acordo seja o primeiro a apresentar sua intenção, por meio do contato com a SG, que será avaliada em sigilo para que as investigações não sejam prejudicadas.
Conforme Paula Forgioni, a lei impõe as seguintes condições para que o acordo se viabilize:4
(i) Colaboração efetiva do denunciante com as
investigações e com o processo administrativo.
(ii) Dessa colaboração há de resultar a identificação dos demais partícipes e a obtenção de documentos/informações que comprovem a infração.
(iii) O denunciante deve ser o primeiro a se oferecer, às autoridades para delatar o esquema infrator;
(iv) O denunciante deve cessar seu envolvimento no conluio desde a propositura do acordo;
(v) O CADE deverá, efetivamente, necessitar das provas fornecidas pelo denunciante para assegurar a condenação da prática. É defeso à Administração celebrar acordo de leniência (e, assim, beneficiar o denunciante) quando já houver provas suficientes à caracterização da infração à ordem econômica; (vi) O denunciante deve comparecer, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos os atos processuais até o encerramento do processo.
Há que se destacar a seguinte observação feita por Paula Forgioni:
Não obstante estarem sendo empregados por nossas autoridades, dúvidas há quanto a constitucionalidade dos acordos de leniência e a extensão dos seus efeitos no âmbito penal. Ademais, uma vez que a confissão premiada não tem o condão de afastar pleitos de indenização ajuizados por terceiros, temem os agentes econômicos que a admissão da participação no conluio possa ser utilizada contra seus interesses, especialmente na esfera judicial, ou em jurisdições estrangeiras.5
A seguir, indicam-se alguns artigos relevantes:
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. § 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo.
§ 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições
necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§ 4o Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.
§ 5o Na hipótese do inciso II do § 4o deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei.
§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas.
§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio.
§ 8o Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração denunciada.
§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação.
§ 11. A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem editadas pelo Tribunal.
§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais
crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os
tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
3) Acordo de Controle de Concentração
Trata-se de acordo celebrado entre o Cade e empresas que almejam ter aprovadas operações de concentração da qual participam. A operação será admitida pelo órgão, porém, com restrições que devem ser aceitas pelas partes.
As empresas (ou apenas uma delas) assumem compromissos que visam assegurar que os benefícios esperados da concentração tenham lugar. Nos termos do art.61, a possibilidade de celebração de acordo não elide a competência do Cade para impor as restrições que entender necessárias como condição para a validade e eficácia da operação.
Art. 9 Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:
(...)
V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;
Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...)
X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.
§ 1 O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.
§ 2 As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem: I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;
II - a cisão de sociedade;
III - a alienação de controle societário;
IV - a separação contábil ou jurídica de atividades;
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e
VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
§ 3 Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.
Resumo dos Casos estudados em sala. 1) Caso Sadia-Perdigão
Teve início em 2009 com um “Acordo de Associação”, tratando-se da incorporação completa das ações de controle da Sadia pela Perdigão por meio da criação de uma subsidiária integral que dominaria 51% do capital votante da Sadia, e essa subsidiária seria incorporada pela Perdigão de modo que, indiretamente, se tornaria ela própria detentora da Sadia.
Com 49% das ações ela iria ao mercado para tentar comprar essas ações pulverizadas no mercado para tentar fechar o capital da Sadia completamente. Essa é a estrutura desenhada para a incorporação.
Em 09.06.2009 o ato de associação foi notificado ao CADE dentro do prazo de 15 dias útil previsto no art. 54, §6º e 7º da Lei n. 8.884 de 1994. Apresentação feita pela Sadia e Perdigão foi tempestiva.
É importante observar que a Sadia passava por dificuldades financeiras. A empresa havia feito investimentos arriscados no mercado de derivativos, tentando aproveitar a maré economicamente viável e sustentável do Brasil de 2006 a 2008.
Ocorre que em 2008 a Sadia registrou expressivo prejuízo real e contábil. Esse prejuízo foi significativo e prejudicou o fluxo de capital em sua cadeia de produção.
Assim, a Sadia se viu obrigada a tomar alguma medida. Ela poderia se sujeitar a uma venda de ativos a um grupo estrangeiro, entrar em recuperação judicial, fragmentação da produção por compra de ativos por pequenos produtores, ou se concentrar, no próprio país.
