Humanista, DEMASIADO humanista. René Dotti SEPARATA #3

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Ano 33 | # 671 www.livrariabonijuris.com.br

Humanista,

DEMASIADO

humanista

Homem de seu tempo, o professor e advogado René Dotti viveu e lutou por

ideais que estão no cerne da democracia. Confrontado com a injustiça e os

ataques à liberdade de expressão, respondeu com a única arma que conhecia:

a da lei. Em sua proﬁ ssão conheceu as teorias e dominou as técnicas, mas foi

acima de tudo uma alma humana a tocar outra alma humana

SEPARATA #3

René Dotti

1934-2021

SEP

ARA

TA #3 – RENÉ DOTTI

E

m princípio de pretensões modestas, a separata em

homenagem ao professor René Ariel Dotti ganhou as

dimensões de uma iniciativa ambiciosa. O que era um

caderno de volume diminuto, que seguiria anexado à Revista

Bonijuris e destinado somente aos assinantes,

metamorfoseou-se em uma brochura de 130 páginas com cinco mil exemplares.

A morte do professor, em fevereiro de 2021, aos 86 anos,

moveu as placas tectônicas do direito. De pronto, juristas

de todo o país acolheram o convite para escrever artigos em

sua memória. Ministros e ex-ministros do STF, advogados,

doutrinadores, professores. Muito deles ostentam em seu

currículo o privilégio de dividir com ele a mesa de reuniões,

a banca de direito, suas aulas na universidade ou mesmo o

tribunal do júri, onde exibia conhecimento jurídico invejável

e talento teatral.

O empenho da equipe envolvida durante seis meses neste

projeto deve ser laureado. Cada detalhe foi considerado,

esculpido, trazido às minúcias. Da capa à entrevista – que é

inédita e uma das últimas que René Dotti concedeu. Dotti

foi apaixonado pelo cinema, pela poesia, pela escrita, pela

dramaturgia, pela modernidade, pelos livros, pela advocacia,

pela família, pela vida. E é esta em especial que a Editora

Bonijuris, juntamente com o leitor, gostaria de celebrar.

ANO 33

|

# 671

REVISTA

(2)

4 SEPARATA #3 I REVISTA BONIJURIS I ANO 33 I EDIÇÃO 671

APRESENTAÇÃO

3 Digno, íntegro, humano

ARTIGOS DE CAPA

8 O MENINO DO AHÚ DE BAIXO

Marcus Gomes

12 O DIA EM QUE RENÉ VIU O

ZEPPELIN NO CÉU

Marcus Gomes

16 O LEITOR SUBVERSIVO E O

TEATRO DO ABSURDO

Marcus Gomes

MEMORIAL

20 RENÉ ARIEL DOTTI, MESTRE DE

TODOS

Clèmerson Merlin Clève

22 PAIXÃO LÚCIDA PELO ENSINO E

PELA ADVOCACIA

Rogéria Dotti

26 NO ÍNTIMO DO ADVOGADO

ESTAVA O JORNALISTA

Julio Brotto

30 A VIDA DESENHADA PELA

COMUNICAÇÃO

Ana Carolina de Camargo Clève

32 RENÉ DOTTI E A DEFESA DO

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Carlos Alberto Farracha de Castro

36 PROFESSOR, JURISTA, ADVOGADO

E UM IDEALISTA GENEROSO

Miguel Reale Júnior

42 UM EL CID CONTEMPORÂNEO

Ives Gandra da Silva Martins

44 COMPROMISSO COM A

LIBERDADE E A ÉTICA

Gilberto Giacoia

46 ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO: O LEGADO DE DOTTI

Marco Aurélio Mello

50 AO MESTRE RENÉ, COM CARINHO

Anita Zippin

52 RENÉ DOTTI: UM HOMEM QUE

ENCHEU O CORAÇÃO

Luiz Edson Fachin

54 RENÉ DOTTI NÃO ERAM UM,

ERAM TANTOS

Luiz Fernando Casagrande Pereira

56 JURISTA EMPRESTOU SEU

TALENTO À CULTURA

Luciana Casagrande Pereira

58 RENÉ DOTTI, UM HOMEM DE

ORDEM

Cássio Lisandro Telles

60 UM BREVE DIÁLOGO IMAGINÁRIO,

VERDADEIRO

Hélio Gomes Coelho Júnior

(3)

64 SIM, RENÉ VIVEU A VIDA EM

PLENITUDE

Tarcísio Araújo Kroetz

66 O HUMANISMO EM RENÉ ARIEL

DOTTI

Zulmar Fachin

68 PROLIK E DOTTI: A HISTÓRIA DE

UMA AMIZADE

José Machado de Oliveira, Heloisa Guarita Souza, Flávio Zanetti de Oliveira

DOUTRINA

74 “EFETIVIDADE” EM PROGRAMAS

DE COMPLIANCE?

