CURSO – ESCOLA DA DEFENSORIA PÚBLICA Nº28 DATA – 10/09/15
DISCIPLINA – CIVIL (NOITE)
PROFESSORA – REYVIANI JABOUR MONITORA – WALKYRIA SILVA E SILVA AULA 01/03
Ementa:
Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Posse
Usucapião
Direito das Coisas
A relação jurídica disciplinada no Livro III do CC/02 não é intersubjetiva, e sim, uma relação que envolve uma pessoa e a coisa, os direitos e deveres que uma pessoa possui em relação à coisa.
O Livro III é dividido em duas partes:
A primeira que disciplina a relação, de fato, da pessoa com a coisa;
A segunda que trata dos direitos reais, oriundos de uma relação jurídica.
Nesse caso, o condutor que levará o estudo da posse de fato, ao estudo dos direitos reais será o instituto da Usucapião (forma de transformar mera situação de fato em situação de direito).
Posse de fato: possuidor de fato é aquele que, de fato, está com a coisa, pouco importando se é, ou não, proprietário dela.
Posse fundada em relação jurídica: possuidor, nesse caso, é aquele que tem o direito de estar com a coisa, a relação não é meramente fática. Essa pessoa é titular de direitos reais. O artigo 1225 do CC/02 elenca quais são os direitos, que outorgarão ao seu titular, direitos reais sobre a coisa:
Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor;
IX - a hipoteca; X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Direito de propriedade: o direito mais amplo pertence ao proprietário.
Proprietário é aquele que tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa, podendo reavê-la, buscando onde quer que esteja. A propriedade permite que seu titular exerça o maior rol de faculdades/prerrogativas sobre a coisa, são elas:
Direito de propriedade
Direito de superfície
Servidões
Usufruto, uso e habitação
Direito do promitente comprador
Garantias reais Penhor Hipoteca Anticrese Direitos de fruição Direito de aquisição Direitos reais de garantia
O direito à propriedade tem como objeto coisa própria, os demais direitos reais têm por objeto coisa alheia.
Superficiário: aquele que tem o direito de plantar ou construir em solo alheio; Usufrutuário: aquele que tem o direito de usar e de fruir coisa alheia; Usuário titular do direito de habitação: tem o direito de morar gratuitamente em imóvel alheio; Credores pignoratício e hipotecário: aqueles que têm uma garantia de satisfação do seu crédito, recaindo sobre coisa alheia que lhe foi colocada à disposição.
Nos casos acima, se retira das mãos do proprietário um ou mais de seus poderes, fazendo com que eles constituam os direitos reais sobre coisa alheia. A coisa com a qual os titulares dos direitos reais se relacionam pertence ao proprietário.
Chamamos de nu proprietário aquele que foi despido de algum/alguns dos seus direitos: os demais direitos reais retiram da mão de seu proprietário um ou mais de seus direitos sobre a coisa.
Posse
A posse de fato, é um fato em si, mas representa fato jurídico, pois cria, modifica e extingue relações jurídicas.
A posse é pautada na “teoria da aparência”: para se manter uma boa convivência social, devemos acreditar no que aparenta ser.
Por esse fundamento, o Direito protege o possuidor, ainda que a sua relação com a coisa seja de fato e não de direito.
1) Teorias que se destacaram no estudo da posse:
a) Teoria subjetiva: criada por Savigny, defende que a caracterização da posse depende de elemento subjetivo. O possuidor, nessa linha, é aquele que detém a coisa, com a intenção de ser dela, o proprietário.
A posse é o resultado da soma de corpus e animus domini → Posse = corpus + animus domini. O elemento corpus não deve ser confundido com apreensão física. Há uma potencialidade de se ter contato físico com a coisa, que não necessariamente ocorre em todos os momentos.
Animus domini é o elemento subjetivo, intencional. O possuidor tem a intenção de ter a coisa. Corpus - animus domini = detenção
Animus domini - corpus = elemento irrelevante para o mundo jurídico, não cria direito, cria, em último caso, expectativa.
b) Teoria objetiva: criada por Jhering. Critica a teoria subjetiva de Savigny argumentando que o elemento subjetivo não seria crucial para caracterização da posse, até porque, de difícil comprovação. Para ele, a intenção não define o possuidor.
Para Jhering, o elemento corpus basta, é determinante, a maneira com que alguém se porta com a coisa. Tem-se a visualização do direito de propriedade, sua exteriorização.
O possuidor é identificado pelo elemento objetivo, como alguém que se porta com a coisa, aparentando ser dela dono.
Essa foi a teoria prestigiada pelo CC/02, conforme seu artigo 1196:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Considera-se possuidor, portanto, todo aquele que se comporta exercendo um ou mais direitos de propriedade: uso, gozo, disposição.
A qualidade de possuidor e de proprietário podem se confundir na mesma pessoa.
Ius possidendi: posse exercida pelo proprietário.
Ius possessionis: posse destacada do direito de propriedade, é a posse de fato, a posse que gera a usucapião.
Conclui-se que, Jhering chamou de pose o que Savigny chamou de mera detenção.