A única empresa com capacidade para incorporá-la e administrar sua estrutura tal como estava era a Perdigão, grande concorrente do setor. Solução da incorporação tornaria possível que aproveitasse a cadeia de produção já pronta, funcionando há muito tempo.
Logo que notificado do ato, o CADE antevê naquela concentração a possibilidade de inúmeros problemas concorrenciais. Isso porque havia apenas as duas grandes empresas no setor com uma dinâmica nacional. Desse modo, seria bem provável que, ao se analisar o mercado relevante específico dos produto dos dois agentes, encontraríamos uma concentração horizontal significativa desses mercados relevantes.
Desse modo, à época, já se estimava que haveria problemas concorrenciais significativos. CADE então viu a alternativa de estabelecer um ato para preservar a possibilidade de reversibilidade das operações de Sadia e Perdigão, para que mantivessem de forma autônoma suas plantas de produção, seu pessoal, seus centros decisórios, sua cadeia logística de marketing, seu staff e etc. De forma que os consumidores comprassem seus produtos de forma independente, ainda que houvesse grande possibilidade ao consumidor de substituir um produto pelo outro. Assim, foi firmado acordo para preservação da reversibilidade da operação (APRO) em 08.07.2009.
- Reestruturação da Sadia: Esse é o problema eminente que possibilitou o processo de concentração.
- Exportação/Insumos: Quando o mercado nacional não fosse afetado, poderia haver um início do processo de incorporação visando o mercado internacional (sinergia das plantas de produção, de logística, de modo que os produtos seriam enviados ao exterior como se fossem provenientes de uma empresa só).
Houve duas modificações do ato nesse período que permitiram que as cadeias de insumo (o abate de aves, de suínos, de bovinos, toda a cadeia de produção que fornece os insumos para as empresas processarem e venderem), já começassem a tratar como se fosse uma empresa só.
A adoção do APRO foi a solução encontrada para garantir a eficácia da futura decisão do CADE. Na dinâmica da nova lei ( 12.529/2011) o art. 59, §1º permite o “APRO às avessas”. 6
Essas foram as únicas alternativas, “brechas” que foram abertas por esse acordo. Salvo essas exceções, o ato de concentração foi completamente congelado para garantir a eficácia da decisão do CADE, tomada dois anos depois.
Parecer SEAE
Apontou os inúmeros problemas que a incorporação poderia trazer. Em inúmeros mercados relevantes particulares, havia uma concentração muito alta, o que geraria um poder de mercado muito grande.
“348. A presente operação resulta em concentrações significativas em diversos mercados relevantes de oferta de carne in natura e produtos industrializados, que poderiam implicar criação de poder de mercado que não seria contestado por novas entradas ou pelos concorrentes nesses mercados. Adicionalmente, observam-se concentrações no abate estadual de frango e peru, que teriam o potencial de impactar o elo dos criadores de animais das respectivas cadeias produtivas.
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Art. 59. Após a manifestação do requerente, o Conselheiro-Relator: I - proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído; II - determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. § 1o O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto. § 2o O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências referidas no inciso II docaputdeste artigo.“349. Não foram demonstradas eficiências antitruste específicas da operação, que permitissem a esta Secretaria afirmar que o efeito líquido da operação seria negativo, sobretudo dos mercados relevantes constantes do Quadro 43 abaixo”
“350 Portanto, esta Secretaria recomenda que a presente operação seja aprovada com a adoção de restrições. Essas restrições englobariam um conjunto de medidas de natureza estrutural e comportamental. A Secretaria entende que a utilização combinada de medidas compensatórias vinculadas à alienação de ativos produtivos e monitoramento de determinadas práticas detectadas durante a instrução têm o condão de mitigar os danos”
Parecer da ProCADE
Em sua conclusão, a ProCADE se manifesta favorável à aprovação da operação condicionada a restrições, desde que (i) possibilitem, efetivamente, que um terceiro agente econômico possa contrastar o poder de mercado gerado para a BRF e/ou (ii) possibilite-se repartir com os consumidores as eficiências decorrentes da operação.
