FACULDADES INTEGRADAS
“ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO DAS FACULDADES “ANTONIO EUFRÁSIO DE TOLEDO” DE PRESIDENTE PRUDENTE-SP –
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUDA E O MÍNIMO EXISTENCIAL: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Fernanda Avellaneda Silva
Presidente Prudente/SP
2012
FACULDADES INTEGRADAS
“ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”
CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO DAS FACULDADES “ANTONIO EUFRÁSIO DE TOLEDO” DE PRESIDENTE PRUDENTE-SP –
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUDA E O MÍNIMO EXISTENCIAL: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Fernanda Avellaneda Silva
Trabalho de Conclusão de Curso como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, sob orientação do professor Claudio José Palma Sanchez.
Presidente Prudente/SP
2012
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar o benefício de prestação continuada sob a luz do princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial. Com a Constituição Federal de 1988, a assistência social passou a ter outra roupagem, antes praticada como caridade ou filantropia religiosa, hoje forma juntamente com a previdência social e a saúde, os pilares da seguridade social. O beneficio de prestação continuada é um dos objetivos da política assistencial, e está previsto no artigo 203, V da Magna Carta, mas, este direito só foi regulamento com o advento da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.742/93). A referida lei limitou o benefício aos idosos com sessenta e cinco anos ou mais de idade e a pessoa com deficiência que não possui meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família. Além disso, exige que a renda per capita mensal não ultrapasse o valor de ¼ do salário mínimo. Diante desta limitação, o benefício não tem alcançado as pessoas que vivem em estado de vulnerabilidade social, pois tal exigência infra- constitucional contraria a Lei Maior.
Palavras-Chave: Benefício de Prestação Continuada. Dignidade da Pessoa
Humana. Seguridade Social. Mínimo Existencial.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 4
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 6
2.1 Breve Relato sobre a Concepção da Dignidade Humana ... 6
2.2 Dignidade da Pessoa Humana como Princípio Fundamental ... 9
3 ASSISTÊNCIA SOCIAL ... 13
3.1 Breve Evolução Histórica do Assistencialismo ... 14
3.2 A Assistência Social e Seguridade Social ... 15
3.3 Assistência Social Como Direito Fundamental ... 17
4 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ... 21
4.1 Histórico ... 21
4.2 Requisitos Legais ... 24
4.2.1 Pessoa com deficiência ... 24
4.2.2 Idoso... 26
4.2.3 Definição de família ... 28
4.3 Renda per capita ... 30
4.4 Termo Inicial do Benefício ... 32
4.5 Termo Final ... 32
4.6 Procedimento Administrativo ... 33
4.7 Procedimento Judicial ... 35
4 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E O MINÍMO EXISTENCIAL ... 39
CONCLUSÃO ... 44
BIBLIOGRAFIA ... 46
ANEXOS ... 50
1 INTRODUÇÃO
O Beneficio de Prestação Continuada (BPC) é um programa assistencial do governo federal, cuja operacionalização ficou a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social. Este programa assistencial foi previsto pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 203, V:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V – a garantia de um salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Entretanto, a regulamentação desta política pública só se deu com o advento da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social), que estabeleceu no artigo 20 os critérios para concessão do BPC.
Ressalta-se que, um dos critérios para concessão do BPC, é a situação sócio econômico familiar, ou seja, será considerado incapaz o idoso ou a pessoa com deficiência cuja renda per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
A problemática está na limitação imposta pela LOAS na concessão do beneficio, visto que no preâmbulo da Constituição Federal ficou proclamado que o Estado Democrático assegurará o exercício dos direitos sociais e individuais, o bem estar, a igualdade, a justiça, entre outros, como valores supremos de uma sociedade fraterna. Seguindo este raciocínio, o artigo 1º da Magna Carta institui que o principio da dignidade da pessoa humana (inciso III) é um dos fundamentos do Estado brasileiro, logo qualquer norma que for editada deverá respeitar o principio mencionado.
Em que pese os valores axiológicos dos artigos mencionados, mais
adiante, a Constituição Federal proclama que a assistência social será prestada a
quem dela necessitar, independente de contribuição, confirmando a edificação
constitucional.
Apesar dos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal, a LOAS desrespeitou a lei maior estabelecendo critérios diferenciados para concessão do beneficio assistencial, posto que o mínimo existencial no Brasil, deve ser entendido como a renda que garanta ao individuo viver com dignidade, qualquer critério contrário, fere brutalmente os preceitos constitucionais.
Na intenção de demonstrar que a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo arranha o princípio da dignidade humana, este foi analisado como princípio fundamental, norte para qualquer decisão administrativa ou judicial e base para construção de políticas públicas que visem à concretização dos direitos sociais.
No segundo capítulo desta monografia, foi dado um enfoque breve a assistência social como direito fundamental e componente da seguridade social, visto que o benefício em questão tem cunho eminentemente assistencial.
Em seguida, o terceiro capítulo tratou do beneficio de prestação continuada, seus requisitos, a renda per capita, procedimento administrativo e judicial, enfocando as decisões recentes dos tribunais pátrios, no que se refere a avaliação do critério da miserabilidade.
Por fim, o último capítulo tratou do BPC e o mínimo existencial, ainda
que não exista extensa doutrina para cuidar do tema, foi utilizado como critério do
mínimo existencial a dignidade da pessoa humana, ainda que a nossa Magna Carta
atribua o salário mínimo como garantidor dos mínimos sociais, caso o individuo não
consiga prover o seu próprio sustento, deve o Estado ser o garantidor de tal direito.
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana pertence ao constitucionalismo moderno, é princípio fundamental da ordem constitucional brasileira. A dignidade é inata ao ser humano e sua concretização depende da existência de instrumentos processuais que permitam o exercício dos direitos fundamentais.
A República Federativa do Brasil elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos através do artigo 1º, III, logo, cabe ao Estado coibir qualquer ato que contrarie tal princípio.
2.1 Breve Relato sobre a Concepção da Dignidade Humana
É inegável que exista um liame entre dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, tal associação constitui o direito constitucional vigente.