Para Jhering, a diferença entre posse e detenção deve ser apontada pelo Direito, já que por simples inspeção ocular não é possível determinar a diferença. Os artigos 1198 e 1208 do CC/02 definem detenção:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Detenção
O detentor referido no artigo 1908 do CC/02 é chamado por Maria Helena Diniz de servidor da posse, fâmulo da posse. De fato, está exercendo posse, mas não em nome próprio, e sim em nome de outra pessoa, para qual o fâmulo possuidor serve.
Detentor é aquele que pratica algum dos seguintes atos:
Forma Ato Exemplos
De modo desinteressado
Artigo 1198
Relação de dependência com outro Relação com a coisa em nome do outro, por ordem / instrução.
Ex: motorista particular em relação ao carro que dirige Caseiro de sítio em relação à casa que mora
De modo interessado
Artigo 1208
Permissão Consentimento expresso
Permito que meu vizinho utilize minha vaga de garagem
Caracterizam-se pela transitoriedade. Assim que reclamada, a coisa deverá ser restituída.
São á título precário. São consentimentos prévios. Tolerância Consentimento tácito
Vizinho utiliza minha vaga de
garagem sem minha
permissão, mas não reclamo
Violento Ex: roubo A detenção perdura enquanto existir a violência e a clandestinidade. Cessados esses atos, configura posse.
Clandestino Ex: furto
Os atos de violência e clandestinidade não geram posse. Se assim fosse, protegeríamos o ladrão. Não autorizam a aquisição de posse os atos violentos ou clandestinos, senão após cessada a violência ou clandestinidade.
A posse tem o efeito de inverter o ônus da prova. Tanto o possuidor, quanto o detentor, são pessoas que de fato estão usando a coisa. Presume-se, a partir da teoria da aparência, que estas pessoas são as possuidoras. A detenção será comprovada pelos elementos acima, ou seja, pela forma com que a pessoa se relaciona com a coisa (artigos 1908 e 1208 do CC/02). A diferenciação é feita pela prévia conformação com o ordenamento jurídico.
Ex: a relação entre o candidato ao realizar uma prova e a sua cadeira é de detenção. Foi-lhe permitido sentar na cadeira.
Possuidor de fato é aquele que, de fato, está com uma coisa, sem que lhe tivesse sido permitido ou tolerado previamente, e, para estar com a coisa, não agiu com violência ou clandestinidade, e nem está de forma desinteressada.
A posse dá cor, brilho ao direito de propriedade. O direito de propriedade só é relevante, no estudo desse tema, se o sujeito for possuidor, além de proprietário.
c) Teoria sociológica:
A CR/88 determina que toda propriedade deve cumprir a sua função social, e quem atende a este comando constitucional, é o possuidor, e não o proprietário.
A proteção ao possuidor, por esta teoria, se fundamenta na satisfação da função social da coisa.
No CC/02 existem artigos que nitidamente prestigiaram essa teoria.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
(...)
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
O usucapião extraordinário é a modalidade de usucapião que mais tempo exige do possuidor, 15 anos, mas o legislador permitiu a diminuição desse prazo para 10 anos, se o possuidor tivesse no imóvel possuído, a sua moradia habitual ou se tivesse realizado obras ou serviços de caráter produtivo, isto é, se tivesse cumprido a função social.
As duas modalidades trazidas de usucapião pela CR/88, tanto o usucapião especial urbano, quanto o especial rural, exigem, para permitir que o possuidor possa usucapir a coisa que de fato possui por mais de 5 anos, que atendesse a função social, moradia ou moradia e tornar a terra produtiva com o trabalho do possuidor e de sua família.
O usucapião coletivo, previsto no Estatuto da Cidade, determina que aquele que ocupar uma área para fins de moradia, poderá usucapi-la com o transcurso do tempo.
A posse pode ser definida, para esta teoria, como sendo a função social da propriedade. 2) Classificação
I. Posse direta e indireta
Direta: possuidor direto é o terceiro ao qual o poder de fato foi transferido.
Indireta: possuidor indireto é quem transfere o poder de fato sobre alguma coisa para um terceiro.
Nessa classificação, verifica-se o desdobramento da posse por força da relação jurídica, que pode ser pessoal (contrato de locação, de comodato, de alienação fiduciária, por exemplo) ou real (usufruto). Relação jurídica pela qual alguém, normalmente o proprietário, transfere um poder, de fato, sobre uma coisa, à terceiro.
Para se ter posse direta é necessário que exista a posse indireta, senão, haverá a posse plena. O possuidor indireto, via de regra, será o proprietário, ele quem tem, normalmente, o poder de disposição da coisa. Não é o mesmo que dizer que o proprietário será, normalmente, o possuidor indireto.
O proprietário pode ter a posse:
- Plena: quando o proprietário é o possuidor direito e indireto do bem. - Direta: quando hipoteca seu bem.
- Indireta: locador, comodante, credor fiduciante.
Pode ocorrer, inclusive, do proprietário nem ser o possuidor do bem, por tê-lo abandonado. Não confundir posse direta com detenção.