Caso medidas com essas características não sejam possíveis, tendo em vista problemas de marca, de integração vertical, de distribuição, de capacidade produtiva diferenciada e de necessidade de repartição com os consumidores das eficiências, impõe-se a reprovação da operação, ante as elevadas concentrações encontradas nos mercados relevantes analisados
Procuradoria do CADE criticou as alternativas apontadas pela SEAE, vejamos:
“128. Parece que a solução “A” da SEAE, pois, além de não ser interessante para os agente econômicos, com espeque nas próprias premissas trazidas pela Secretaria, não solucionariam os problemas do mercado de maneira definitiva, vez que, ultrapassado o prazo de 5 anos, a marca Sadia ou Perdigão não mais poderia ser utilizada por competidor da BRF. Enfim, trata-se de solução que, justamente por ser temporária, não resguardaria a contento, para um médio e longo prazo, a livre concorrência”.
“129. A solução “B” também não enfrenta melhor sorte. A Secretaria, ao analisar a rivalidade, constatou que tanto a marca Sadia quanto a Perdigão, na grande maioria dos mercados, não apenas são as líderes como também detém participação quase que dobrada em relação aos demais concorrentes. 130. A Alienação, portanto de marcas de combate apenas, ao ver desta Procuradoria, segundo o estudo realizado pela própria SEAE de rivalidades, não seria suficiente para, se uma maneira geral, atribuir a um agente econômico poder de mercado necessário para contrastar eventual exercício de posição dominante por parte da BRF.
Voto Conselheiro Ragazzo
Além dos aspectos já discutidos no parecer da SEAE e da Procuradoria do CADE, abordou também:
- Discussão sobre o “faling firm defense”
Conselheiro disse que, em nenhum momento, as empresas utilizaram de forma concreta a ideia de falência da Sadia como argumento para a aprovação do ato de concentração. Observa que essa defesa só seria possível quando não há outra possibilidade, quando a empresa não ser vendida do mercado, não pode entrar em recuperação judicial e etc.
- As soluções não funcionariam para garantir o ambiente concorrencial
-Entrada de novos players seria intempestiva, improvável e insuficiente.
O Conselheiro Ragazzo não consegue vislumbrar que mercado consiga criar um terceiro agente capaz de ser um rival importante das empresas concentradas. Para ele as alternativas apontadas pela SEAE não vão funcionar.
Os custos de se impor esses tipos de alternativa de licenciamento ou de alienação da marca são extremamente altos. A melhor solução seria simplesmente reprovar o ato.
É interessante observar que o voto contrário à aprovação do ato prolatado pelo Conselheiro Ragazzo alterou completamente a dinâmica do processo. Agora, tendo em vista a sinalização negativa do Conselheiro Ragazzo, e em face da iminência de uma reprovação as empresas “se desesperaram” e se colocaram à disposição do CADE e colaboraram ao máximo.
Voto Conselheiro Ricardo Ruiz
“5. A situação concorrencial se agrava ainda mais quando consideramos que se trata de uma indústria com elevados níveis de escala e integração. A estrutura produtiva integra, à montante, a criação e o abate de animais e se estende, até à jusante, em uma extensa e capilarizada rede de distribuição. (...)
7. Por tudo isso, dentre outros motivos, observa-se que novas entradas não se mostram capazes de impedir o exercício de poder de mercado pelas Requerentes. E quanto à rivalidade por concorrentes que já atuam no mercado, observa-se que os mesmos não dispõem de capacidade ociosa para absorver vendas eventualmente desviadas por aumentos de preços por parte das Requerentes, em grande parte dos mercados.
São os custos irrecuperáveis. Consistem os custos que um possível entrante teria que incorrer para ter duplicar as estruturas de: insumos, fornecedores, processamento, distribuição e propaganda. Tratam-se de custos irrecuperáveis, ou Tratam-seja, o entrante não recuperaria este investimento. Esses custos altos demais fazem são uma verdadeira barreira à entrada no mercado relevante e fazem que a entrada de outros concorrentes não seja tempestiva.
- Capacidade ociosa/produtiva
Empresas que atuavam no mercado não tinham condições para se tornarem rivais da Sadia e da Perdigão. Isso porque elas já atuavam no topo de sua capacidade produtiva, não tinham capacidade ociosa.