Conceituar e entender o significado de tal expressão ocasiona debates doutrinários e jurisprudenciais. Além disso, esta disposição levanta indagações sobre seu alcance e aplicação, principalmente se estivermos diante da atuação do Poder Estatal e do ser humano propriamente dito.
Na Antiguidade Clássica, a dignidade era medida pelo grau de conhecimento e pela posição que o indivíduo ocupava na sociedade.
Não é pacífico o entendimento em que a dignidade da pessoa humana foi inspirada exclusivamente no cristianismo, porém, é certo que a religião cristã ajudou a construir a concepção de respeito e valor ao ser humano.
Deus, ao criar o homem a sua imagem e semelhança (Genesis 1,26), lhe atribuiu especialidade, ou seja, dignificou o homem e o tornou superior a todos os outros animais. No Catecismo da Igreja Católica (1993, p. 512), a dignidade humana é colocada como igualdade entre os homens e, todos devem ser respeitados em razão de serem da mesma procedência, in verbis:
Criados à imagem do Deus único, dotados de uma mesma alma racional, todos os homens têm a mesma natureza e a mesma origem. Resgatados pelo sacrifício de Cristo, todos são convidados a participar na mesma felicidade divina, todos gozam, portanto, de igual dignidade.
A igualdade entre os homens diz essencialmente respeito à sua dignidade pessoal e aos direitos que daí decorrem.
E, ainda, seguindo este raciocínio, o Catecismo (1993,p. 512) traz a contribuição do Concílio Vaticano II através da sua Constituição Pastoral Gaudim et spes (29,2):
Qualquer forma de discriminação nos direitos fundamentais da pessoa, seja ela social e cultural, ou que se fundamente no sexo, raça, cor, condição social, língua ou religião deve ser superada e eliminada porque contraria ao plano de Deus.
É evidente que a dignidade da pessoa humana tenha raízes religiosas, a Igreja contribui muito para disseminar e propagar o respeito à pessoa humana, tornando-a um tema atemporal, o que contribuiu e contribui para a formação de Cartas Políticas. Nesse sentido, com veemência afirma Lafayette Pozzoli (2006, p.
18):
O ser humano é, portanto, o ponto culminante da criação, tendo importância suprema na economia do universo. Nesta linha, os hebreus sempre sustentaram que a vida é o bem mais sagrado que há no mundo, e que o ser humano é o ser supremo sobre a terra.
O cristianismo retoma o ensinamento judaico e grego, procurando aclimar no mundo, pela evangelização, a idéia de que cada pessoa humana tem um valor absoluto no plano espiritual, pois todos foram chamados para a salvação.
Assim, tendo como parâmetro os ensinamentos deixados pelo cristianismo e o apoio dos filósofos clássicos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948 pelas Nações Unidas, determinou em seu artigo 1º que: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uma às outras com espírito de fraternidade”. Igualmente, em 1949 a Lei Fundamental de Bonn proclamou: “a dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais”.
Além das leis fundamentais já citadas, as Constituições da Espanha e
de Portugal, que orientaram a construção da Constituição de 1988, também
dispuseram sobre a dignidade da pessoa humana como sendo um direito inerente a
todos e insuscetível de violação.
Portanto, em consonância a essas disposições estrangeiras, a Magna Carta vigente estabelece no Título I, os Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito, elencando no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como princípio normativo constitucional:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
No entanto, o que vem a ser dignidade da pessoa humana?
O conceito de dignidade vem sendo construído, apesar da grande contribuição de Immanuel Kant – entende a dignidade como um fim em si mesmo, peculiar aos seres racionais que possuem autonomia – ainda é difícil encontrar um conceito claro sobre dignidade, haja vista ser mais fácil falar sobre o que não é digno do que propriamente compreender o termo.
O consagrado jurista Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 52) em sua obra, conceitua a dignidade da pessoa humana através da junção do pensamento clássico e o entendimento da atual doutrina:
Na tentativa, portanto, de rastrear argumentos que possam contribuir para uma compreensão não necessariamente arbitraria e, portanto, apta a servir de baliza para uma concretização também no âmbito do Direito, cumpre salientar, inicialmente e retomando a ideia nuclear que se fazia presente até mesmo no pensamento clássico – que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Assim, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que reconhecida e atribuída a cada ser humano como algo que lhe é inerente.
A autora constitucionalista Kildare Gonçalves Carvalho (2009, p. 672) assim conceitua dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana significa ser ela, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado como um fim em si mesmo, e não para obtenção de algum resultado. A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em
condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como um fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita, conseqüentemente, o seu livre arbítrio, consoante o pensamento kantiano.
Desta forma, a dignidade humana deve ser protegida por todo o ordenamento jurídico, esta acepção é inerente ao homem e qualquer norma que contrarie este disposição deve ser declarada como inconstitucional.
2.2 Dignidade da Pessoa Humana como Princípio Fundamental
O vocábulo “princípio” significa início, começo, ponto de partida, causa primária e fundamental que ajuda na construção de toda estrutura subseqüente. A dignidade da pessoa humana se revela como valor supremo, princípio fundamental de toda a ordem constitucional, norteador de interpretação dos demais princípios e garantias, neste contexto afirma José Francisco Cunha Ferraz Filho (2011, p. 3):
Em sentido jurídico, princípio é norma que expressa os valores mais altos da sociedade, de tal forma que, integrado na ordem constitucional, passa a orientar todas as demais normas e regras do ordenamento jurídico que ela baliza.
A dignidade humana deve ser entendida como princípio fundamental, o legislador constituinte não a elencou no rol dos direitos e garantias fundamentais, o fez melhor, posicionou a dignidade humana como norma embasadora e informativa de todo a ordem jurídica. O mestre José Afonso da Silva (2010:95) assim destaca a importância dos princípios fundamentais:
Os princípios essenciais assim estabelecidos são os summa genera do direito constitucional, formulas básicas ou postos-chaves de interpretação e construção teórica do constitucionalismo, e daí se justifica a atenção desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidação.
Já Rodrigo César Rebello Pinho (2000, p. 53) leciona que toda norma
infraconstitucional que viole qualquer dos princípios fundamentais deve ser
declarada como inconstitucional, “a violação de uma norma legal que contenha um
princípio é, muitas vezes, mais grave que a de um dispositivo legal específico, pois ofende uma regra fundamental informadora de todo um sistema jurídico”.