Ex: “caseiro do sítio” ≠ “locador do sítio”. O caseiro do sítio possui uma relação de desinteresse com a coisa, em virtude da sua relação de trabalho, servidão. O locador do sítio se relaciona com a coisa, em virtude de uma relação jurídica (contrato de locação: locatário usa, locador frui).
“vizinho que permite o uso da sua garagem” ≠ ”vizinho que aluga sua garagem”.
Composse: a composse está para a posse, assim como o condomínio está para a propriedade (apenas no condomínio e na propriedade que existem os direitos de uso, gozo e disposição). Haverá composse quando duas ou mais pessoas exercerem posse sobre a coisa simultaneamente.
Na composse há uma horizontalização da posse, enquanto na posse indireta e indireta, há uma verticalização da posse.
A composse pode ser dividida em:
- pro indiviso: quando a parte de cada possuidor não pode ser determinada, todos exercem a posse na integralidade da coisa.
- pro diviso: quando a parte de cada possuidor pode ser determinada. II. Posse justa ou injusta
Injusta: quando for violenta, clandestina ou precária.
Justa: quando não for violenta, clandestina ou precária.
Nessa classificação utilizam-se critérios objetivos para distinção. Além de objetivos, são relativos. Devem ser percebidos em relação à vítima. A sociedade pode perceber essa posse como justa, mas o critério é apurado em relação à vítima.
Violenta Posse obtida mediante a prática de atos violentos Já nascem injustas. Vício na origem
Caracteriza o roubo Clandestina Posse obtida às escuras, de modo escondido. Caracteriza o furto
Precária
Posse obtida mediante abuso de confiança. Havia uma permissão, e quando deveria devolver a coisa, não o fez.
A origem pode ser justa, nesse caso
Caracteriza a apropriação indébita
Atenção, enquanto a violência e clandestinidade persistirem, não há posse, e sim mera detenção. Cessado o ato de violência e clandestinidade, tem-se a posse (caso contrário, admitiríamos a proteção do ladrão, por ser possuidor), mas posse injusta.
Carlos Roberto Gonçalves faz uma simetria interessante entre os vícios da posse que a tornam injusta e os tipos de crime, conforme última coluna da tabela acima.
III. Posse de boa-fé, posse de má-fé
Posse de boa-fé: possuidor tem a crença inabalável de que tem o direito de possuir a coisa.
Posse de má-fé: possuidor que sabe dos vícios relativos à sua posse.
Diferentemente da classificação anterior, o critério aqui utilizado é subjetivo, buscado no íntimo do possuidor, para verificar se ele conhece, ou não, os vícios que maculam sua posse, ou seus impedimentos. Essa classificação não é relativa, ou o possuidor age de boa-fé, ou não.
A posse pode ser justa e de má-fé: a posse plena que se passa a exercer quando se ocupa um lote abandonado. Não há violência, clandestinidade ou precariedade. Mas quando se ocupa o lote, sabe-se que não tem o direito de ocupá-lo.
A posse pode ser injusta e de boa-fé: um irmão, por generosidade, empresta casa para outro irmão morar enquanto vivo fosse, quando o possuidor direto morre, os filhos dele devem restituir a casa ao seu dono. Se não restituem, a posse será injusta, pois precária, mas se os descendentes não sabiam do acordo, a posse é de boa-fé. Mesma hipótese de o receptador de boa-fé, que compra bem furtado, porque não conhece o vício na origem da aquisição da posse da coisa.
Para proteção possessória (mantê-lo na posse no caso de esbulho e protegê-lo em sua posse no caso de turbação), o que importa é que o possuidor exerça posse justa, pouco importando se de boa ou má-fé.
Porém, essa classificação é determinante em vários aspectos do estudo da posse, como por exemplo: direito a restituição no caso de construção no imóvel que possuía (direito ao acréscimo), influi no tempo de aquisição da propriedade por usucapião em determinadas modalidades (se de boa-fé, o tempo diminui), percepção de indenização quanto às benfeitorias realizadas no bem etc.
3) Efeitos da posse
3.1) Mecanismos de proteção à posse
Posse, em si, é fato, mas nas consequências/efeitos que está propícia a produzir, é direito. Dentre os mais vastos efeitos que a posse pode produzir, o maior deles é o direito à proteção.
Proteção que a lei confere ao possuidor no intuito de mantê-lo em sua posse. Importante lembrar que as três teorias, sob prismas diferentes, defenderam a manutenção da posse:
- Teoria Subjetiva: em nome da manutenção da ordem pública;
- Teoria Objetiva: na crença de proteger o proprietário, podendo não sê-lo; - Teoria Sociológica: possuidor que atende a função social do bem.
Os mecanismos de defesa visam proteger o possuidor de atos ofensivos à sua posse. O ato poderá ser de turbação ou de esbulho, que possuem a mesma natureza, significam molestação, perturbação à posse, e se diferenciam quanto ao resultado:
Turbação: possuidor é ofendido, porém, mantido na sua posse.