- Custos de transação/barreiras à entrada
Essa ideia de insumos processamento e distribuição diminui custos de transação para a Sadia e Perdigão -> não tem que adquirir de produtores diversos, não tem que levar o produto para processamento em outro local, tem uma homogeneidade e harmonização do produto já que tem um produto dedicado.
Ter uma logística integrada faz com que a Sadia e Perdigão não tenham quebras de produção. Se toda a cadeia de logística é unificada há a redução dos custos de transação. Isso é extremamente eficiente para as empresas que já funcionam assim, constituindo-se, entretanto, uma barreira à entrada. Os produtores já produzem para a Sadia e Perdigão, os locais de processamento já estão dedicados à essas empresas e etc.
- Recriação de duopólio virtuoso
Para manter o duopólio virtuoso devem ser conjugadas as duas alternativas. Deve haver a suspensão temporária de uma das marcas (no caso, a marca escolhida foi a Perdigão), em vários desses mercados por 3, 4 ou 5 anos.
Além disso, há a alienação das marcas de combate mais importantes com todas as estruturas de produções de cada uma: produtores, processamento, todas as plantas, logística de transporte e produção. Dessa forma, é possível constituir um terceiro agente capaz de concorrer com as empresas juntas. Além disso, Sadia e Perdigão não podem lançar mais marcas de combate, nem recomprar todas as unidades de produção e os ativos que foram alienados por um prazo de 10 anos.
Recriação de uma vice líder de mercado
“105. A proposta central e crítica dessa intervenção antitruste é a criação de uma empresa vice-líder que atue em todos os mercados com problemas concorrenciais. Assim, a empresa que adquirir esses ativos deve ter notórias capacidades financeira, administrativa e gerencial. A empresa deverá ser capaz de organizar e operar um conjunto de mais de duas dúzias de unidades produtivas e distributivas e estar
comprometida com um posicionamento de longo prazo na indústria.”
TCD -> Termo de Compromisso de Desempenho
Modulou como deve ser o mercado pelo menos em um prazo entre 5 e 10 anos.
O CADE nunca fez uma intervenção tão profunda para fazer uma modulação estrutural do mercado.
*Alternativa A -> Licenciamento temporário da marca Sadia ou Perdigão Licenciamento temporário das marcas durante 5 anos.
*Alternativa B -> Alienação de marcas de combate
Estipula-se que as principais marcas de combate, na mão de outro concorrente, sem o ‘bloqueio’ que elas ofertam juntamente às marcas premium, facilitariam a entrada no mercado de outros competidores.
*Alternativa C -> Suspensão temporária da marca (3, 4 e 5 anos) + Alienação das marcas de combate. ( Solução comportamental e estrutural)
Deve haver a suspensão temporária de uma das marcas (no caso, a marca escolhida foi a Perdigão), em vários desses mercados por 3, 4 ou 5 anos. Aqui não houve venda das marcas, a marca só não pode ser utilizada em determinados mercados. Além disso, há a alienação das marcas de combate mais importantes com todas as estruturas de produções de cada uma: produtores, processamento, todas as plantas, mais a logística de transporte e produção. Dessa forma, é possível constituir um terceiro adquirente capaz de concorrer com as empresas juntas. Além disso, Sadia e Perdigão não podem lançar mais marcas de combate, nem recomprar todas as unidades de produção e os ativos que foram alienados por um prazo de 10 anos.
O voto do Conselheiro Ricardo Ruiz foi acompanhado pelos conselheiros Olavo Chinaglia, Alessandro Octaviani e Marcos Paulo Verissimo. O Conselheiro Ragazzo manteve seu voto contrário a fusão.
O acordo aprovado pelo CADE, dentre outras obrigações, prevê a alienação de diversas marcas e todos os direitos de propriedade intelectual a elas relacionados, a alienação de cadeias completas de produção, incluindo dez fábricas de alimentos processados, dois abatedouros de frangos e outros dois de suínos.
Ademais, prevê a suspensão da venda de produtos da marca Perdigão, entre eles presunto, pernil, tender, linguiça e paio por 3 anos; salame por 4 anos; lasanhas, pizzas e congelados por 5 anos. Além disso, a Batavo terá que suspender a venda, por quatro anos, de produtos derivados de carnes processadas, entre eles hambúrgueres e salsicha. O acordo prevê ainda a proibição de que a BRF lance novas marcas para substituir aquelas que estão sendo suspensas, evitando o que ocorreu no caso Kolynos, em que, com suspensão da marca Kolynos foi criada a marca Sorriso, a qual
conseguiu manter o poder de mercado que a suspensa detinha, prejudicando as empresas concorrentes.
