DÉCIMA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

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1 DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº 0054634-60.2008.8.19.0001 Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer com pedido cumulado com o de indenização.

Contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares.

Recusa de cobertura do fornecimento do medicamento Erbitux, necessário ao procedimento de quimioterapia no tratamento de saúde da autora-apelada.

Alegação de falta de previsão contratual e legal para custear o medicamento solicitado.

Agravo retido que se confunde com o mérito.

Rejeição.

Relação de consumo.

Cobertura contratual para a doença da autora.

Recusa indevida de cobertura de procedimento médico regularmente prescrito, especialmente em se tratando de situação de risco para paciente portadora de tumor em metástase.

Cobertura devida.

Nula cláusula limitadora de risco.

Precedentes jurisprudenciais.

Mero inadimplemento. Danos morais não caracterizados. Inteligência da súmula nº 75 deste egrégio Tribunal de Justiça.

Provimento parcial do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0054634-60.2008.8.19.0001, em que é apelante Amil Assistência Médica Internacional, e apelada Eliane da Silva Caldeira.

ACORDAM os Desembargadores da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, tão somente, para excluir os danos morais, mantida, no mais, a sentença.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido cumulado com o de indenização, ajuizada pela Apelada em face da Apelante, alegando ser cliente da ré; que foi autorizado o tratamento de quimioterapia, mas sem o fornecimento do medicamento ERBITUX, complemento indispensável solicitado pelo seu médico como última alternativa medicinal para garantir sua vida; que é portadora de câncer no fígado e no intestino, que evolui para metástase.

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Pretende a concessão de antecipação de tutela para que a ré seja compelida a fornecer o remédio, para o tratamento de quimioterapia, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tornando-a definitiva, além da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em valor a ser arbitrado pelo juízo.

A antecipação de tutela foi concedida às fls. 96/97, interpondo a ré o agravo retido de fls. 105/107.

Contestando o feito (fls. 108/116), a ré alegou falta de previsão contratual e legal para custear o medicamento solicitado; que a prestação de assistência à saúde é dever exclusivo do Estado; que estão ausentes os pressupostos da antecipação de tutela e do dever de indenizar.

Na sentença de fls. 207/211, o douto Juiz a quo julgou procedente o pedido para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, condenar a ré a autorizar e custear o tratamento quimioterápico integral da autora, incluído o medicamento ERBITUX, nos termos da inicial.

Condenou, ainda, a ré a pagar à autora a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de danos morais, atualizada monetariamente pelos índices oficiais do Poder Judiciário Estadual, a contar do julgado, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como nos ônus sucumbenciais.

O réu apelou, às fls. 213/228, para requerer a reforma da sentença, reiterando o agravo retido interposto, além de repisar os argumentos da peça de defesa, pleiteando, ainda, alternativamente, a redução do quantum indenizatório.

Em contra-razões, a apelada prestigiou o julgado (fls.

233/235).

É o relatório.

Inicialmente, rejeito o agravo retido, vez que se confunde com o mérito e com este será decidido.

Discute-se neste feito obrigação de fazer cumulada com pedido indenizatório em que a seguradora-apelante recusou-se a arcar com medicamento necessário ao procedimento de quimioterapia no tratamento de saúde da autora-apelada.

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A ré de seu turno alega em sua defesa falta de previsão contratual e legal para custear o medicamento solicitado.

Com efeito, aplica-se à espécie o Código de Defesa do Consumidor, na forma dos artigos 2º e 3º, in verbis:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A seguradora-apelante sustenta que medicamento em referência não se destina ao tipo de câncer que a autora é portadora e que a recusa se fundamentou em cláusula contratual que prevê a exclusão de medicamentos importados e de tratamento domiciliar.

Ao contrário do que sustenta a ré-apelante, o medicamento em referência já foi nacionalizado possuindo registro desde junho de 2004 na ANVISA, sendo claro que sua exclusão compromete o próprio tratamento da autora, não tendo atuado em exercício regular de direito ao negar o tratamento em questão.

Ressalte-se que o médico que acompanha o paciente é que deve decidir qual o melhor tratamento.

Ademais, no caso em comento a utilização do medicamento faz parte do próprio tratamento quimioterápico. Portanto, a sua cobertura se impõe, a fim de se evitar o perecimento do objeto do contrato, que é, justamente, resguardar a saúde da autora.