Alexandre Knopfholz, Gustavo Britta Scandelari

80 INDISPONIBILIDADE DE BENS E A

DURAÇÃO DO PROCESSO

Francisco Zardo, André Meerholz, Pedro Gallotti

84 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E

DIREITO AO ESQUECIMENTO

René Dotti (In memoriam), Laís Bergstein

88 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA: O

VALOR JURÍDICO DO AFETO

Fernanda Pederneiras, Diana Karam Geara, Thais Precoma Guimarães

92 REFLEXÕES À LUZ DO

PENSAMENTO DE RENÉ DOTTI

Raphaella Benetti da Cunha Rios

96 REFUNDAÇÃO DO PROCESSO

PENAL NA DIREÇÃO DO SISTEMA

ACUSATÓRIO

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

102 NOTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO E

APLICAÇÃO DO DIREITO

Eros Grau

108 O PAPEL ESSENCIAL DO PROCESSO

NA DEMOCRACIA

Felipe Martins Pinto

ENTREVISTA

114 “QUERO SER LEMBRADO COMO

ADVOGADO. MINHA VIDA É O

DIREITO”

René Ariel Dotti

FRASES

122 RENÉ DOTTI DE A a Z

Marcus Gomes (pesquisa e edição)

CAI O PANO

130 RENÉ DEIXOU O TEATRO, MAS O

TEATRO NUNCA O DEIXOU

Ary Fontoura

(4)

DOUTRINA JURÍDICA

Francisco Zardo ADVOGADO E PROFESSOR DE DIREITO

André Meerholz ADVOGADO

Pedro Gallotti ADVOGADO

INDISPONIBILIDADE DE BENS E

A DURAÇÃO DO PROCESSO

René Dotti sempre abordava a necessidade de se

escrever artigo denunciando os excessos nas ações de

improbidade administrativa. É o que fazemos agora

E

m 2007, um cliente procurou a área de direito administrativo do escritório para defendê-lo em uma ação de impro-bidade administrativa. Era uma figura humana notável. Professor de econo-mia, articulista e servidor público de grande capacidade e prestígio. Na ação, o Ministério Público pedia a devolução de quase R$ 6 mi-lhões. O motivo: na qualidade de presidente de uma instituição pública, o cliente assinou, após aprovação unânime do conselho, contrato de prestação de serviços com empresa estatal de tecnologia. Segundo o promotor de justiça, a contratação deveria ter sido precedida de licita-ção, embora a Lei de Licitações expressamente a dispensasse (art. 24, viii e xvi). Afinal, o que motivou a criação da estatal contratada foi exa-tamente a prestação de serviços de tecnologia para os demais órgãos da administração.

Apesar de não haver nenhuma evidência ou alegação de desvio de recursos em proveito próprio – o valor foi integralmente destinado à estatal contratada –, o mp requereu a

indis-ponibilidade de bens. O juiz deferiu-a, eis que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o risco de dilapidação patrimonial é presumido. E, assim, todos os imóveis, veículos e contas bancárias do cliente foram bloqueados.

Os veículos envelheceram. O cliente, que no final do ano costumava fazer longas viagens de carro com a esposa, abandonou o hábito. Em 2014, o juiz proferiu sentença de improcedên-cia, decidindo que a contratação fora regular. O Ministério Público não recorreu, o que reforça o descabimento da pretensão inicial. E, então, após sete anos de bloqueio, os bens foram liberados.

Irresignado com a situação de flagrante in-justiça narrada – que se repete cotidianamente nas ações de improbidade administrativa Bra-sil afora –, o professor René Dotti sempre falava da necessidade de escrevermos um artigo con-junto denunciando esses excessos.