O renomado autor José Afonso da Silva (2010, p. 105) mostra que o princípio em questão, deve também nortear a interpretação das demais normas constitucionais:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos a existência digna (art.170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como mero enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.
Seguindo esta linha de ideários, Ricardo Cunha Chimenti (2011,p. 68) vai mais à frente ao dispor “que a dignidade da pessoa humana é uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social”. É assertivo o autor com este posicionamento, visto que aos menos favorecidos deve ser dado o mínimo para os mesmos sobreviverem com dignidade.
Deste modo, verifica-se que desde a era cristã, o homem deve ser respeitado e tratado com dignidade, inicialmente, o primeiro tratamento digno foi feito por Deus, ao constituí-lo à sua imagem e semelhança, posteriormente, todos fatos históricos ocorridos na humanidade de atrocidade mostraram que tais condutas eram indignas sendo suscetíveis de reprimenda por parte do Estado.
O entendimento da Suprema Corte do nosso país, na concepção do Ministro Celso de Mello (MC em HC 85.988/PA), demonstra que a dignidade da pessoa humana, constitui diretriz para interpretar e aplicar as demais leis vigentes:
Representa considerada a centralidade desse princípio essencial (art. 1º, III da CF/1988) significa vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país e que traduz, de modo, expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
No que se refere ao tema desta dissertação, a dignidade da pessoa
humana, indubitavelmente, deve ser o princípio norteador para concretização dos
direitos sociais previstos no artigo 6º da Magna Carta, principalmente quando este direito estiver relacionado ao amparo aos menos favorecidos.
Nos capítulos subseqüentes, poderemos verificar que o benefício de prestação continuada, previsto no artigo 203, V da Magna Carta vigente e regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.742/93) deve ser garantido a pessoa com deficiência ou ao idoso com mais de 65 anos de idade que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família. E, caso a renda per capita ultrapasse ¼ do salário mínimo – posto que a LOAS, em seu artigo 20, parágrafo terceiro prevê como sendo incapaz de prover a própria manutenção a família cuja renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo – o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser o norteador para uma interpretação mais extensiva, abrangendo um maior número de beneficiados.
Compartilha deste entendimento o jurista Sarlet (2011, p. 58), na qual pondera que todas as atividades estatais devem ter como norte e limite a dignidade da pessoa humana:
Como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa humana reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quando objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, sendo portanto (dependente) a dignidade da ordem comunitária, já que é de se perquirir até que ponto é possível ao individuo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria, portanto, o elemento mutável da dignidade), constatação esta que remete a uma conexão com o princípio da subsidiariedade, que assume uma função relevante também neste contexto.
Ademais, a Lei Orgânica da Assistência Social no artigo 4º, I e III estabelece que a Assistência Social deverá reger pelos seguintes princípios:
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
III – respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como a convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade
Ora, em consonância com a Constituição Federal, a própria LOAS
determina a supremacia do atendimento às necessidades sociais e o respeito à
dignidade. Fazer restrições estará ferindo o artigo 203 da CF. Tal norma
constitucional estabelece que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição a seguridade social, pois o grande objetivo é garantir o atendimento às necessidades básicas das pessoas mais desprovidas.
O Poder Público se torna o agente violador, ferindo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, quando não garante um salário mínimo, a pessoa com deficiência ou ao idoso que não possuem meios para sobreviver. A seguridade social estará cumprindo seu objetivo do bem-estar e da justiças sociais, quando se desvincular dos ditames da lei e começar a analisar o caso concreto na concessão do benefício assistencial.
Por fim, ressalta-se que a dignidade da pessoa para a maioria da
doutrina e jurisprudência constitui um bem jurídico absoluto, não admitindo eventuais
limitações, impondo-se ao Estado e aos particulares um dever de promoção da
dignidade de todas as pessoas.
3 ASSISTÊNCIA SOCIAL
Neste segundo capítulo, o tema assistência social será analisado de forma breve, não é intenção da presente dissertação esgotar o tema, posto que, a assistência social como política social, ainda vem sendo construída.
É inegável a idéia que a assistência social serve para a preservação da vida humana. Historicamente a assistência social foi preconizada pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93). A LOAS estabeleceu diretrizes e princípios, tratou da organização e da gestão da assistência social e, de forma efetiva, incumbiu aos entes federativos responsabilidades para construção de políticas sociais em suas esferas administrativas. No entanto, a consolidação da assistência social como política pública e direito social ainda possui grandes obstáculos a serem enfrentados.
Em 2004, pela resolução n. 145, de 15 de outubro, foi aprovado o texto da Política Nacional de Assistência Social, esta resolução objetivou tornar clara a efetivação da assistência como direito de cidadão e responsabilidade do Estado, detalhando as atribuições das três esferas de governo e conseqüentemente trazendo mecanismos de avaliação e monitoramento da execução desta política.
Desde a promulgação da LOAS, mostrou-se necessário a implantação do Sistema Único da Assistência Social (SUAS), para concretizar à assistência social como política pública.
Deste modo, é notório que a assistência social como política pública vem passando por transformações no sentido de ser efetivada como direito social.
Tais considerações se fazem necessárias, pois o benefício de prestação continuada é um dos objetivos da política de assistência social, e este deve ser concedido com base no primado da dignidade da pessoa humana. A exigência da renda per capita ser inferior a ¼ do salário mínimo tem-se mostrado indigna, pois, ainda que o postulante tenha uma renda familiar superior, o mesmo pode ser considerado hipossuficiente, se a outras provas demonstrarem sua miserabilidade.
A partir da Constituição Federal de 1988, a assistência social passou a
ser vista de outra forma, juntamente com a saúde e a previdência social, formam o
tripé da seguridade social e, ainda, segundo o PNAS (2004:25) a carta política
trouxe um novo redirecionamento das atribuições da política assistencial:
A Constituição Federal de 1988 traz uma nova concepção para a Assistência Social brasileira. Incluída no âmbito da Seguridade Social e regulamentada pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS em dezembro de 1993, como política social pública, a assistência social inicia seu transito para um campo novo: o campo dos direitos, da universalização dos acessos e da responsabilidade estatal. A LOAS cria uma nova matriz para a política de assistência social, inserindo-a no sistema do bem-estar social brasileiro concebido como campo da Seguridade Social, configurando o triangulo juntamente com a saúde e a previdência social.