De outra parte, a alegação de tratamento domiciliar não procede, vez que o referido medicamento será ministrado junto com a quimioterapia. Ressalte-se que consoante literatura médica consultada o Erbitux é uma solução para perfusão (administração gota a gota numa veia)”, portanto, não poderá ser ministrada no domicílio paciente, o que ainda vez, não justifica a recusa.

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Ademais, a alegação de que o referido medicamento destina-se somente ao tratamento de câncer na cabeça e no pescoço, não deve ser considerada à míngua de provas nos autos.

Cumpre repetir-se que a utilização do medicamento em tela é essencial ao tratamento da moléstia que acomete a autora. E, em caso de prescrição médica, a negativa de fornecimento do medicamento, evidentemente colocaria em risco a saúde e a vida da paciente.

Dessa forma, o plano que permite a cobertura de quimioterapia não pode limitar o fornecimento daquilo que é essencial para a própria finalidade do tratamento, em sentido amplo.

Assim, a recusa se mostra indevida a uma, porque deve prevalecer, na interpretação das cláusulas contratuais, o resguardo à saúde da contratante; a duas, porque a própria apelante acosta contrato (fls.

123/147), com cláusula genérica de cobertura de quimioterapia (fls. 134, in fine), não fazendo qualquer distinção ou exclusão quanto aos respectivos procedimentos.

Consigne-se, ainda, que havendo cobertura contratual para o câncer de que a autora é portadora, impossível se mostra a recusa de cobertura de procedimento médico regularmente prescrito, especialmente em se tratando de situação de risco para a paciente portadora de tumor em metástase.

Outrossim, as cláusulas restritivas de direito, como aquelas limitativas do risco, devem ser redigidas em destaque, afim de permitir a ciência inequívoca do contratante, sendo certo que a exegese contratual deve ser mais benéfica ao consumidor, o que afasta, por completo, a limitação do risco pretendida pela ré-apelante.

Nula, portanto, de pleno direito a cláusula limitadora de risco, cumpre à apelante arcar com a integralidade do procedimento quimioterápico.

Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização. Contrato de prestação de assistência médica hospitalar.

Suplicante com direito à internação e ao tratamento de quimioterapia, conforme se observa das cláusulas 6.2.1 e 8.2, item "v" da avença. I - Em se tratando o contrato de

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cobertura de custos de serviços médicos e hospitalares ora em debate de execução continuada, mostra-se perfeitamente aplicável as disposições da Lei n.º 9.656/98. Possibilidade de aplicação da Lei nº 8.078/90, ao menos quanto aos princípios gerais, que, indelevelmente, consideram abusivas as cláusulas contratuais que prevêem exclusão de cobertura para tratamentos e medicamentos indispensáveis à sobrevivência do paciente. II Exordial que veio acompanhada de relatório do médico do Autor, afirmando se tratar de paciente acometido de câncer de cólon com mestátase hepática, com indicação para tratamento com Erbitux, cujo uso melhora a taxa de resposta e prolonga a vida nesses casos. II - Notícias acostadas pela própria Demandada, extraídas de sítios eletrônicos, demonstrando que, em abril de 2008, o medicamento em questão já possuía autorização da ANVISA para tratamento de tumores avançados e já tinha sido aprovado para tratamento do câncer do colorretal em 58 países. III Reconhecimento de que não se trata de medicamento experimental, já sendo comercializado para tratamento do mesmo tipo de câncer que acometia o Demandante. A melhor opção terapêutica para a cura da patologia é aquela indicada pelo médico do paciente, ainda mais em situação de eminente perigo de morte, em que não se pode se prender à burocracia administrativa. Precedentes deste Colendo Sodalício. IV - Cotejo analítico dos princípios da vedação dos atos de ruína, dignidade da pessoa humana, razoabilidade, proporcionalidade e devido processo legal sob o aspecto material. V Comprovação das despesas relativas à aquisição do medicamento em questão. Falecimento do Suplicante no curso da lide. VI - Recurso que se apresenta manifestamente procedente.

Aplicação do §1º-A do art. 557 do C.P.C. Dado Provimento para julgar procedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a Ré ao custeamento de todo o tratamento indicado pelo médico do Autor e realizado até a data de seu óbito (23/06/2008), bem como a ressarcir as despesas efetuadas com a aquisição do medicamento Erbitux, comprovadas nos autos, a serem apuradas em sede de liquidação, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, e correção monetária da data do desembolso. Condenação, ainda, da Demandada ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10%

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sobre o valor da condenação, na forma do artigo 20 § 3º do C.P.C.

