E M E N T A
Órgão : 1ª TURMA CÍVEL
Classe : APELAÇÃO CÍVEL
N. Processo : 20160110922908APC
(0032539-37.2016.8.07.0018)
Apelante(s) : O R A N G E R O S E B I J U T E R I A S E A C E S S O R I O S L T D A - E P P
Apelado(s) : DISTRITO FEDERAL
Relatora : Desembargadora SIMONE LUCINDO
Acórdão N. : 1045382
A P E L A Ç Ã O C Í V E L . D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A L E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
SIMPLES NACIONAL. ART. 13, §1º, XIII, "G" E "H", DA LC 123/06. POSSIBILIDADE. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA CONVÊNIO CONFAZ 93/15. ADI 5.464/DF. CLÁUSULA NONA. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA. SITUAÇÃO DIVERSA.
EFEITO ERGA OMNES. SENTENÇA MANTIDA.
1.Nos termos do art. 13, §1º, XIII, "g" e "h", da Lei Complementar nº 123/2006, é possível a cobrança de ICMS nas aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, às empresas optantes pelo Simples Nacional.
2. Não se verifica a existência de bitributação ou bis in idem em desfavor de empresa optante pelo Simples Nacional na cobrança antecipada de ICMS nas aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados, mas sim em cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de forma a atingir o valor total devido.
3. O Convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária, trata da incidência do ICMS em operações de
comércio eletrônico, cuja cláusula nona, ao incluir as empresas optantes pelo Simples Nacional no novo regime do comércio eletrônico, teve sua eficácia suspensa por força da medida cautelar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI 5.464/DF. Sendo assim, inexigível eventual cobrança de ICMS com fundamento na referida cláusula nona até decisão final a ser proferida pela Suprema Corte.
4.Tratando-se a hipótese dos autos de situação diversa daquela afetada no julgamento da ADI 5.464/DF, conclui-se pela manutenção da sentença, que refutou o pedido para se determinar ao Distrito Federal que se abstivesse de cobrar o diferencial de alíquota de ICMS entre os Estados até o final do julgamento da ADI 5.464/DF.
5. Apelação conhecida e não provida.
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, SIMONE LUCINDO - Relatora, ROMULO DE ARAUJO MENDES - 1º Vogal, ROBERTO FREITAS - 2º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasilia(DF), 6 de Setembro de 2017.
Documento Assinado Eletronicamente SIMONE LUCINDO
Relatora
Alega a apelante, em síntese, a inaplicabilidade do artigo 13, § 1º, XIII, alíneas “g” e “h”, da Lei Complementar nº 123/2006, pois os produtos por ela comercializados não estão sujeitos à substituição ou antecipação do ICMS e a questão se encontra pendente de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADI 5464, cuja hipótese é semelhante à dos autos. Assevera, ainda, que a imposição da cobrança do diferencial de alíquota interestadual fere o princípio da reserva legislativa, uma vez que a matéria deve ser tratada por meio de Lei Complementar, não sendo possível, assim, que a Lei Distrital nº 5.558/2015 regulasse a matéria. Requer, assim, a antecipação da tutela recursal, a fim de suspender a referida cobrança, com base nas razões adotadas na liminar da ADI 5464 supracitada, e a reforma da sentença, julgando-se procedentes os pedidos elencados na exordial.
Preparo às fls. 272/273.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação cível interposta por Orange Rose Bijuterias e Acessórios Ltda - EPP em face de sentença proferida em ação anulatória de débito fiscal, em que o MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos autorais.
O Simples Nacional, regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, instituído pela Lei Complementar 123/06, prevê um tratamento diferenciado e favorável dispensando às MEs e EPPs, mediante regime único de arrecadação.
A referida lei, em seu art. 13, §1º, XIII, g, prevê a possibilidade de cobrança de ICMS nas aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;
V O T O S
A Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO - Relatora
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
Assim, embora o Simples Nacional pretenda unificar a tributação das MEs e EPPs, não realiza a unificação completamente, haja vista a ressalva contida no §1º acima transcrito, que excetua os casos previstos no rol do art. 13, caput, da LC 123/06.