3.1 Breve Evolução Histórica do Assistencialismo
A assistência social teve seu início baseado na filantropia, caridade, na benesse religiosa.
Com a segunda guerra mundial, foi criado pelo então presidente Getúlio Vargas, a Legião Brasileira de Assistência, que tinha o objetivo de atender as famílias dos pracinhas. Posteriormente, a LBA foi instituída em todos os estados da federação e estendeu suas ações no atendimento às populações mais vulneráveis.
A Constituição Federal de 1988 definiu a assistência social como política da seguridade social não contributiva e direito do cidadão. No entanto, somente em 1993, com a promulgação da Lei Orgânica da Assistência Social, é que foram regulamentados os artigos constitucionais que cuidam da assistência social.
Posteriormente, em 1995 é realizada a I Conferencia Nacional de Assistência Social e implantando o Conselho Nacional de Assistência Social, constituindo um grande marco para a política pública assistencialista do Brasil.
Apesar de ter sido disciplinado em 1993, através da LOAS, o benefício de prestação continuada só foi implementado em 1996.
Em 1998 é aprovado pelo a Norma Operacional Básica, conhecida como BOB 1 e, também, por unanimidade a aprovação da Política Nacional de Assistência Social.
Após estes marcos, somente em 2004 é aprovado pelo CNAS a
segunda Política de Assistência Social, que institui o Sistema Único da Assistência
Social, no entanto, somente em 2011 o SUAS se torna lei.
3.2 A Assistência Social e Seguridade Social
O título VIII da Constituição Federal de 1988 trata da Ordem Social.
Este título se subdivide em oito capítulos, para cuidar detalhadamente dos direitos sociais que foram disciplinados como direitos fundamentais.
A seguridade social passou por várias etapas até alcançar o status de norma constitucional. Como já salientado, a assistência era prestada exclusivamente como caridade, essa benesse era exercida pelas instituições religiosas e, posteriormente, por meio de instituições públicas. Após a fase da assistência pública, por volta do século XIX, a seguridade social passou a ser entendida como seguro social, o Estado ficou incumbido de recolher os recursos financeiros e proteger os trabalhadores.
Com o fim da segunda guerra mundial, a seguridade social passou a ser caracterizada pela proteção aos cidadãos sem distinção.
O objetivo do constituinte de 1988 foi criar um sistema protetivo, neste escopo, foi alçado o direito a assistência social, à saúde e a previdência social os componentes da seguridade social, neste sentido merece ser transcrito o artigo 194 da CF:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social.
Parágrafo único: Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos beneficios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos beneficios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos beneficios;
V – equidade na forma de participação no custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Propositalmente, o legislador deixou o Capítulo II como sendo o da
seguridade social, para realçar a sua importância e garantir os direitos sociais
elencados no artigo 6º da Magna Carta, sobre este prisma leciona Adriana Zawada
Melo (2011, p.1067):
Por se tratar de uma técnica de proteção social que até então não havia sido adotada no Brasil, o constituinte cuidou de detalhar as suas normas estruturantes, partindo de uma definição clara do seu conteúdo e da fixação de objetivos a ser atingidos por meio dessa técnica (art. 194), passando pela definição do seu custeio (art. 195) e seguindo com o estabelecimento de um regime juridico minimo para cada um de seus vértices, que são a saúde (art. 196 a 200), a previdência social (art. 201 e 202) e assistência social (203 e 204).
O previdenciarista Fabio Zambitte Ibrahim (2006, p. 4) conceitua a seguridade social como uma organização de proteção, no qual através das ações estatais se busca alcançar o bem-estar social:
A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.
A intervenção estatal, na composição da seguridade social, é obrigatória, por meio de ação direta ou controle, a qual deve atender a toda e qualquer demanda referente ao bem-estar da pessoa humana
.
A promoção do bem-estar social deve ser o caminho para a materialização da legislação social, reduzir as desigualdades sociais, erradicar a pobreza, promover a justiça social não é um ideal irrealizável, pelo contrário, o Brasil desde a promulgação da Constituição de 1988, tem caminhado para este bem comum, e a seguridade social contribuiu para reforçar esse quimérico, como bem afirma a doutora Berenice Rojas Couto (2007, p. 23) “a seguridade social constitui uma “política reclamável, desmercantilizada e afiançadora de direitos”.
O artigo 1º da Lei Orgânica da Assistência Social define a assistência social, como direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que prevê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de iniciativa pública e da sociedade, para garantir atendimento às necessidades básicas.
De acordo com Sergio Pinto Martins (2008, p. 480) a assistência social pode ser assim definida:
A assistência social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades dos particulares e estatais, visando a concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado.
O sempre lembrado jurista José Afonso da Silva (2011, p. 836) prescreve que a “assistência social não tem natureza de seguro social, porque não depende de contribuição”, logo esta deve ser prestada a quem dela necessitar.
Nesta mesma messe, a assistência social tem por objetivos, de acordo com o artigo 2º da LOAS, a proteção à família, à maternidade, à infância, a adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de um salário mínimo de beneficio mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Portanto, a Constituição Federal ao elevar a seguridade social como rede de proteção, nomeando o direito à assistência social como seu tripé, a fez com intuito de reforçar os ideais de justiça e de isonomia, capaz de atender os anseios de toda a sociedade, posto que, não estará seguro apenas aquele que contribuiu para seu custeio, mas também, receberá assistência aquela pessoa que não tenha condições de custear a proteção previdenciária.
3.3 Assistência Social Como Direito Fundamental
Ao estudarmos sobre os direitos fundamentais, percebe-se que os mesmos nasceram ao longo de um processo, de acordo com o contexto histórico, econômico e social da época.