Esbulho: a ofensa é tão severa que o possuidor perde a posse para o ofensor. Cada mecanismo de proteção visa uma tutela específica:
I. Defesa direta: auto tutela. Pode se manifestar pela:
Legítima defesa: permite que o possuidor defenda a sua posse, se mantendo nela, valendo-se da própria força.
Desforço imediato: permite a recuperação da posse perdida, mediante utilização da própria força.
Própria força: direito de defender sua posse sem se valer do Poder Judiciário. O possuidor pode se valer da ajuda de terceiros e da própria polícia.
Observa-se que a ninguém é dado o direito de fazer justiça com as próprias mãos. A nossa legislação, em que pese criminalizar o uso arbitrário das próprias razões, ressalva casos em lei, em que permite essa conduta. A defesa direta, então, é legitima, por encontrar amparo na lei.
Para configurar defesa direta, necessário a observância de dois critérios cumulativos, conforme artigo 1210, §1º, do CC/02:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
- imediatidade: o possuidor ofendido deverá agir desde logo tome conhecimento dos atos ofensivos (não necessariamente no momento da prática, e sim, no momento do conhecimento do ato). A reação tardia figura como vingança, e não desforço/defesa.
- proporcionalidade: os atos de defesa/desforço não poderão ir além dos atos indispensáveis para manutenção/recuperação da posse, sob pena de responsabilização do agente pelo excesso. Os critérios serão apreciados no caso concreto, considerando o grau da ofensividade. Caso esses critérios não sejam observados, o possuidor ofendido irá responder por ato ilícito, conforme artigo 187 do CC/02 (possibilidade de ocorrência de ato ilícito mesmo na hipótese de o agente estar no exercício de um direito, e não necessariamente violando dever jurídico):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A defesa direta é forma excepcional de proteção, normalmente se protege a posse a partir da faculdade de o possuidor ingressar com ações possessórias.
II. Ingresso de Ação Possessória
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Ações possessórias propriamente ditas: não tem outra finalidade, senão de proteger o possuidor contra atos ofensivos à sua posse, possuem tutelas específicas.
Ações possessórias propriamente ditas – ius possessionis
Ação Manutenção na posse Reintegração na posse Interdito proibitório Fund. Jurídico Artigo 1210 do CC/02 Artigo 1210 do CC/02 Artigo 1210 do CC/02
Fato jurídico
Possuidor afirma estar na posse atual do bem, mas sofre turbação.
Requer seja mantido na posse.
Possuidor perdeu a posse do bem em virtude do ato de esbulho.
Requer seja sua posse
recuperada.
Possuidor visa impedir a prática concreta de atos de turbação ou esbulho.
Possuidor que sofre justo receio de vir a ser ofendido na sua posse requer que a ofensa não aconteça.
Leg. Ativo Possuidor Possuidor Possuidor
Leg. Passivo Ofensor: quem pratica o ato de turbação
Ofensor: quem pratica o ato de esbulho
Ofensor: quem está na iminência de praticar atos de esbulho ou turbação
Em todas as ações possessórias propriamente ditas, o legitimado ativo terá que provar ser o possuidor do bem. Ninguém pode demandar em nome próprio direito alheio. Por se tratarem de ações possessórias, isso importa em proteção do direito do possuidor.
A ação de interdito possessório tem caráter premonitório, representa uma tutela preventiva, é ação cominatória de obrigação de não fazer.
O fundamento jurídico para as três ações é o mesmo: artigo 1210 do CC/02 - direito que o possuidor tem de ser mantido na posse nos casos de esbulho, de ser reintegrado no caso de esbulho ou de ser segurado de uma violência iminente.
Características especiais das ações possessórias propriamente ditas
- Fungibilidade: por terem o mesmo fundamento jurídico, permite que o juiz conheça de uma, ainda que tenha sido proposta outra.
Nenhuma atividade jurisdicional será prestada sem que seja provocada pela parte. O processo civil, embora se desenvolva por impulso oficial, depende da iniciativa da parte. O pedido tem a função de limitar os efeitos de uma sentença. Quando o juiz decide no processo, deverá fazer nos limites da lide que lhe foi proposta, sob pena de sua decisão ser considerada ultra, citra ou extra petita.
Pela fungibilidade, mesmo proposta uma ação, o juiz poderá conhecer de outra sem que incorra em sentença ultra, citra ou extra petita.
Ex: possuidor propõe ação de manutenção na posse, narrando na petição inicial ato de turbação, mas, no decorrer do processo, é esbulhado de sua posse. O juiz poderá determinar que seja reintegrado o autor na sua posse, sem que se configure sentença extra petita.
O juiz confere à parte, o que ela almejava quando buscou o poder judiciário: a proteção à sua posse.
A fungibilidade é direcionada ao juiz no sentido de que ele conheça de uma, ainda que tivesse sido proposta outra ação.
A fungibilidade não é direcionada para o advogado ou defensor público. Se o advogado, ao representar o possuidor descreve ato de turbação à posse, não poderá solicitar/propor reintegração na posse. Para cada ato ofensivo descrito na causa de pedir, apresentado como fato, existe uma ação adequada. A inadequação da ação conduz à carência, ensejando extinção do processo sem resolução do mérito.