Verifica-se, assim, que a própria LC 123/06 prevê o recolhimento mensal, em documento único de arrecadação, do ICMS, dentre outros impostos e contribuições, bem como a sua incidência na sistemática de antecipação, não havendo que se questionar sobre a possibilidade desta modalidade de arrecadação.
Isso porque, diferente do alegado pela recorrente, não se trata de bitributação ou bis in idem, mas sim de cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas de forma a atingir o valor total devido.
Noutro vértice, a Lei Distrital nº 1.254/96, que dispõe sobre o ICMS em âmbito distrital, e que foi alterada pela Lei Distrital nº 5.558/16, possibilita a cobrança antecipada do ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação.
Vejamos:
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
Parágrafo único. O imposto incide também sobre:
(...)
III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de:
(...)
e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;
Destarte, não socorre razão à apelante, haja vista a previsão legal para a cobrança do ICMS de forma antecipada para as empresas optantes pelo Simples Nacional.
Nesse sentido, o entendimento do c. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a i n c i d ê n c i a d o I C M S d e v i d o n a s o p e r a ç õ e s c o m mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto.
2. Precedentes:AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp.
1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011.
(...)
4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido.
(AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015) (grifo nosso).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES NACIONAL.
MICROEMPRESA - ME E EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP. ICMS. DOCUMENTO ÚNICO DE ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda do Amazonas praticado com base na Lei Complementar Federal nº 123/2006 (que disciplinou, também, o Simples Nacional), o qual exige, além do pagamento do Simples Nacional em documento único de arrecadação - em que já está inserido o ICMS (art. 13, VII, da LC nº 126/2006) -, o recolhimento antecipado do ICMS no regime comum, sem nem mesmo abater o valor já recolhido no referido sistema especial (Simples Nacional). Requerimento para que seja garantido à impetrante, ora recorrente, o direito de se recolher, quanto ao ICMS, apenas "aquele inserido no bojo do 'Simples Nacional'", objeto de um único documento de arrecadação (art. 13, VII, da LC nº 126/2006), excluindo-se a antecipação.
2. Os arts. 146, III, "d" e parágrafo único, e 170, IX, da Constituição Federal revelam que o Simples Nacional não se define como novo tributo, mas como um sistema - considerado em seu todo - mais benéfico de cobrança de impostos já existentes, favoravelmente às microempresas e às empresas de pequeno porte. Tem-se, assim, o sistema comum, nele inseridos os não optantes, e o sistema especial denominado Simples Nacional, integrado pelas empresas optantes.
3. Importa, no caso em debate, o sistema como um todo, não a forma pela qual cada tipo de imposto é cobrado isoladamente, sendo inviável acolher a pretensão da recorrente de cindir o Simples Nacional para afastar a
antecipação do ICMS prevista no § 1º, inciso XIII, alínea
"g", do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006.
Em outras palavras, aplicam-se todas as normas do Simples Nacional ou nenhuma, não se admitindo a criação de um sistema híbrido, um tertium genus para efeito da cobrança de tributos das MEs e das EPPs, formado, apenas, pelas normas mais benéficas, extraídas do sistema comum e do sistema especial.
4. Ausência de contrariedade aos princípios constitucionais da igualdade e da capacidade contributiva, salientando-se que a optante pelo Simples Nacional é, sempre, beneficiada em relação às empresas médias ou de grande porte.
5. Nos termos do art. art. 13, VII e § 1º, "g", da Lei nº 123/2006, em determinadas hipóteses, caberá ao contribuinte ou responsável, a título de ICMS, pagar um d e t e r m i n a d o p e r c e n t u a l n o d o c u m e n t o ú n i c o d e arrecadação e, ainda, antecipá-lo "nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento". Com efeito, não se cuida de um bis in idem, mas, sim, da obrigação de recolher um único imposto (ICMS) calculado parte de uma forma e parte de outra, somando-se as importâncias alcançadas, inexistindo dupla tributação.