Os direitos fundamentais são divididos em gerações. De acordo com o autor Vidal Serrano Nunes Junior (2009, p. 42), os direitos de primeira geração seriam os direitos políticos e os direitos individuais:
Desse modo, é importante registrar que a denominação de direitos individuais pretende claramente traduzir a idéia de direitos do indivíduo em face do Estado. Corresponde, em outras palavras, à afirmação de um dever de abstenção do Estado ante o âmbito de projeção de liberdades individuais.
Há de se constatar ainda que nesse contexto histórico, de desconstrução das monarquias absolutas, afirmou-se a idéia de bem público como pertencente à coletividade e da necessária intervenção do povo no governo.
Os direitos de segunda geração seriam os direitos de igualdade, sendo os direitos sociais inseridos nesta dimensão. Por fim, os de terceira geração referem- se aos direitos de solidariedade, nesta perspectiva assevera Vidal Serrano Nunes Junior (2009, p. 46):
Com efeito, os chamados direitos fundamentais de terceira geração não têm por objetivo propriamente a preservação das liberdades individuais ou do ser humano como ser social, mas sim do ser humano como parte da humanidade.
Logo, não atina a um grupo especifico ou a um estado determinado, mas à humanidade, como valor ético maior a permear a relação entre os Estados e os povos.
Os direitos sociais são considerados, como direitos de segunda geração. Com a luta da burguesia contra o absolutismo, a sociedade se transformou, e passou a exigir do Estado uma postura mais ativa para assegurar os direitos sociais alcançados.
Respectivos direitos estão previstos no Capítulo II da Constituição Brasileira. O artigo 6º, inserido neste capítulo, buscou-se elencar os direitos mínimos e indispensáveis para uma vida digna, vejamos:
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.
Conceituar os direitos sociais não é tarefa simples, e traduzi-los somente a direitos prestacionais, também não é o correto. Nesta seara, convém entender primeiramente que os direitos sociais são direitos fundamentais, é o que entende Vidal Serrano Nunes Júnior (2009,p. 65):
Em primeiro lugar, devemos fixar que os direitos sociais se integram aos chamados direitos fundamentais. Afigura-se estreme de dúvidas que o objetivo de promover a adequada qualidade de vida a todos, colocando o ser humano “a salvo” da necessidade, promove uma “fundamentalização”
dos direitos sociais, uma vez que não se pode pensar em exercício de liberdades, de preservação da dignidade humana, enfim, em direitos intrínsecos ao ser humano, sem que um “mínimo vital” esteja garantido caudatariamente à própria vida em sociedade.
Assim, os direitos sociais são direitos fundamentais e são adquiridos através de ações positivas do Estado. Na elaboração de políticas públicas, o Estado tem como escopo a concretização desses direitos, visando o bem estar social, o autor Alexandre de Moraes (2010, p. 197) entende que os direitos sociais visam a igualdade social:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se com verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV da Constituição Federal.
A prestação estatal deve garantir os direitos mínimos para o indivíduo viver com dignidade, assim, os direitos sociais assegurados na Constituição vigente, tem como objetivo salvaguardar o cidadão de qualquer atitude arbitrária por parte do Estado. Ressalta-se, que os direitos disciplinados no artigo transcrito, foram enumerados de forma exemplificativa, e, não devem ser confundidos com os direitos elencados no artigo 7º da CF, pois estes são destinados as pessoas que mantém uma relação de emprego, ou seja, aos trabalhadores, sejam eles urbanos ou rurais.
Feitas as observações necessárias, é salutar que o constituinte brasileiro quis disciplinar no artigo 6º, as garantias dadas a todas as pessoas sem quaisquer distinções, e, elencou a assistência social como sendo um direito social fundamental. Caso haja uma relativização do direito a assistência aos desamparados, esta deve ser sempre feita dentro dos limites da lei, observando o princípio da dignidade da pessoa humana para nortear tal conduta, neste sentido prepondera o constitucionalista Paulo Bonavides (2008, p. 562):
A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e a dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana.
Sendo a assistência social um direito social, é mister que tal garantia
seja entendida como direito fundamental, prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição. Nas palavras de Aldaiza Sposati (2007, p. 19) a
assistência social deve assegurar o direito à sobrevivência como valor da vida
humana, protegendo não apenas o pobre ou carente na acepção jurídica do termo, mas a todos que tiverem sua dignidade violada
“Idoso carente”, “família carente”, “criança carente” e por ai vai. Ate a Defensoria Pública fala que atende a carentes. A perspectiva da ação deve ser a de valorizar, afirmar, garantir o direito e este é compatível com cidadãos.
Neste sentido, a assistência social é também política de proteção à dignidade humana e os direitos que defende estão no campo dos direitos humanos.
É nessa perspectiva que considero que a assistência social é uma das políticas sociais que opera com maior presença com a população com menos condições próprias de sobrevivência e com dignidade violada.
Deve o Estado assegurar o direito a assistência social, garantindo
padrões de sobrevivência justos, democráticos, sem violações aos preceitos
fundamentais.
4 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
O benefício de prestação continuada é um benefício da Política de Assistência Social, que de acordo com o Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome, integra a proteção básica no âmbito do Sistema Único da Assistência Social.
Neste capítulo, será analisada de forma breve a parte histórica do BPC, os requisitos para sua concessão, conceito de família, aferição da miserabilidade e os procedimentos administrativos e judiciais.
4.1 Histórico
Primeiramente, o benefício de prestação continuada teve divergência em relação a sua nomenclatura. A princípio, este benefício foi reconhecido por alguns como amparo social, outros como renda mensal vitalícia e por fim, como beneficio de prestação continuada.
Em 1974, foi instituída pela Lei 6.179 a denominada renda mensal vitalícia para maiores de setenta anos e inválidos, que não tivessem exercido atividade remunerada, não auferissem rendimentos, sob qualquer forma, não fossem mantidos por pessoas de quem dependiam obrigatoriamente e não tivessem como prover seu próprio sustento. O valor a ser pago era metade do salário mínimo, assim dispunha a lei:
Art. 1º Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os inválidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, que, num ou noutro caso, não exerçam atividade remunerada, não aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao valor da renda mensal fixada no artigo 2º, não sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e não tenham outro meio de prover ao próprio sustento, passam a ser amparados pela Previdência Social, urbana ou rural, conforme o caso, desde que:
I - tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer época, no mínimo por 12(doze) meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou
II - tenham exercido atividade remunerada atualmente Incluída no regime do INPS ou do FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social, no o mínimo por 5 (cinco) anos, consecutivos ou não, ou ainda:
III - tenham ingressado no regime do INPS, após complementar 60 (sessenta) anos de idade sem direito aos benefícios regulamentares.