(0074534-29.2008.8.19.0001 – apelação – Des. Reinaldo P. Alberto Filho - 11/05/2010 - Quarta Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO.

PLANO DE SAÚDE. QUIMIOTERAPIA. RECUSA EM ARCAR COM AS DESPESAS RELATIVAS A MEDICAMENTO NECESSÁRIO AO TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ACOMETE O AUTOR.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE AFASTA A OBRIGAÇÃO DE ARCAR COM OS CUSTOS DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. "ERBITUX" É MEDICAMENTO APROVADO PELA ANVISA, INEXISTINDO OUTRO COM IGUAL QUALIDADE E EFICÁCIA. CLÁUSULA EXCLUDENTE QUE MERECE SER AFASTADA.

DIREITO À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITOS FUNDAMENTAIS PROTEGIDOS PELA CONSTITUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

(0021160-64.2009.8.19.0001 (2009.001.50910) – apelação – Des. Odete Knaack de Souza - 04/11/2009 - Vigésima Câmara Cível)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECOMENDAÇÃO MÉDICA NO SENTIDO DE TROCA DE MEDICAMENTO EM TRATAMENTO DE

CÂNCER. RELATÓRIO MÉDICO QUE

RECOMENDA A SUBSTITUIÇÃO. DIREITO À VIDA.

RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO AO ABRIGO DO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I Em relatório acostado com a inicial, a médica afirma que "seguindo o que já está determinado na literatura médica, optei por trocar esquemas terapêuticos para Erbitux® e Coamtosar®

(como 2ª linha de paciente metastático), por considerar ser o esquema que pode resultar em mais benefício para o paciente, em termos de resposta"; II - Diante do relatório revela-se abusiva a recusa por parte do plano de saúde quanto à substituição do tratamento; III - Recurso ao qual se dá provimento com amparo no art.

557, § 1º-A, do Código de Processo Civil.

(0006030-71.2008.8.19.0000 (2008.002.13481) – agravo de instrumento – Des. Ademir Pimentel - 10/12/2008 - Décima Terceira Câmara Cível)

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CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE MEDICAMENTO IMPORTADO Relação de consumo.

Plano de saúde. Cláusula contratual que prevê exclusão de cobertura para tratamentos experimentais e medicamentos ainda não reconhecidos pelos órgãos competentes. Flexibilização na sua interpretação, na medida em que a ANVISA autorizou o autor a importar o medicamento denominado Erbitux, por se colocar como o mais adequado e eficiente para o tratamento de carcinoma epidermóide, e não haver similar fabricado no Brasil. Preponderância do direito à vida. Obrigação da seguradora de oferecer cobertura para o tratamento, mediante a utilização do medicamento importado.

Sentença que se confirma. Recurso conhecido e desprovido.

(0015406-46.2006.8.19.0002 (2008.001.41184) – apelação – Des. Ricardo Couto - 22/10/2008 - Sétima Câmara Cível)

No entanto, a despeito de, anteriormente, ter decidido de forma diversa, entendo que os danos morais não se mostram caracterizados por não se tratar sequer de inadimplemento contratual, posto que agiu a seguradora de acordo com o contrato que entendia válido e com o qual concordou a contratante.

Ademais, está pacificado o entendimento de que o mero inadimplemento ou descumprimento de dever legal ou contratual, por si só, não gera indenização por danos morais, restando evidenciado, in casu, o mero aborrecimento, conforme a súmula nº 75 deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula n.º 75 - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - COBRANÇA INDEVIDA - APONTE DO NOME COMO DEVEDOR INADIMPLENTE - DANO MORAL - INEXISTÊNCIA

“O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”

Neste sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

(...) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE.

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RELAÇÃO DE CONSUMO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ANGIOPLASTIA, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, COM COLOCAÇÃO DE STENTS.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DO MATERIAL AO ARGUMENTO DE QUE SERIA CONSIDERADO PRÓTESE, SOB ALEGAÇÃO DE NÃO PREVISÃO CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N°

112 DESTA CORTE. APLICAÇÃO AO CASO DO ARTIGO 47 DO CDC. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. VERBETE SUMULAR N° 75. (...)

(2008.001.61562 - Apelação - DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - 10/12/2008 – 14ª CAMARA CIVEL)

(...)PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇAO CIRÚRGICA. INSTALAÇÃO DE ÓRTESE. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 112 DO TJERJ. REEMBOLSO. DANO MORAL.