- Natureza Dúplice: permite ao réu possuidor, contra-atacar o autor, na própria peça de contestação.
Quando o réu é citado (toma ciência da ação contra ele proposta), poderá assumir três condutas diferentes na relação jurídica processual: reconhecer a procedência do pedido do autor, ficar revel (não contestar os fatos alegados pelo autor) ou responder à ação. A depender da resposta poderá: contestar (resistir à pretensão do autor), manejar as exceções (insurgir contra a formação da relação processual – defesa puramente processual: incompetência do juízo, impedimento do juízo, impugnação ao valor da causa, impugnação ao deferimento da assistência judiciaria) ou reconvir (pretende mais que insurgir contra ação, pretende o réu contra-atacar).
Reconvenção é uma nova demanda que será enxertada da relação jurídica processual, proposta pelo réu reconvinte contra o autor reconvindo.
Como as ações possessórias são dotadas de natureza dúplice, para o réu contra-atacar o autor não se valerá da reconvenção, poderá utilizar a própria peça de contestação.
Ex: Poderá alegar que teria sido antes esbulhado em sua posse, e que, portanto, precisa ser nela reintegrado.
Formulará pedido contraposto. Pedido próprio de proteção, independentemente de reconvenção.
Não é característica exclusiva das ações possessórias, a Lei nº 9.099/95 conferiu esta característica às ações que tramitam nos juizados especiais.
- Ações possessórias podem ser cumuladas com pedidos indenizatórios e/ou cominatórios: A parte poderá requerer não apenas proteção ou reintegração na sua posse, como poderá requerer indenização dos danos que houver amargado e/ou cominação de multa para impedir novas ofensas.
A cumulação de pedidos é permitida no CPC a partir da observância dos seguintes requisitos: o juiz deverá ser competente para conhecer de todos os pedidos, os pedidos deverão ser compatíveis entre si e os pedidos deverão observar o mesmo rito, senão o ordinário.
Se a ação possessória é proposta em até um ano e dia contados da turbação ou esbulho é chamada de ação de força nova, que possui rito especial.
É permitido que se acumule pedido de ação de rito especial, com pedidos indenizatórios e cumulatórios de rito ordinário, sem que abandonem o rito especial.
- A alegação da propriedade nas ações possessórias ou qualquer outro direito sobre a coisa é irrelevante
Ainda que o possuidor não tenha o direito de possuir a coisa, ele será protegido. Se o autor de fato tiver a posse do bem, ele será protegido. Discute-se ius possessionis, quem de fato está na posse.
O artigo 1211 do CC/02 assim determina:
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
Ou seja, protege-se quem já se encontra na posse do bem. Quem obtém a posse por modo vicioso (violência, clandestinidade ou precariedade) comete esbulho.
E mais, mesmo que o ofensor se diga proprietário do bem em discussão, nos termos do artigo 1210, §2º, do CC/02, não obstará a manutenção ou reintegração da posse ao possuidor:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Existem ações que não são específicas para proteção da posse, mas tem caráter possessório, em que pese não se prestem exclusivamente a isso:
Nunciação de obra nova: poder público/vizinho se valem da ação de nunciação de obra nova para embargar/paralisar obra de cidadão/vizinho que infringe regulamentos administrativos (legitimado ativo: poder público) ou ao direito de vizinhança (legitimado ativo: vizinho).
Despejo: locador se vale desta ação em face do locatório nas hipóteses de falta de pagamento, ou se o locatário não devolver a coisa ao final do contrato, para reaver o bem. Nesse ultimo caso, o locador defende sua posse.
Embargos de terceiro: ação na qual aquele que não é parte do processo visa proteger seu bem de atos de turbação ou esbulho decorrentes de ato judicial: arresto, sequestro, arrolamento, inventário, penhora. Pelos embargos, o embargante requererá ao juiz manutenção ou reintegração na posse. Podem manejar os embargos: o proprietário ou o mero possuidor. Se proposto pelo possuidor, defende o direito à posse. Ou seja, os embargos, nada mais são que ação de reintegração e manutenção na posse, que, em virtude da qualidade do ofensor, que é o juiz, segue um rito especial.
Ação reivindicatória: ação pela qual o proprietário requer seja seu direito de propriedade protegido.
A ação reivindicatória possui fundamento restrito, é tutela específica para proteger especificamente o proprietário. Portanto, não possui fungibilidade. Discute-se o ius possidendi.
Legitimado ativo: proprietário.
Fundamento jurídico: ius possidendi. Quem tem o direito de possuir é o proprietário. Legitimado passivo: possuidor ou detentor.
Fato: proprietário que busca reaver o que de fato não possui.
Fato jurídico: artigo 1228, caput, do CC/02: direito de possuir (usar, gozar e dispor a coisa). Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Portanto, pela ação de reivindicação o proprietário busca reaver o que tem direito de possuir (artigo 1228, caput, do CC/02), mas não possui, das mãos daquele que de fato possui ou detém o bem, injustamente.