Art. 2º As pessoas que se enquadrem em qualquer das situações previstas nos itens I a III, do artigo 1º, terão direito a:
I - Renda mensal vitalícia, a cargo do INPS ou do FUNRURAL, conforme o caso, devida a partir da data de apresentação do requerimento e Igual à metade do maior salário mínimo vigente no País, arredondada para a unidade de cruzeiro imediatamente superior, não podendo ultrapassar 60%
(sessenta por cento) do valor do salário mínimo do local do pagamento.
II - Assistência médica nos mesmos moldes da prestada aos demais beneficiários da Previdência Social urbana ou rural, conforme o caso.
§ 1º A renda mensal de que trata este artigo não poderá ser acumulada com qualquer tipo de benefício concedido pela Previdência Social urbana ou rural, ou por outro regime, salvo, na hipótese do item III, do artigo 1º, o pecúlio de que trata o § 3º, do artigo 5º, da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, na redação dada pelo artigo 1º, da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973.
§ 2º Será facultada a opção, se for o caso, pelo benefício da Previdência Social urbana ou rural, ou de outro regime, a que venha a fazer jus o titular da renda mensal.
Além dos requisitos acima transcritos, observa-se que o beneficiário deveria ainda: 1) ter sido filiado ao regime do INPS, no mínimo por doze meses, consecutivos ou não; 2) ter exercido atividade remunerada incluída no INPS ou FUNRURAL, no mínimo por 5 (cinco) anos, ou ainda; 3) tivessem ingressado ao Regime do INPS após completar 60 (sessenta) anos de idade sem direito a benefícios regulamentares.
Podemos visualizar que, apesar do cunho assistencial contido na lei de 1974, não se pode falar de benefício assistencial quando se exige para seu recebimento a prévia filiação ao sistema previdenciário.
Como já salientado, o valor da renda mensal vitalícia era a metade do
salário mínimo vigente no país, entretanto, tal fixação vigorou até julho de 1991,
quando foi publicada a Lei 8.213/91 (Lei que dispõe sobre Planos de Benefícios da
Previdência Social e dá outras providências), e proibiu a fixação de qualquer
benefício com valor inferior ao salário mínimo.
Além disso, esta lei em seu artigo 139 preconizava que a renda mensal vitalícia continuaria integrando o rol dos benefícios da Previdência Social até que fosse regulamentado o inciso V do artigo 203 da Magna Carta.
Até 1993, não havia regra para explicitar o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal. Com o advento da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93), este inciso foi definitivamente implementado garantindo um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter provida por sua família.
Portanto, em 1993 foi excluída a renda mensal vitalícia e implantado o benefício de prestação continuada, tendo este agora cunho de natureza assistencial, independentemente de contribuição
O artigo 2º, inciso I, alínea e, com redação alterada pela Lei 12.435 de 2011, da Lei Orgânica da Assistência Social estabelece que a assistência social tenha por objetivo a garantia de um salário mínimo ao idoso ou deficiente que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter provida por sua família, in verbis:
Art. 2o A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente: a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
Deve ser ressaltado que a LOAS veio disciplinar o BPC, mas as regras iniciais para sua operacionalização ocorreram com o Decreto 1.330 de 08 de dezembro de 1994. Esta norma previa o início do pagamento para junho de 1995.
Contudo, sua operacionalização foi adiada, sendo editado o Decreto 1.744/95 que previu seu início para janeiro de 1996.
A norma presidencial elencou os requisitos para concessão, os
beneficiários, o acompanhamento, controle e a coordenação geral ficou a cargo da
Secretaria da Assistência Social, através do Ministério da Previdência e da Assistência Social e ainda, institui o INSS como o órgão responsável pela sua operacionalização.
Este decreto vigorou até 2007, quando em 26 de setembro de 2007 foi totalmente revogado pelo decreto 6.214.
Com a edição da LOAS, o benefício de prestação continuada tornou-se efetivamente garantido, tendo a característica de beneficio assistencial mensal, personalíssimo e não vitalício.
4.2 Requisitos Legais
De acordo com o artigo 20 da LOAS, os beneficiários do beneficio de prestação continuada são o idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais e a pessoa com deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter provida por sua família.
14.2.1 Pessoa com deficiência
Sabendo que um dos beneficiários é a pessoa com deficiência, devemos entender qual é o tipo de deficiência que a lei abrange.
De acordo com o parágrafo segundo do artigo 20 da LOAS, é considerado pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
1 Artigo 20 da Lei 8.742/93 teve sua redação alterada pela Lei 12.435/2011, in verbis:
Art. 20. O beneficio de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem tê-la provida por sua família.
Antes da Lei 12.435/2011, era considerada pessoa com deficiência, aquela que tinha impedimento de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podiam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. E, o impedimento de longo prazo, era aquele em que incapacitava a pessoa com deficiência para vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de dois anos.
2Desta maneira, pode-se verificar que a Lei 12.345/2011 alargou o conceito de deficiência, uma vez que anteriormente, um número escasso de pessoas era abrangido com a concessão do BPC. Compete ao Poder Legislativo criar leis que possam integrar a pessoa com deficiência e ao Poder Judiciário aplicar as leis que possam garantir uma vida digna e participativa a pessoa com deficiência, o Procurador da República Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2009, p. 103), destaca:
A referida sociedade deve, assim, trabalhar no sentido de oferecer oportunidades para que cada cidadão possa ser respeitado, garantindo-lhe mecanismos para que o mesmo consiga a integridade de sua autonomia, autodeterminada e participativa. A ação comunicativa de um cidadão que é coautor das decisões políticas dá novo colorido à idéia de fraternidade do ideário da Revolução Francesa.