INEXISTÊNCIA. INADIMPLEMENTO

CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE OFENSA À HONRA.

(...) O mero descumprimento de dever contratual, se não atinge a honra, não gera dano moral.A negativa do material não trouxe qualquer risco de vida para a recorrida, ainda mais considerando que seu problema era no membro inferior direito.Provimento parcial do recurso.

(2008.001.49549 - Apelação - Des. Lindolpho Morais Marinho - 02/12/2008 – 16ª Câmara Cível)

(...) NEGANDO-SE A MESMA A REEMBOLSAR AS DESPESAS COM OS STENTS IMPLANTADOS NA CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA (...) NULIDADE DA CLÁUSULA QUE EXCLUI DA COBERTURA A ÓRTESE QUE INTEGRA, NECESSARIAMENTE, CIRURGIA OU PROCEDIMENTO COBERTO POR PLANO OU SEGURO DE SAÚDE. (...) A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, NO PRESENTE CASO, NÃO SE MOSTRA DEVIDA, EIS

QUE, A NEGATIVA NÃO OCORREU

PREVIAMENTE À CIRURGIA, MAS SIM, POR OCASIÃO DA SOLICITAÇÃO DE REEMBOLSO PELO HOSPITAL CONVENIADO, APÓS O PROCEDIMENTO. NÃO SE VISLUMBRA, NESSE ATUAR, A PRÁTICA DE ATO LESIVO À MORAL DO

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AUTOR, EIS QUE A MERA COMUNICAÇÃO DA RECUSA DE CUSTEIO DOS STENTS UTILIZADOS

NA CIRURGIA, EMBORA CAUSE

ABORRECIMENTO, NÃO TEM O CONDÃO DE CARACTERIZAR O DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A DO CPC.

(2008.001.62422 - Apelação - Des. Helena Cândida Lisboa Gaede - 27/11/2008 – 14ª Câmara Cível)

Por tais fundamentos, dá-se parcial provimento ao recurso, tão somente, para excluir o dano moral, mantendo-se, no mais, a sentença.

Rio de Janeiro, 16 de fevereiro de 2011.

GILBERTO DUTRA MOREIRA Desembargador Relator

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Apelante – Amil Assistência Médica Internacional Apelada – Eliane da Silva Caldeira

RELATÓRIO

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido cumulado com o de indenização, ajuizada pela Apelada em face da Apelante, alegando ser cliente da ré; que foi autorizado o tratamento de quimioterapia, mas sem o fornecimento do medicamento ERBITUX, complemento indispensável solicitado pelo seu médico como última alternativa medicinal para garantir sua vida, que é portadora de câncer no fígado e no intestino.

Pretende a concessão de antecipação de tutela para que a ré seja compelida a fornecer o remédio, para o tratamento de quimioterapia, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tornando-a definitiva, além da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em valor a ser arbitrado pelo juízo.

A antecipação de tutela foi concedida às fls. 96/97, interpondo a ré o agravo retido de fls. 105/107.

Contestando o feito (fls. 108/116), a ré alegou falta de previsão contratual e legal para custear o medicamento solicitado; que a prestação de assistência à saúde é dever exclusivo do Estado; que estão ausentes os pressupostos da antecipação de tutela e do dever de indenizar.

Na sentença de fls. 207/211, o douto Juiz a quo julgou procedente o pedido para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, condenar a ré a autorizar e custear o tratamento quimioterápico integral da autora, incluído o medicamento EBRITUZ, nos termos da inicial.

Condenou, ainda, a ré a pagar à autora a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de danos morais, atualizada monetariamente pelos índices oficiais do Poder Judiciário Estadual, a contar do julgado, acrescida de

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juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como nos ônus sucumbenciais.

O réu apelou, às fls. 213/228, para requerer a reforma da sentença, reiterando o agravo retido interposto, além de repisar os argumentos da peça de defesa, pleiteando, ainda, alternativamente, a redução do quantum indenizatório.

Em contra-razões, a apelada prestigiou o julgado (fls.

233/235).

É o relatório.

Ao eminente Desembargador Revisor.

Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2010.

GILBERTO DUTRA MOREIRA Desembargador Relator

Certificado por DES. GILBERTO DUTRA MOREIRA

A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.

Data: 17/02/2011 16:41:16Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0054634-60.2008.8.19.0001 - Tot. Pag.: 11