De acordo com o Conselheiro Ricardo Ruiz, as medidas aplicadas pelo CADE pretendem ser uma vacina contra concentrações econômicas da BRF em mercados "problemáticos" e visam dar a oportunidade de entrada de uma terceira empresa com condições de competir no setor e de ser uma verdadeira concorrente da BRF.
2) Caso Sky/Direct TV
Processo Administrativo nº 53500-000359/99 Representante: TVA Sistema de Televisão S/A.
Representadas: TV GLOBO Ltda. e TV Globo São Paulo. Alegações da Representante 1:
Acusação: Recusa em contratar.
Representadas celebraram acordo de autorização com a NETSAT→ Dificuldade no Mercado Relevante.
Preferência/hábito/gosto → Globo (líder nacional em audiência). Dificuldade de acesso à distribuição da programação→ Barreiras à entrada.
Sistema de chaves→inviável. TV aberta não é substituta.
Cita lei 8977/95→obrigatoriedade de carregar os sinais de redes aberta. (“must carry”)
Intenção da Globo→ prejudicar a concorrência e dominar o mercado de DTH.
Alegações das Representadas:
Programação local→ não é um bem econômico →não há que se falar em
Justificam a recusa em contratar → garantir a rentabilidade às Emissoras Locais.
Citam a Regra da Razão
Voto do Conselheiro João Bosco: Sinal da TV Globo é um diferencial. Mercado Relevante: Produto → DTH
Posição dominante configurada.
Administrativo: O que se discute é se os sistemas por assinatura de MMDS e DTH concorrência.
Há o direito ao acesso aos canais de rede aberta: Interpretação do Artigo 23. “O legislador, quando emitiu a norma contida no artigo 23, em que criou o dever de transmitir, deve ter tido diante de si o meio mais moderno de transmissão até então existente”. “O que quis dizer, e disse efetivamente, o legislador é que qualquer meio moderno de transmissão, aí incluídos os sistemas MMDS e DTH e quaisquer outros que venham a ser criados, deverão sujeitar-se à obrigação de transmitir os canais abertos”.
Concorrência e “essential facilities”
1 A Representante atuou no interesse de seu serviço de distribuição de sinais de televisão e áudio via satélite- DIRECTV.
Essential Facility→obrigação de adotar uma conduta de não discriminação. Globo→ essential facility
“A TV GLOBO está utilizando um produto que é de interesse público, regulado pois pelo Estado e estendido à iniciativa privada, através de concessão, para prática de abuso de poder dominante e ação discriminatória, ao fornecer apenas à SKY o seu sinal aberto de TV. Desta forma a Globo está limitando e prejudicando a livre concorrência, o mercado e o consumidor.”
“Em se tratando de uma infraestrutura essencial, não pode a empresa dominante recusar-se a contratar. Havendo recusa de contratar, em tal situação, há uma presunção legal de dano ao mercado.”
O direito à exclusividade decorrente da concessão estatal deve estar compatibilizado com a obrigatoriedade da não-discriminação
Critérios apontados pela Comissão:
O acesso à infraestrutura deve ser essencial para permitir a concorrência entre as empresas no mercado correlato; Deve estar disponível uma capacidade suficiente para
permitir o acesso;
O detentor da infraestrutura não está em condições de satisfazer a demanda num mercado já existente de serviços ou produtos, bloqueia a entrada de um potencial prestador de serviço ou produto ou impede a concorrência num mercado já existente de serviços ou produtos;
A empresa que pretende o acesso está disposta a pagar uma tarifa equitativa e não discriminatória e a aceitar sob todos os aspectos condições de acesso não discriminatórias;
Não existe nenhuma justificativa objetiva para rejeitar o acesso.
Negou provimento ao recurso de ofício→ procedência da representação. Votou ainda pela imposição de obrigatoriedade às Representadas de contratar com a Representante.
Voto do Conselheiro Celso Campilongo: Definição do mercado relevante- produto
a) Programação para canais de tv ( aberta e fechada)
b) Serviço de distribuição de Tv fechada pelo sistema de DTH. Mercado Relevante Geográfico: Nacional.