Nessa concepção, a perspectiva inclusiva para a sociedade é absolutamente indispensável à pessoa portadora de deficiência. Essa pessoa precisa de uma atenção especial a fim de que possa se realizar no campo da locomoção, coordenação de movimentos, compreensão da linguagem falada ou escrita ou no relacionamento com as outras pessoas.
Da mesma maneira, somos incapazes de entender como o Supremo Tribunal Federal é capaz de exigir que somente a pessoa portadora de deficiência que demonstre renda igual ou inferior a ¼ do salário mínimo possa perceber o benefício previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição de 88.
Com a promulgação da Lei 12.470/2011, que alterou a LOAS, ficou estabelecido no artigo 20, § 10, que o impedimento de longo prazo é aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos, além desta inovação, esta mesma lei inclui os parágrafos 3º e 4º, no artigo 21, in verbis:
Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.
§ 3o O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.
2 Redação antiga do artigo 20, parágrafo 2º, incisos I e II da LOAS.
§ 4º A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.
Diante da lei descrita acima, entende-se que houve um grande avanço na concessão do beneficio de prestação continuada para a pessoa com deficiência, posto que, ainda que pessoa tenha sua capacidade cognitiva, motora ou educacional preservada pela moléstia, isso não será causa para a cessação do benefício assistencial, tampouco, a sua suspensão.
E, além disso, caso o benefício seja interrompido, nada impede que haja uma nova permissão se o individuo novamente preencher os requisitos legais.
Tais mudanças mostram-se correlatas com o fim a que se destina o auxílio assistencial, promover a dignidade humana e alcançar a justiça social.
4.2.2 Idoso
O Estatuto do Idoso representou um grande avanço na legislação brasileira. Com o advento da Lei 10.741/2003, foi consolidado, ampliado e garantido proteção integral das pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Como já salientado, terá direito ao beneficio de prestação continuada, o idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem tê-la provida por sua família.
No que tange ao requisito da renda per capita, este será melhor analisado em tópico posterior.
Quanto a idade mencionada pelo caput do artigo 20 da LOAS, verifica- se que este critério mostra-se inconstitucional, pois a norma constitucional ao estabelecer o BPC para as pessoas idosas não institui idade, logo, com a vinda do Estatuto do Idoso, a idade a ser considerada deve ser 60 (sessenta) anos, haja visto, conforme preconização do artigo 1º, considera idoso a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.
A autora Naide Maria Pinheiro (2008, p. 248) assim entende:
Ora, se a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos já é considerada idosa, porque somente os idosos a partir de 65 (sessenta e
cinco) anos de idade podem receber? Neste particular, o Estatuto do Idoso deu proteção diferente a pessoas iguais.
A Carta Magna, quando se referiu ao benefício assistencial, somente se reportou que ele seria devido à pessoa idosa, nada se referindo à idade.
Desta maneira, não haveria obstáculos de ordem legal para que o Estatuto do Idoso reduzisse a idade apta ao seu recebimento, em conformidade com a definição de pessoa idosa dada por este mesmo diploma.
Outra problemática refere-se ao parágrafo único, do artigo 34 do mencionado Estatuto, in verbis:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta cinco) anos, que não possuam meios para prover a sua subsistência, nem tê-la provida por sua família, é assegurado o beneficio mensal de 1(um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não serão computado para fins de cálculo de renda familiar per capita a que se refere a LOAS
.
Antes da promulgação do Estatuto do Idoso, se na casa vivessem dois idosos sem nenhuma renda, apenas um poderia receber o beneficio assistencial.
Conforme o estabelecido supra, atualmente aquele idoso que recebe o BPC, não entrará no cálculo da renda per capita, o que denota uma maior amplitude de acesso à renda mensal para os mais carentes.
Apesar de ter trazido um grande avanço para a concessão do benefício de prestação continuada, esta regra mostra-se incoerente, pois, suponha-se que na casa tenha dois idosos, um aposentado com salário mínimo e outro sem nenhuma renda. Neste caso, o valor da aposentadoria entrará no cálculo da renda per capita, uma vez que a lei apenas refere-se ao idoso que seja beneficiário do auxilio assistencial.
Ora, mostra-se injusto a situação da pessoa que nunca contribui com a previdência social, ter mais direitos do que aquela que sempre custeou por longos anos com o seguro social.
O mesmo raciocínio vale para o deficiente, a lei não mencionou a
exclusão do beneficiário com deficiência do cômputo da renda per capita. Assim,
voltando ao exemplo citado, se um for beneficiário do BPC por ser deficiente e o
idoso pleitear o benefício assistencial, o primeiro benefício integrará a renda familiar,
indubitavelmente, este caso gera uma situação de desigualdade, é dado tratamento
diferenciando para situações análogas.
4.2.3 Definição de família
No tocante à definição de família para fins de recebimento do benefício assistencial, o parágrafo primeiro do artigo 20 da LOAS também foi alterado pela Lei 12.435/11:
§1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta de requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob mesmo teto.
Na redação anterior, era considerada família o conjunto de pessoas elencados no artigo 16 da Lei 8.213 de julho de 1991, desde que vivessem sob mesmo teto
3.
Ora, era inconcebível ser considerada família apenas as pessoas elencadas no artigo 16, pois a própria Constituição Federal estabelece no seu artigo 226 que é garantido a proteção pelo Estado a união estável entre homem e mulher, bem como entidade familiar a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.
Além disso, para efeitos de concessão de alimentos, o Código Civil estende o conceito de família, ou seja, podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedirem uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social
4.
3 O artigo 16 da Lei 8.213/91 também teve sua redação alterada pela Lei 12.470/11:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
4 Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Nesta mesma linha de raciocínio, o Estatuto do Idoso em seu artigo 11 estabelece que os alimentos serão prestados pelo Poder Público se o idoso ou sua família não tiverem condições de prover seu sustento.
Além de todos os entendimentos de família aqui exposto, cabe ainda ressaltar sobre os casais homossexuais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a união de pessoas do mesmo sexo deve ser entendida como união estável, logo se na casa viverem o casal mais os filhos, por exemplo, para efeitos de concessão do benefício assistencial, todos moradores irão compor a família.