Atenção: se autor ou réu forem casados, por se tratar de ação que versa sobre direito real, necessária autorização do cônjuge nos termos do artigo 10 do CPC. No caso das ações possessórias, essa autorização é dispensada.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
A ação reivindicatória é destinada para o proprietário que não é possuidor. O proprietário, se possuidor, pode propor ação possessória.
Quando o proprietário deve propor ação reivindicatória, que segue rito comum ordinário, e quando deverá/poderá propor ação de reintegração na posse?
A ação reivindicatória é adequada para o proprietário nunca esteve na posse de seu bem, não sofreu esbulho. O terceiro que de fato está na posse do bem não esbulhou o proprietário.
A ação de reintegração na posse é adequada para o proprietário que estava na posse de seu bem, mas foi esbulhado.
Se o esbulho não é novo, datado de mais de ano e dia, o proprietário pode propor ação de reintegração. Ocorre que seguirá pelo rito comum ordinário, e, neste caso, melhor optar pela ação reivindicatória, na qual deverá provar apenas a propriedade e não que era possuidor, e que foi esbulhado.
Ação de imissão na posse é ação possessória ou petitória? A ação de imissão na posse existe no CPC/73 e que não foi trazida pelo NCPC. Destina a dar posse a quem nunca teve.
Após a vigência do NCPC a ação permanecerá existindo, só que não observará rito especial, e sim, rito comum ordinário. Aquele que nunca teve a posse de sua propriedade, para obtê-la, deverá comprovar sua propriedade. Ou seja, a ação de imissão na posse, nada mais é que ação reivindicatória.
Nas ações possessórias, o possuidor ganha, inclusive do proprietário, já que este fato não impede o juiz de proteger o possuidor.
Na ação reivindicatória, o proprietário tem chance de ganhar. Poderá perder se o possuidor alegar usucapião como matéria de defesa. Usucapião como matéria de defesa: defesa de mérito indireta. O réu não nega que o autor seja proprietário do bem, e sim, apresenta fato novo extintivo daquele direito. A alegação de usucapião em matéria de defesa só tem efeito de ilidir o pedido reivindicatório, pretende a improcedência da ação. O possuidor terá de propor ação de usucapião para obter sentença que servirá de título para registro da propriedade em seu nome.
OBS: usucapião é matéria de defesa a ser apresentada em ação reivindicatória. Se apresentada em ação possessória, não obsta proteção ao possuidor, a alegação de qualquer direito sobre a coisa, inclusive aquele direito constituído por usucapião.
As ações possessórias e petitórias não caminham juntas. Além de o proprietário perder seu tempo alegando seu direito em ação possessória, enquanto a ação possessória estiver em curso, a ação reivindicatória que o proprietário tem direito de propor, não seguirá. O objetivo é evitar sentenças díspares que só levariam o Poder Judiciário a total descrédito, já que as discussões são fundamentadas de modos diferentes (quem de fato possui x quem tem direito de possuir).
Artigo 932 CPC:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.
Se a ação possessória não foi proposta, ou se já transitou em julgado, o proprietário está permitido de propor ação reivindicatória.
Conclui-se que a proteção conferida ao possuidor é provisória. Perdurará até que o proprietário, da forma adequada, reivindique (ação reivindicatória) o que é seu.
Se a usucapião não foi alegada em matéria de defesa, ou se alegada não foi acolhida, o possuidor perderá na ação reivindicatória.
3.2) Benfeitorias
O possuidor que for condenado a restituir a coisa ao proprietário pode ter exercido na coisa restituída benfeitorias. Será indenizado? Quais as benfeitorias o possuidor será ressarcido?
Benfeitorias: obras ou serviços realizados na coisa com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Podem ser:
Necessárias: obras ou serviços realizados na coisa com o propósito de conservação, evitando que a coisa deteriore, pereça.
Úteis: obras ou serviços realizados na coisa com o propósito de dar a coisa maior utilidade, melhoramento.
Voluptuárias: obras ou serviços realizados na coisa com o propósito de dar a coisa mais conforto, maior beleza e maior deleite.
Para o efeito da proteção possessória, o critério adotado era a posse justa. Não se perquiriu do possuidor seu status psicológico.
Ocorre que, para indenização das benfeitorias, mesmo que a posse seja justa, dependerá da boa-fé ou má-fé do possuidor.
O possuidor de boa-fé (aquele que vivenciava uma crença inabalável de que tinha o direito de possuir, e não conhecia os vícios da sua posse) será:
- indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis que fez,
- poderá levantar as benfeitorias voluptuárias, desde que não danifique a coisa,
- poderá, ainda, exercer o seu direito de retenção quanto à indenização das benfeitorias necessárias e úteis: poderá reter a coisa até que o proprietário proceda ao pagamento das benfeitorias (necessárias e úteis) que o possuidor realizou.
O possuidor de má-fé (aquele que sabia que estava de fato possuindo uma coisa que não tinha o direito de possuir) será indenizado:
- apenas pelas benfeitorias necessárias.
Perderá as úteis, não poderá levantar as voluptuárias e perderá o direito à retenção. O possuidor deverá devolver a coisa e buscará sua indenização (no caso de benfeitorias necessárias) pelas vias ordinárias.