Mas, como disse Guimarães Rosa, “o correr da vida embrulha tudo”1_{. Felizmente, muitos}

outros artigos e trabalhos conjuntos foram de-senvolvidos com o professor René ao longo de

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Francisco Zardo, André Meerholz e Pedro Gallotti DOUTRINA JURÍDICA

tantos anos. Este, porém, ficou por ser escrito. Agora o fazemos, em homenagem póstuma, mas com a doce e acolhedora sensação de que, dada a intensidade de sua vida e do seu legado, a qualquer momento receberemos um e-mail ou uma ligação dele, entusiasmado com este es-boço à espera de seu toque magistral.

1. A PROBABILIDADE DO DIREITO

Ao decidir o tema repetitivo 701, o Superior Tri-bunal de Justiça fixou a tese de que o perigo de dano nas ações de improbidade administrativa é presumido:

É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbida-de Administrativa, quando ausente (ou não Improbida- demonstra-da) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapi-dação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.22

No entanto, a decretação da indisponibili-dade de bens não prescinde de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, como prevê o art. 300 do Código de Processo Civil ao dispor sobre a tutela de urgência. Segundo decidiu o stj, “o magistrado possui o dever/po-der de, fundamentadamente, decretar a indis-ponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa”3_.

Ausentes fortes indícios de improbidade ad-ministrativa, como no caso demonstrado, a indis-ponibilidade de bens não pode ser decretada. E, mesmo que o seja, a quantia bloqueada deve ser compatível com o valor da provável condenação.

Não se pode submeter uma pessoa física a indisponibilidade em quantia correspondente a todo o valor do contrato celebrado entre pes-soas jurídicas se não houver indícios de desvio de recursos para proveito próprio. Sendo incon-troverso que os pagamentos foram destinados integralmente à empresa estatal contratada, em caso de procedência da ação, quando muito caberia a ela a devolução, não obstante a juris-prudência do stj entender que “a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração”4_.

Portanto, ao decretar a indisponibilidade de bens, é essencial que o magistrado avalie

indivi-Análise sem compromisso

41 99966 0834

41 3324 8888

b r a y t i h . c o m . b r

Braytih

Assessoria

Documental

Imobiliária

b r a y t i h . c o m . b r

Venda

Locação

Avaliação extrajudicial

Administração e

regularização de imóveis

Análise sem compromisso

41 99966 0834

41 3324 8888

tantos anos. Este, porém, ficou por ser escrito. Agora o fazemos, em homenagem póstuma, mas com a doce e acolhedora sensação de que, dada a intensidade de sua vida e do seu legado, a qualquer momento receberemos um e-mail ou uma ligação dele, entusiasmado com este es-boço à espera de seu toque magistral.

1. A PROBABILIDADE DO DIREITO

Ao decidir o tema repetitivo 701, o Superior Tri-bunal de Justiça fixou a tese de que o perigo de dano nas ações de improbidade administrativa é presumido:

É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbida-de Administrativa, quando ausente (ou não Improbida- demonstra-da) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapi-dação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.22

No entanto, a decretação da indisponibili-dade de bens não prescinde de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, como prevê o art. 300 do Código de Processo Civil ao dispor sobre a tutela de urgência. Segundo decidiu o stj, “o magistrado possui o dever/po-der de, fundamentadamente, decretar a indis-ponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa”3_.

Ausentes fortes indícios de improbidade ad-ministrativa, como no caso demonstrado, a indis-ponibilidade de bens não pode ser decretada. E, mesmo que o seja, a quantia bloqueada deve ser compatível com o valor da provável condenação.

Não se pode submeter uma pessoa física a indisponibilidade em quantia correspondente a todo o valor do contrato celebrado entre pes-soas jurídicas se não houver indícios de desvio de recursos para proveito próprio. Sendo incon-troverso que os pagamentos foram destinados integralmente à empresa estatal contratada, em caso de procedência da ação, quando muito caberia a ela a devolução, não obstante a juris-prudência do stj entender que “a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração”4_.

Portanto, ao decretar a indisponibilidade de bens, é essencial que o magistrado avalie

indivi-Análise sem compromisso

41 99966 0834

41 3324 8888

b r a y t i h . c o m . b r

Braytih

Assessoria

Documental

Imobiliária

b r a y t i h . c o m . b r

Venda

Locação

Avaliação extrajudicial

Administração e

regularização de imóveis

Análise sem compromisso

41 99966 0834

41 3324 8888

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INDISPONIBILIDADE DE BENS E A DURAÇÃO DO PROCESSO

dualmente os indícios de improbidade e a pro-babilidade do direito, bloqueando o patrimônio de cada um dos acusados conforme sua partici-pação e provável condenação.