6. Princípio da não cumulatividade não violado, sendo absolutamente desnecessário abater da antecipação o valor do ICMS incluído no "documento único" previsto no caput do art. 13.
7. Inaplicável o art. 152 da Constituição Federal, o qual busca, tão somente, impedir a chamada "guerra fiscal", não tratada neste feito.
Discute-se nos presentes autos a simples opção de enquadramento no Simples Nacional e a consequente obrigação de se submeter às suas regras, integralmente.
8. Não se estando diante da criação ou majoração de tributos, mas de um regime mais benéfico de tributação, não incide a norma do 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, pertinente ao princípio da anterioridade. Ademais, a Lei Complementar nº
123/2006 foi publicada em 15.12.2006, entrando em vigor, na parte relativa ao "regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte" somente em 1º de julho de 2007, conforme disposto no art. 88 da própria Lei Complementar (texto original). Assim, mesmo não se cuidando de instituição ou de majoração de tributos, o referido diploma satisfaz o mencionado art. 150.
9. Recurso ordinário não provido.
(RMS 29.568/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 30/08/2013) (grifo nosso).
Na mesma esteira, o entendimento desta e. Corte de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS.
D I F E R E N Ç A E N T R E A L Í Q U O T A I N T E R N A E INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES.
POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. O legislador federal, no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, estabeleceu a possibilidade de cobrança de ICMS relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual na aquisição de bens e mercadorias em outras unidades da federação.
(...)
3. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a i n c i d ê n c i a d o I C M S d e v i d o n a s o p e r a ç õ e s c o m mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto.
4. Recurso de apelação conhecido e improvido.
(Acórdão n.962274, 20150111456195APC, Relator: GISLENE P I N H E I R O 2 ª T U R M A C Í V E L , D a t a d e J u l g a m e n t o :
24/08/2016, Publicado no DJE: 30/08/2016. Pág.: 181/197) (grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE S E G U R A N Ç A . C O B R A N Ç A D E D I F E R E N C I A L D E ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
1. Nos termos da jurisprudência do eg. STJ, não merece guarida a pretensão do agravante de cindir o Simples Nacional para afastar a antecipação do ICMS prevista no
§1º, inciso XIII, alínea g, do art. 13, da Lei Complementar Federal n. 123/2006.
2. Ausentes os requisitos autorizadores da concessão do pleito liminar, deve ser mantida a decisão que não suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.
3. Agravo conhecido e desprovido.
(Acórdão n.957729, 20160020050409AGI, Relator: ANA MARIA AMARANTE 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento:
27/07/2016, Publicado no DJE: 02/08/2016. Pág.: 386/446) (grifo nosso)
Quanto à alegada violação ao princípio da reserva de lei complementar, cumpre consignar que o SIMPLES configura tão somente regime tributário facilitado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, franqueando o recolhimento de tributos em uma única guia, o que inclui o ICMS.
E, em relação a esse tributo, o artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal preceitua que aos Estados e ao DF compete instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre
a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, recaindo a responsabilidade pelo recolhimento da diferença ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto.
Na verdade, portanto, não se trata de instituição de novo fato gerador ou de bitributação, ou mesmo de violação à sistemática do SIMPLES, pois o DIFAL apenas garante que o Estado de destino das operações interestaduais receba a sua parcela na partilha do ICMS.
Esse, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Casa de Justiça, conforme revelam os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a i n c i d ê n c i a d o I C M S d e v i d o n a s o p e r a ç õ e s c o m mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto.
2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp.
1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011.
3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art.
150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe.
4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido.
(AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO C O N S T I T U C I O N A L E T R I B U T Á R I O . M A N D A D O D E S E G U R A N Ç A . I N O V A Ç Ã O R E C U R S A L . V E D A Ç Ã O . C O N H E C I M E N T O P A R C I A L D A A P E L A Ç Ã O . I C M S . COBRANÇA ANTECIPADA. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ART. 13, §1º, XIII, G, DA LC 123/06.
POSSIBILIDADE. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
1. Se determinado pleito não é externado na petição inicial, mas apenas quando da interposição do apelo, fica caracterizada a inovação recursal, o que obsta o conhecimento quanto a esse ponto, sob pena de se incorrer em violação ao duplo grau de jurisdição. Apelação parcialmente conhecida.
2. Nos termos do art. 13, §1º, XIII, g, da Lei Complementar nº 123/2006, é possível a cobrança de ICMS nas aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, às empresas optantes pelo Simples Nacional.
3. Não se verifica a existência de bitributação ou bis in idem em desfavor de empresa optante pelo Simples Nacional na cobrança antecipada de ICMS nas aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados, mas sim em cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de forma a atingir o valor total devido.
4. Apelação conhecida em parte e, na extensão, não provida.
(Acórdão n.1006301, 20150111456226APC, Minha Relatoria, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2017, Publicado
no DJE: 31/03/2017. Pág.: 179/185).
ICMS. Diferencial de alíquota. Empresas optantes do Simples Nacional. Cobrança. Possibilidade.
Havendo previsão legal de arrecadação do diferencial de ICMS na compra, por empresas optantes do Simples Nacional, de bens e mercadorias em outros estados, não se pode afastar a cobrança do imposto. Apelação não provida.
(Acórdão n.999889, 20160110161426APC, Relator: JAIR SOARES 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, Publicado no DJE: 07/03/2017. Pág.: 511/532).
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS I N C I D E N T E S S O B R E M E R C A D O R I A S D E O U T R O S ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO S I M P L E S N A C I O N A L . R E C U R S O D E A P E L A Ç Ã O C O N H E C I D O E D E S P R O V I D O .
1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 5.558/2015 foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes.
2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital nº 5.558/2016 e no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC nº 123/2002.
3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, c o m p l e m e n t a ç ã o d o I C M S d e v i d o n a o p e r a ç ã o interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às
empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002.
4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
(Acórdão n.996728, 20160110160905APC, Relator: SANDRA REVES 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, Publicado no DJE: 23/02/2017. Pág.: 526/561).
Ademais, a Lei Distrital nº 1.254/96, que dispõe sobre o ICMS em âmbito distrital, com a redação dada pela Lei Distrital nº 5.558/16, criou tão somente um limitador do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação.
Vejamos:
A r t . 2 0 - A . É d e v i d o a o D i s t r i t o F e d e r a l o i m p o s t o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 2006.
§ 1º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração
normal do imposto.
§ 2º O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.
§ 3º O imposto correspondente à diferença de que trata o caput deve ser recolhido pelo adquirente ou responsável.
§ 4º O disposto no caput não desobriga o contribuinte dos demais recolhimentos previstos no Simples Nacional.
§ 5º A redução de base de cálculo de que trata o § 2º tem sua vigência limitada a 31 de dezembro de 2019.
Destarte, não socorre razão à apelante, haja vista a edição de Lei Complementar em estrita observância ao disposto no art. 146, III, d, da Constituição Federal autorizando o recolhimento de diferencial de alíquotas de ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados às empresas enquadradas no regime Simples Nacional.
Sobre o tema, destaca-se o seguinte aresto deste Tribunal de Justiça:
C O N S T I T U C I O N A L . T R I B U T Á R I O . M A N D A D O D E SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS I N C I D E N T E S S O B R E M E R C A D O R I A S D E O U T R O S ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO S I M P L E S N A C I O N A L . R E C U R S O D E A P E L A Ç Ã O C O N H E C I D O E D E S P R O V I D O .
1. Apretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 5.558/2015, foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes.