As benfeitorias necessárias, por serem obras ou serviços realizados na coisa com o propósito de conservação, evitando que a coisa deteriore/pereça, deverão ser realizadas de qualquer maneira. Ou seja, essas obras ou serviços seriam realizados pelo proprietário se a coisa estivesse em seu poder. O direito não admite enriquecimento ilícito/sem causa, por isso o possuidor tem direito a essa indenização.
3.2) Frutos
Frutos são todas as coisas que conseguimos extrair de outra sem importar na diminuição permanente dela. É tudo aquilo que a coisa produz, de modo:
- natural: aqueles que são produzidos naturalmente pela coisa. - industrial: aqueles que dependem da intervenção humana.
- civil: rendimentos.
Observamos aqui, o mesmo critério utilizado no caso das benfeitorias (boa-fé, má-fé).
O possuidor, enquanto de fé, perceberá todos os frutos que puder colher. Cessada a boa-fé, o possuidor deverá devolver a coisa ao proprietário com todos os frutos pendentes (que ainda não foram colhidos).
O possuidor de má-fé não terá direito a nenhum fruto, deverá devolver a coisa com todos os frutos pendentes, e ainda, deverá indenizar todos os frutos colhidos, inclusive, aqueles que deixara de recolher por sua culpa (se perderam).
Ex: os pais do falecido ficaram na posse da casa que ele deixou de herança, mas sem terem esse direito, já que o falecido havia deixado um filho. Os pais, de fato, possuíam na casa, e porque não precisavam dela para morar, alugaram o bem para receber os aluguéis, que são frutos civis.
Se os pais de do falecido não sabiam da existência do neto, eles estavam de fato na posse do bem com a crença inabalável de que tinham direito de estar, e, enquanto mantido esse status, todos os frutos serão deles. Assim que descobrem a existência do neto, ou seja, cessada a boa-fé, deverão devolver a casa para ele com todos os frutos pendentes (aluguéis a receber).
Agora, se os pais do falecido, desde o início, sabiam da existência do neto (má-fé) deverão devolver a coisa, com frutos pendentes, e ainda, indenizar o neto por todos os aluguéis que receberam, e mais, pelos frutos que deixaram de perceber (ou porque prescreveram, perdoaram, compensaram etc).
3.4) Responsabilidade pelos danos
A responsabilidade do possuidor pelos danos à coisa que de fato possuía dependerá de seu estado psicológico.
Os possuidores de boa-fé só respondem pelos danos que sua conduta causar. Culpa no sentido lato: conduta voluntária ou culposa propriamente dita.
Os possuidores de má-fé responderão por todos os danos, inclusive os acidentais, decorrentes de caso fortuito e força maior.
Ex: os pais do falecido, sabendo da existência do neto, devolverão a casa a ele e deverão indenizá-lo por dano causado no telhado da casa, ainda que esse dano tenha sido provocado em virtude de chuva forte, a não ser que consigam comprovar (ônus dos possuidores de má-fé) que, se a casa estivesse com o neto, haveria o mesmo dano em virtude da chuva (já que o direito não admite enriquecimento sem causa).
3.5) Usucapião
É efeito eventual da posse, já que nem toda posse está apta a produzir a usucapião. O possuidor é aquele que, de fato, está exercendo poderes que são próprios de serem exercidos pelo proprietário.
A posse, por vezes, pode ser exercida sobre coisa própria. Se a posse tiver por objeto coisa que pertença ao possuidor, além de possuidor será o seu proprietário.
Por vezes a posse pode ser exercida sobre coisa alheia. A coisa que o possuidor de fato possui não lhe pertence, mas está com ela por força de uma relação jurídica (pessoal ou real), na qual alguém lhe transferiu poder de fato. Nesse caso, o possuidor exerce uma posse direta. Ex: Locatário, arrendatário, comodatário, usufrutuário, devedor fiduciário.
Ás vezes, o possuidor está com a coisa sem ter o direito de estar. Não é seu proprietário, e nem por uma relação jurídica, lhe conferirão esse direito. De fato, está na posse do bem.
Para a proteção possessória, não importa se o possuidor tem o direito de estar com a coisa ou não, observa-se se existe a posse ou não, e qualquer que seja a posse, ela será protegida.
Já a usucapião, só é efeito da posse de fato, exercida por quem não tinha o direito. A posse exercida sobre coisa própria não gera usucapião, tampouco a posse direta oriunda de uma relação jurídica pessoal ou real. Essas duas últimas posses não são ad usucapione. Todas as posses são ad interdictas, ou seja, geram direito à proteção, mas nem todas geram direito à usucapião.
Usucapião
A usucapião será efeito da posse quando exercida por alguém que não tem direito de exercer, mas de fato possui. Além disso, a posse para gerar usucapião precisa ser mansa, pacífica, exercida com o animus domini sobre coisa hábil:
Mansa: posse exercida sem oposição, sem reivindicação.
Pacífica: aquela que não é violenta. O possuidor para estar com a coisa não usa de violência.