A ser de outro modo, corre-se o risco de adotar medida desproporcional e que tende à inocuidade, ante a impossibilidade física de constringir valores que jamais ingressaram em determinado patrimônio.

2. A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

O professor René Dotti sempre dizia que o ad-vogado é o primeiro juiz da causa. É o adad-vogado quem recebe a consulta do cliente e examina a viabilidade de se levar o caso ao Poder Judiciá-rio. Ele primeiro avaliava se a demanda era jus-ta para, então, buscar no direito positivo a base para a defesa da tese. O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, adota o mesmo procedimento: “Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer a dogmática para, encontra-do o indispensável apoio, formalizá-la”5_.

Nesse exercício, com frequência, o professor René recordava a clareza do art. 75 do revogado Código Civil de 1916 (“a todo o direito correspon-de uma ação, que o assegura”), cujo espírito sub-siste no art. 5º, xxxv, da Constituição Federal de 1988 (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

O art. 7º da Lei 8.429/92 não prevê prazo de duração da indisponibilidade de bens. Mas, como advertiu Norberto Bobbio, o jurista “não deve ser somente um frio e destacado comen-tador das leis vigentes”6_{. A propósito dessa}

ob-servação, o professor René afirmou no prefácio à sexta edição do seu Curso de Direito Penal: “Chama atenção a subserviência de inúmeros autores ao fetichismo do direito abstrato, con-cebendo normas legais como proclamações oti-mistas e encarando o homem, o mundo e a vida

com as lentes de Pangloss”7_{, em alusão ao}

perso-nagem Cândido, de Voltaire, e seu mestre Pan-gloss, para quem “tudo está o melhor possível”8_.

Ainda segundo René Dotti:

O papel reservado ao verdadeiro jurista jamais deve se traduzir no vício acaciano de repetir as palavras da lei sob a máscara da interpretação – a qual, aliás, não deve ser apenas literal (gramatical), mas uma composição que considere outros elementos: lógico, sistemático, histórico, sociológico, teleológico e comparativo, na medida em que um ou mais sejam necessários para se entender a voluntas legis. Em se tratando de exegese da norma em um Estado Democrático de Direito, o intér-prete tem, ainda, que trabalhar com o elemento crítico.99

Assim, ainda que o art. 7º da Lei de Improbi-dade não estabeleça um limite para a duração da indisponibilidade de bens, a Constituição Federal dispõe que “a todos, no âmbito judicial e adminis-trativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, lxxviii). Portanto, é fora de dúvida que a indisponibilidade de bens pode ser afastada caso se estenda para além do prazo razoável, a ser avaliado em cada caso concreto.

Nesse sentido, recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou uma ação cujos fatos ocorreram em 2004, o ajuizamento ocorreu em 2009 e, em 2020, o processo ainda es-tava fase de produção de provas. Neste caso, o stj concluiu que “há notório excesso de prazo apto a justificar a liberação dos bens dos demandados”:

Processo civil e administrativo. Agravo interno no re-curso especial. Ação civil pública por suposto ato de improbidade administrativa, com imputação baseada no art. 11 (ofensa a princípios administrativos) da Lei 8.429/92. Suposta ausência de prestação de contas pelo ex-prefeito de Moju/PA. Indisponibilidade de bens. Art. 7º, par. único da Lei 8.429/92. A decretação de in-disponibilidade de bens em improbidade administrativa dispensa demonstração de dilapidação ou de tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora. Precedente: Resp 1.366.721/BA, rel. p/ acórdão min. Og Fernandes, DJe 19.9.2014, julgado pelo rito do art. 543-c do CPC. Precedente, porém, não aplicável à espécie, tendo em vista a in-cidência dos princípios da razoabilidade e da propor-cionalidade, considerando-se o lapso temporal trans-corrido (5 anos) entre os atos ditos como ímprobos e a apresentação da inicial, tornando a constrição cautelar excessivamente onerosa. Em virtude das circunstâncias

O professor René Dotti sempre dizia que o ad vogado é o primeiro

juiz da causa. É o advogado quem recebe a consulta do cliente e

examina a viabilidade de se levar o caso ao Poder Judiciá rio

(7)

do caso, mostra-se ausente o próprio fumus boni juris. Agravo interno do MPF a que se nega provimento. [...]