2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei .Distrital nº 5.558/2016 e no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC nº 123/2002 3 . I n e x i s t e n o v o f a t o g e r a d o r , m a s , t ã o s o m e n t e , complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o
DIFAL, conforme .preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
(Acórdão n.990090, 20160110570814APC, Relator: SANDRA REVES 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2017, Publicado no DJE: 02/02/2017. Pág.: 481/488).
Por outro lado, o Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio, cuja cláusula nona, ao incluir as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico, teria invadido área reservada à disciplina por lei complementar.
Isso porque, conforme expendido acima, o Simples Nacional é regulado pela Lei Complementar 123/2006, o que ensejou o deferimento da medida cautelar pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI 5464/DF para suspender a eficácia da referida cláusula ao fundamento de que "a Constituição dispõe caber à lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e ".para as empresas de pequeno porte
Trata-se, portanto, de situações distintas quanto à exigência ou não do diferencial de alíquotas. Nesse sentido, confira-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - APELAÇÃO - ICMS - MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SIMPLES NACIONAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - LC 123 - CR, 146, III, D - INCIDÊNCIA - EC 87/15 - CONVÊNIO C O N F A Z 9 3 / 1 5 - A D I 5 . 4 6 4 - C L Á U S U L A N O N A - SUSPENSÃO DA - RECURSO PROVIDO.EFICÁCIA - HIPÓTESE DISTINTA
1. Eventual cobrança de ICMS cujo fundamento de validade for a cláusula nona do Convênio 93/2015, editado pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não poderá ser imputada às empresas contribuintes até que o STF
manifeste-se em sentido contrário, tendo em vista que a eficácia da referida norma foi suspensa, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, por força de cautelar concedida nos autos da ADI 5.464, decisão que possui efeitos erga omnes, conforme disposto no artigo 11, § 1º, da Lei 9.868/99. 2. De acordo com a LC 123/06, editada com fundamento no disposto no artigo 146, III, d, da Constituição da República, a opção pelo percentual único de arrecadação do sistema tributário nacional também pode resultar no recolhimento de diferencial de alíquotas de ICMS, hipótese distinta da constante do Convênio .93/15
3 . A i n d a q u e o p t a n t e s p e l o S i m p l e s N a c i o n a l , a s microempresas e as empresas de pequeno porte sujeitam-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS previsto no artigo 13, XIII, alínea h, da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no âmbito do Distrito Federal pela Lei 1.254/96, artigo 20-A, na redação atribuída pela Lei Distrital 5.558/15.
4. Recurso provido.
(Acórdão n.987716, 20160110565835APC, Relator: LEILA ARLANCH 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2016, Publicado no DJE: 19/12/2016. Pág.: 994-1011) (grifo nosso).
Portanto, as micro e pequenas empresas sujeitam-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS com respaldo nas disposições contidas na Lei Complementar 123/06 e na Lei Distrital nº 1.254/96, artigo 20-A, com a redação dada pela Lei Distrital 5.558/15.
Por outro lado, não lhes pode ser exigida eventual cobrança de ICMS com fundamento na cláusula nona do Convênio 93/2015 CONFAZ até decisão final a ser proferida pelo Pretório Excelso na ADI 5464.
Registre-se, por derradeiro, que a medida cautelar é dotada de eficácia contra todos, conforme reza o art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99, revelando-se, pois, desnecessária a confirmação da decisão que, em sede de cognição sumária, deferiu a antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota entre os Estados até o final do julgamento
da ADI 5.464/DF
A n t e o e x p o s t o , C O N H E Ç O d a a p e l a ç ã o e N E G O - L H E P R O V I M E N T O , m a n t e n d o i n t a c t a a r . s e n t e n ç a .
É como voto.
O Senhor Desembargador ROMULO DE ARAUJO MENDES - Vogal Com o relator
O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Vogal Com o relator
D E C I S Ã O
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME.