Afasta a aplicabilidade da interpretação analógica ou teleológica. “Qualquer atuação do CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrência e invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do Poder Legislativo”
Afasta a aplicabilidade do conceito de essential facility. A infraestrutura essência seria aplicável se:
a)Sem o acesso àquela estrutura, não exista chance de competição, isto é, que a estrutura seja indispensável à concorrência;
b)Que não seja economicamente eficiente nem possível, para novos entrantes, duplicar a estrutura;
c)Que o controle da estrutura fere ao seu titular o potencial de eliminar a concorrência;
d)Que a facilidade seja efetivamente essencial, como dispõe a literalidade da expressão, e não mera conveniência e oportunidade menos dispendida para o concorrente;
e)Que a recusa de disponibilização da essencialidade não possua razão econômica ou jurídica justificável ou razoável.
A programação da Globo não significa uma essential facility: (i) seja diante da farta participação de mercado ostentada pela Directv; (ii) acesso gratuito que o assinante da Directv possui ao canal da Globo por meio da rede aberta.
Considera justificável o contrato de exclusividade entre a TV Globo e SKY, bem como legítima a recusa de contratar por parte da TV Globo.
3) Caso Itaú/Unibanco e Mastercard Parecer n. 2/2016/CGAA2/SGA1/SG Processo n. 08700.009363/2015-10
Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e MasterCard Brasil Soluções de Pagamento Ltda.
- Descrição da operação
Trata-se de joint venture entre as Representantes com o objetivo de prestar serviços ligados a soluções de pagamento em geral sob uma nova bandeira, no âmbito de um novo arranjo de pagamentos. Nesse sentido, as empresas ofertarão ao público um conjunto de soluções de pagamento, tais como cartões de crédito, cartões de débito, cartões pré-pago, mobile payment e outros instrumentos de pagamento ou de rede móvel.
- Dimensão geográfica: mercado nacional. - Mercado de meios de pagamento
- Agentes econômicos: Bandeiras; Credenciador; Emissor do cartão; Portador do cartão; Estabelecimento; Facilitador.
- Regulação do mercado:
Em 2010 foi emitido Relatório conjunto sobre cartões de crédito do Banco Central em parceria com a SDE e SEAE que originou a Lei n. 12.865/2013 e à Resolução 4282/2013, definindo a competência ao Banco Central para regular os cartões de crédito.
- Esquema de mercado de cartões de pagamento
Este foi definido como mercados de dois lados, pois está é a forma que o mercado está configurado. De fato, a configuração pode apresentar-se em um esquema de três ou quatro partes, o mercado se baseia, de um lado, na figura do emissor (1º lado do mercado) que emite cartões para os consumidores finais e, de outro lado, a figura do credenciador (2º lado) que permite ao estabelecimento credenciado capturar as transações realizadas por meio de cartões de crédito.
A diferença básica entre os esquemas de 3 e 4 partes reside no fato de que, no esquema de 3 partes, ambos os lados do mercado (emissão e credenciamento) estão sob controle de um mesmo agente econômico (o instituidor do arranjo), enquanto que no esquema de 4 partes, emissores e credenciadores são agentes distintos, independentes entre si e do próprio arranjo.
O mercado de dois lados está associado à redução de custos, pois para o vendedor ter uma bandeira sem o uso pelos consumidores não há nenhuma função, bem como, para o consumidor ter um cartão com bandeira que não é aceita pelos lojistas, não há razão. Logo, deve-se conquistar o mercado dos dois lados (lojistas e consumidores), fato que torna mais difícil a penetração no mercado.
Neste mercado o sistema se alimenta de tarifas ao portador, tarifa de intercâmbio e taxa de desconto. Para o meio de pagamento funcionar, as taxas de desconto são embutidas no preço sem que se veja.
Tombamento da base de clientes: migração dos clientes Mastercard para a nova bandeira (facilitação de acesso, redução de custos etc.).
Grande relevância do Itaú Unibanco na emissão de cartões no Brasil (40% crédito e 30% débito, que no total dá 20% do mercado de cartões).
Interação vertical.