4. Sem pretender afastar o precedente firmado por esta Corte Superior pelo rito do art. 543-C, entende-se que a hipótese vertente não comporta a indisponibili-dade dos bens dos Réus. O bloqueio de bens da parte Recorrente por todos os anos, desde 2009, quanto a fatos ocorridos em 2004, se mostraria inarredavelmen-te oneroso, violando a justa medida da razoabilidade, orientação jusfilosófica que deve permear a atividade do Magistrado.

5. Não se propõe o presente feito a estabelecer qual-quer divergência interpretativa nesta Corte Superior. Entende-se apenas que, num juízo tópico de ponde-ração, não deve incidir o precedente repetitivo ao fei-to em espeque, considerando-se as peculiaridades do caso, especialmente a temporal.

6. Cumpre assinalar que, em consulta ao feito principal neste mês de março de 2020, ainda não foi proferida sentença na origem (está em fase de especificação de provas), cuja ação, como dito, foi ajuizada em 2009, ou seja, há mais de uma década. Há notório excesso de prazo apto a justificar a liberação dos bens dos de-mandados.

7. Frente à quadra processual na origem ainda indefini-da e indefini-dado o lapso temporal sobejamente transcorrido, oblitera-se o próprio fumus boni juris como requisito es-sencial à concessão de medida patrimonial constritiva. 8. Agravo Interno do MPF a que se nega provimento.1010

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná revogou indisponibilidade de bens de-cretada há mais de 18 anos, sem que tenha se iniciado a fase instrutória do processo:

Agravo de instrumento. Indisponibilidade de bens decretada há mais de 18 (dezoito anos). Interposi-ção de agravo de instrumento. Preclusão das alega-ções de ausência de fundamentação e inexistência de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. Por outro lado, se faz necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, diante do extenso lapso temporal entre o seu deferimen-to, recebimento da inicial e ausência de início da fase instrutória até o presente momento. razoável duração do processo. Recurso conhecido e parcial-mente provido para revogar a medida excepcional dos agravantes e demais corréus (eficácia expansivo--subjetiva).1111

Como se infere desses precedentes, caso a indisponibilidade de bens se estenda além do prazo razoável, a ser avaliado à luz das peculia-ridades do caso concreto, é possível a sua revo-gação, por ofensa ao art. 5º, lxxviii, da Consti-tuição Federal.

***

Obrigado, professor René. Obrigado por muito. n NOTAS

1. ROSA, João Guimarães. Grande sertão: ve-redas. 19. ed. Rio de Janeiro: Nova Frontei-ra, 2001. p. 334.

2. STJ, 1ª Seção, REsp 1366721/BA, Rel.

p/ Acórdão Min. Og Fernandes, DJe 19.09.2014.

3. STJ, 2ª Turma, REsp 1734001/GO, rel. Min.

Herman Benjamin, DJe 17.12.2018.

4. STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 1585674/

SP, rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 10/06/2020.

5. STF, 2ª Turma, RE 111787, rel. p/ Acórdão

Min. Marco Aurélio, DJ 13/09/1991.

6. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal; prefácio da 1a. ed. italiana, Norberto Bobbio. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 12.

7. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 6. ed. (com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

8. Voltaire. Contos. Trad. Roberto Domênico Proença. São Paulo: Nova Cultural, 2002. p. 148.

9. DOTTI. Op. cit.

10. STJ, 1ª. Turma, AgInt no REsp n. 1383216/

PA, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.05.2020.

11. TJPR, 5ª C. Cível, AI nº

0001600-74.2019.8.16.0000, rel. Des. Luiz Mateus de Lima, j. 10.03.2020.

Francisco Augusto Zardo Guedes. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Formado em Direito pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Professor em cursos de pós-graduação (llm) em Direito Administrativo na Universidade Positivo, Unibrasil e Faculdade de Direito da Federação das In-dústrias do Paraná – fiep.

André Meerholz. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Especialista em Contabilidade e Finanças pela ufpr. Formado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba – unicuritiba. Formado em Economia pela Universidade Federal do Paraná – ufpr.

Pedro Henrique Gallotti Kenicke. Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – ufpr. Membro da Associação Brasileira de Relações Institucionais e Governamentais – abrig. Membro da Comissão de Apoio à criação do Tribunal Regional Federal no Estado do Paraná.