Deste modo, verificamos que apesar de a antiga redação da LOAS ter restringido o conceito de família para fins de concessão, com a promulgação da Lei 12.470/11 houve um grande avanço para os hipossuficientes considerar como família os filhos, os enteados e irmãos solteiros, padrasto ou a madrasta e os menores tutelados. Neste sentido, merece trazer à baila, a jurisprudência dos nossos Tribunais Pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - BENEFÍCIO ASSISTENCIAL - CRITÉRIO PARA APURAR HIPOSSUFICIÊNCIA.- O benefício de assistência social foi instituído com o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias. Neste aspecto, está o lastro social do dispositivo inserido no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, que concretiza princípios fundamentais, tais como o de respeito à cidadania e à dignidade humana. - 0 artigo 20 da Lei 8.742/93, aplicável, também, ao idoso, procedeu a uma forma de limitação do mandamento constitucional, uma vez que conceituou como pessoa necessitada, apenas, aquela cuja família tenha renda inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, tendo em conta, para tanto, cada um dos elementos participantes do núcleo familiar, exceto aquele que já recebe o benefício de prestação continuada, de acordo com o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03.203V Constituição Federal208.742parágrafo único3410.741- O critério fixado pelo parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS é o único apto a caracterizar o estado de necessidade indispensável à concessão da benesse em tela. Aludida situação de fato configuraria prova inconteste de necessidade do benefício constitucionalmente previsto, de modo a tornar dispensável elementos probatórios outros.- O benefício concedido nos moldes do caput do artigo 34 da Lei nº 10.741/03 não é de ser contado, para fins de aferição do montante per capita da renda familiar.
A contrariu sensu, porém, qualquer prestação que não o amparo social descrito no comando em voga, deverá, necessariamente, ser computado para a mensuração proposta.3410.741- Agravo de Instrumento provido.
(1910 SP 2009.03.00.001910-1, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL VERA JUCOVSKY, Data de Julgamento: 31/08/2009, OITAVA TURMA).
É corriqueiro em nossa sociedade, diferente do que ocorre nos Estados
Unidos ou em países europeus em que o filho, ao completar 18 (dezoito), deixa a
casa de seus pais para morar sozinho, o jovem brasileiro dificilmente sai da casa
paternal antes de contrair núpcias. Deste modo, ao morar sob o mesmo teto, ainda que tenha atingido a maioridade, este deve ser considerado como membro da família.
A professora previdenciarista Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro (2008, p. 387) assim entende sobre o conceito de família:
O conceito de família sofreu um alargamento devido ao fato de as famílias de baixa renda se reunirem na mesma casa. Desta forma, passa-se a considerar família não só os membros elencados no artigo 16 da Lei n.
8.213/91, mas também os netos e os filhos maiores. Inclusive esse conceito alargado é adotado em outros benefícios, como o Bolsa-família.
Diante do que foi exposto, indubitavelmente a utilização mais ampla do termo “família” deve ser aplicado, vislumbrando cada caso concreto, a real necessidade do provimento do benefício assistencial, alcançando desta forma a manutenção do bem-estar e da justiça social.
4.3 Renda per capita
Estar dentro do limite a que se refere a LOAS é sem dúvida um dos maiores obstáculos para aquele que se socorre da Assistência Social.
Indaga-se: quem é considerado incapaz de prover a própria manutenção?
A lei orgânica da assistência social em seu artigo 20, §3º, estabelece que, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
A exigência da renda per capita ser inferior a ¼ do salário mínimo para fins de concessão do benefício assistencial restringe demasiadamente seu acesso para aquela população que apesar de ter renda superior ainda é considerada miserável.
Estabelecer critérios rígidos podem comprometer com o fim para o qual
a assistência social foi instituída, ser pobre na acepção jurídica do termo, significa
não ter ou ter limitado o acesso a bens e serviços essenciais para ter uma vida digna. Critérios de aferição dependem de várias circunstâncias, analisar o caso concreto, é uma das saídas para assegurar a efetivação da política de assistência social, neste sentido, a pesquisadora de Estudos Sociais do IPEA, Luiciana Jaccoud (2007, p. 27) preleciona:
Não há duvidas entre os pesquisadores da área de que a adoção de uma linha que determine o patamar da pobreza em uma sociedade é sempre uma decisão parcial, baseada em escolhas metodológicas e conceituais a serem realizadas pelo pesquisador ou pelo decisor público. Isso porque a definição do que são bens e serviços essenciais não se ancora em critérios absolutos, não havendo consensos construídos neste âmbito.
Entre outros motivos, pode-se lembrar que a sociedades modernas não se organizam em blocos sociais estanques, mas em um continuo de situações sociais onde acessos e carências progridem ou regridem gradativamente.
No caso do Brasil, para fins de política pública, tem-se considerados que os indivíduos em situação de indigência são aqueles cuja renda per capita é inferior a ¼ do salário mínimo, patamar este que não é considerado suficiente para garantir-lhes o acesso diário a um alimentação adequada.
Portanto, a regra matriz deve ser vista mediante a analise do caso concreto, exigir como critério absoluto a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo para fins de concessão do BPC tem-se mostrado indigno, incapaz de custear as necessidades básicas.
Apesar do Supremo Tribunal Federal ter julgado improcedente a ADIN 1.232-1/DF – esta ação indagava sobre a constitucionalidade do artigo 20, §3º, da LOAS, que estabelece como critério de aferição da miserabilidade ¼ do salário mínimo – o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento diverso. Esta corte sustenta que o critério imposto pela LOAS não é o único critério válido para comprovar a condição de hipossuficiente , admitindo outras provas para demonstrar a condição de miserável do cidadão:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 203 DA CF.
ART. 20, §3º.DA LEI 8.742/93. (...) II – A assistência social foi criada com intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação de previdência. III – O preceito contido no art. 20, §3º., da Lei 8.742/93 não é o único critério valido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente a subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor. Recurso não conhecido (RELATOR MINISTRO FÉLIX FISCHER, DJ, 18/03/2002).