Com animus domini: verifica-se como o possuidor se comporta em relação à coisa. Possui como se proprietário fosse, sem sê-lo.
Exercida sobre coisa hábil: a coisa deve ser suscetível de usucapião.
A teoria objetiva de Jhering foi adota pelo CC/02, mas não de modo absoluto, já que para usucapião, prestigia-se a teoria de Savigny.
Atributos cumulativos
da posse Conceito Comprovação
Mansa
Posse exercida sem oposição, sem reivindicação.
Ninguém incomoda o possuidor.
Através da exibição de certidão negativa expedida pelo cartório distribuidor que ateste inexistência de ação reipersecutória ou reivindicatória sobre o bem contra o possuidor.
Pacífica
Aquela que não é violenta. O possuidor para estar com a coisa não usa de violência. O possuidor não incomoda ninguém.
Testemunha.
Com animus domini
Verifica-se como o possuidor se comporta em relação à coisa. Possui como se proprietário fosse, sem sê-lo.
Elemento interno, percebido com a exteriorização do comportamento do possuidor.
Exercida sobre coisa hábil
A coisa deve ser suscetível de usucapião. Não ser bem público.
De nada adiantaria o possuidor exercer posse mansa, pacífica e com animus domini, se exercida sobre coisa insuscetível de usucapião. A rigor, todas as coisas são suscetíveis de usucapião, com exceção:
- dos bens públicos, conforme preceito constitucional.
- das coisas que estão naturalmente fora do comércio: ex: ar atmosférico, mar territorial, estrelas etc.
No que tange a bens públicos, a CR/88 não faz distinção quanto à sua destinação pública, são públicos porque pertencem à pessoa jurídica de direito público. Portanto, pouco importa se bens de uso geral do povo, bens especiais ou bens dominicais.
A CR/88 determina, lado outro, que todo proprietário deve cumprir a função social da propriedade.
Focado na teoria sociológica, o STJ tem admitido que os bens dominicais, embora públicos, porque não tem destinação pública, podem sim serem usucapidos por aqueles que cumprirem a função social, por uma interpretação sistêmica da CR/88. Esse entendimento não foi sumulado.
Situações:
Bem financiado pode ser adquirido por usucapião? Depende do agente que pretende usucapir. A pessoa que detém a posse direta, que lhe foi conferida no contrato de financiamento, nunca poderá usucapir o bem.
Se a pessoa adquire o bem por financiamento e vende este bem através de contrato de gaveta para um terceiro, que está de fato na posse, esse terceiro pode ter sua situação regularizada por usucapião.
Se o imóvel ainda não é da pessoa, já que só o será após quitação do financiamento, caso o devedor venda este imóvel para um terceiro, o terceiro poderá regularizar sua situação por usucapião.
É o mesmo caso de imóvel com cláusula de inalienabilidade: se o imóvel é vendido por contrato de gaveta, quem adquire, poderá ter seu direito reconhecido, em virtude do tempo, por usucapião. A situação de fato acabará se consolidando.
Promitente comprador: quitou todas as parcelas, mas ao invés de ingressar com outorga de escritura definitiva ou de adjudicação do imóvel, ingressa com ação de usucapião. A professora entende que não caberia a usucapião, já que o que se pretende é deixar de pagar ITBI, tendo em vista que a usucapião é forma de aquisição originária.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - COMPROMISSO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA - QUITAÇÃO DO PREÇO DO IMÓVEL NÃO DEMONSTRADA - IMPROCEDÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. - A instituição da adjudicação compulsória pelo Decreto-Lei n. 58/37 mostrou-se como a mais importante providência legal de proteção ao compromissário comprador, aparelhando-o para superar a resistência injusta do promitente vendedor em firmar o contrato definitivo de compra e venda.
- Para se obter a outorga de escritura do imóvel, exige-se prova da existência do compromisso de compra e venda e da quitação integral do preço.
- Dúvida não há de que a autora pode valer-se de meio outro para garantir o seu direito de obter o reconhecimento do domínio do imóvel descrito na vestibular, como exempli gratia, a ação de usucapião, haja vista que, ao que tudo leva a crer, se encontra na posse mansa e pacífica do imóvel há mais de vinte anos. -Entretanto, sem a prova da quitação formal, não pode, alcançar tal desiderato através da presente ação de adjudicação compulsória, cujos requisitos são bem delineados pela legislação, jurisprudência e doutrina.
V.V.
AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - ALEGADA QUITAÇÃO DO VALOR DO IMÓVEL - AUSÊNCIA DE PROVAS - DESNECESSIDADE NO CASO ESPECÍFICO.
- A despeito de entender que a comprovação do pagamento do preço é requisito para a adjudicação compulsória, as circunstâncias específicas do caso autorizam a procedência da ação se se considerar que: o contrato foi firmado entre as partes há mais de 20 anos; os réus não foram localizados para responder à presente ação e ainda, porque a última prestação do contrato venceu em 10.12.1997, sendo certo que, se houvesse alguma dívida, os credores a teriam cobrado, o que não ocorreu.