Ausência de neutralidade do prestador de serviço (banco emissor e bandeira tentam tornar o mercado novamente verticalizado)
Inexistência de interoperabilidade e exclusividade contratual O mercado possui estrutura muito concentrada e verticalizada. O mercado verticalizado favorece fechamento, condutas discriminatórias e aumento dos custos dos rivais.
Mesmo com esta alteração na exclusividade da bandeira, ainda prevalece uma estrutura bastante verticalizada, em que agentes controlados por um mesmo grupo econômico atuam nas diversas etapas desse mercado.
- Justificativas
Redução de custos ao configurar a joint venture, com repasse de benefícios aos consumidores.
- Conclusão
Diante dos potenciais problemas relacionados à possibilidade de discriminação e aumento nos custos de rivais no mercado de credenciamento, e ausente justificativas econômicas que pudessem justificar a contento a presente operação, a SG entendeu que este Ato de Concentração não deve ser aprovado sem restrições, devendo ser impugnado ao Tribunal do Cade.
4) Caso White Martins S/A I) INTRODUÇÃO
I.1 Preço exploratório. Questionamentos I.2 Caso White Martins
I.3 Atualidade da discussão
II) ARGUMENTOS PRÓ E CONTRA
II.1 Distinção entre preço abusivo como conduta autônoma (prática exploratória), e como conduta associada (prática exclusionária)
II.2 Embate DELORME e FURQUIM – CPI Medicamentos II.3 Quadro comparativo dos argumentos adotados pelos votos
Posição INTERVENCIONISTA/MODERA
DA. PRÓ ENFORCEMENT NÃOINTERVENCIONISTA
Conselheiro Vinicius Carvalho Arthur Badin Ricardo Ruiz Fernando Furlan Carlos Ragazzo César Mattos Fundament
os 1.necessidade de interpretar.Indeterminação impõe Opção por hermenêutica que viabilize objetivo da norma. 2. Diferença entre tipo de infração e hipótese de incidência.
3. Coerência com os
objetivos da política antitruste, de proteção do bem-estar do consumidor.
4. Preferível regulação de preços via defesa da concorrência do que do consumidor, aquela visa objetivo maior, melhorar eficiência dos mercados.
5. Exagero na dificuldade de
avaliação do preço abusivo. 6. Distorções causadas pela regulação de preços são superestimadas.
7. Outras formas de coibir preço excessivo que não apenas a regulação de preços
8. Mens legislatoris.
9. Existência de padrão
normativo objetivo. Atuação do Judiciário na repressão a preços excessivos.
10. Diante da impossibilidade
de fixar previamente um padrão normativo único, análise deve ser casuística. [CARVALHO]
11. Punição por preço
abusivo quando há
desobediência a critérios estabelecidos pela regulação setorial.
12. Denúncia de preço
abusivo como estímulo à função indiciária de obtenção de prova relativas a outras condutas.
1. Licitude per se?
2. Indeterminação do termo. 3. Assimetria de informação e dificuldade de caracterização do preço excessivo. 4. Ineficácia do
inciso XXIV do art. 21. [RAGAZZO]
5. Crença na
autocorreção de preços excessivos.
6. Tabelamento de
preços pode implicar
desincentivo às
inovações.
7. Inconstitucionalid
ade da intervenção: livre iniciativa, livre mercado.
8. Princípio da
legalidade/segurança jurídica
9. Atuação das
agências regulatórias para endereçar falhas de mercado. 10. Fixação de preço não restauraria concorrência. 11. Direito consumerista para proteção dos consumidores.
13. Importância de deixar a “janela aberta” para atuação do
CADE em setores
problemáticos.
14. Necessidade de combate à precificação abusiva associada a outras condutas (abuso de direito de PI, venda casada)
15. É da autoridade (terceiro
debatedor) o papel de qualificar o preço como abusivo ao avaliar de fora os preços privados. III) DIREITO COMPARADO - Experiência canadense.
- Direito Comunitário Europeu. *Caso General Motors
*Caso United Brands * Caso Valium
IV) CRITÉRIOS PARA TRIAGEM DE CASOS QUE DEVEM SER INVESTIGADOS
Mercado com elevado investimento P&D? Exercício de posição dominante.
Existência de barreiras à entrada. Duração do aumento de preço
Alteração da estrutura de custos/choques exógenos
