Teoria da pena
Conceito de Pena:
A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.
“Embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, previstos em nossa Constituição Federal”. (Rogério Greco)
Finalidade da Pena
As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção.
Roxin: “A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense”.
Finalidade da Pena
A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em:
a) prevenção geral:
1- negativa (expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade)
2- positiva (infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social);
b) prevenção especial:
1-Negativa (neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização que ocorre com sua segregação no cárcere) e
2- positiva: (caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros).
Fixação da Pena
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, que são considerados os momentos da individualização da pena (STF decidiu no HC 70.362):
a) cominação legal abstrata: é realizada pelo Poder Legislativo e prevalece a PREVENÇÃO GERAL;
b) aplicação da pena: é realizada pelo Poder Judiciário (magistrado que julgou o processo), prevalece a JUSTIÇA DA RETRIBUIÇÃO;
c) execução da pena: é realizada pelo Poder Judiciário (magistrado da Vara de Execuções Penais), prevalece a
PREVENÇÃO ESPECIAL, em seu aspecto
Fixação da Pena
•
Pena em abstrato – Ela tem a finalidade de
prevenção geral, atuando antes mesmo da prática do
crime, e visando à sociedade.
•Aplicação da Pena – A pena, quando aplicada na
sentença, tem duas finalidades: prevenção especial,
que visa ao delinquente e busca evitar a reincidência;
e retribuição, ou seja, retribuir com o mal, o mal
causado.
Princípios
a) Princípio da Personalidade da Pena (ou princípio
da pessoalidade da pena ou instransmissibilidade da
pena): Previsto no art. 5º, XLV, CF. Por esse princípio,
nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Cuidado! A pena de multa, apesar de executada como
dívida ativa de valor (art. 51, do CP), não perde o seu
caráter de pena, não se transmitindo aos sucessores.
b) Princípio da Individualização da Pena (Art. 5º,
XLVI da CF). a pena deve ser individualizada,
considerando o fato e o agente. O Brasil adota um
direito penal do fato, sem esquecer a pessoa do agente.
Penas permitidas no Brasil
Art. 5º, XLVI, C.F./88 - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (rol exemplificativo), as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
Fixação da Pena Privativa de
Liberdade
Sistema Trifásico: Nelson Hungria - (art. 68 CP). O
método (ou critério) Trifásico visa a viabilizar o exercício
do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par
de todas as etapas da individualização da pena, bem
como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às
circunstâncias legais presentes.
Na fixação da pena o juiz deve se atentar para:
a) cálculo da pena;
b) fixação do regime inicial;
c) eventual substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos ou suspensão
condicional da pena.
FASES
1ª : O juiz fixa a Pena Base (circunstâncias judiciais
do art. 59 CP) sobre a pena simples ou qualificada.
Cuidado: A qualificadora não entra no sistema trifásico
(é o seu ponto de partida). E: Homicídio simples – 6 a
20 anos (pena-base) ou qualificado – 12 a 30 anos
(pena-base).
2ª FASE: Pena Intermediária / Provisória – o juiz
considera agravantes (arts. 61 e 62 CP) e atenuantes
(arts. 65 e 66 CP).
A pena intermediária parte da pena-base.3ª FASE: Pena Definitiva – causas de aumento e
diminuição da pena.
Parte da pena intermediária.Fixação da Pena-base (1ª)
Ponto de partida: Preceito secundário do delito. Artigo
59 do CP.
(1)Culpabilidade do Agente: Não se confunde com a
culpabilidade substrato do crime. É o maior ou menor grau de
reprovabilidade da conduta do agente (STJ) “censurabilidade
do ato”; Ex: A premeditação do crime.
Antecedentes: “histórico criminal do agente”/ “folha de
antecedentes”: Somente condenações incapazes de gerar reincidência podem ser consideradas como tal.
Se uma pessoa foi condenada irrecorrivelmente e a sanção já se encontra cumprida ou extinta há mais de cinco anos, esse dado não produzirá reincidência (CP, art. 64), mas, será tido como caracterizador de maus antecedentes. O mesmo se diga quando o réu ostentar diversas condenações transitadas em julgado. Uma delas configurará a reincidência e as demais, maus antecedentes. Ver. Súmula 444 do STJ.
Fixação da Pena-base (1ª)
Ponto de partida: Preceito secundário do delito. Artigo
59 do CP.
(3) Conduta Social: temperamento, se calmo ou agressivo, se
possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas.
(4) Personalidade: O juiz deve concluir essa circunstância a
partir do fato, da maneira como o crime foi executado.
(5) Motivos: razões que antecederam e levaram o agente a
cometer a infração penal.
(6) Circunstâncias do crime: meio ou modo de execução do
delito.
(7) Comportamento da vítima: contribuição para o
Aplicação da pena 2ª - Fase (art. 61 a 66)
Em regra, as agravantes agravam a pena, SALVO:
a) Quando constituem ou qualificam o crime. Evita “bis in
idem”;
b) a circunstância atenuante for preponderante (art. 67, do
CP);
c) Pena-base for fixada no máximo.
Em regra as atenuantes atenuam a pena, SALVO: a) quando constituem ou privilegiam o crime;
b) agravante concorrente for preponderante;
c) a pena-base for fixada no mínimo. Súmula 231 do STJ,
que diz: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Agravantes (artigos 61 e 62 do CP) Atenuantes ( artigos 65 e 66 do CP)
REINCIDÊNCIA
Greco: “é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora”.
Três fatos indispensáveis: 1º) prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de
novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Leitura em conjunto com o artigo 7º da LCP
Sentença Condenatória Definitiva Cometimento de Nova Infração Consequência
Crime Crime Reincidência
(art. 63, do CP)
Crime Contravenção Penal Reincidência (art. 7º, do LCP)
Contravenção Penal Contravenção Penal Reincidência (art. 7º, do LCP)
Contravenção Penal Crime Maus Antecedentes (não existe previsão legal de
REINCIDÊNCIA
É suficiente a prática de crime anterior – independentemente das suas características –, que pode ou não ser idêntico ou ter o mesmo bem juridicamente protegido pelo crime posterior;
Art. 64, I: “o art. 64 do Código Penal elimina de nosso sistema a perpetuidade dos efeitos da condenação anterior, determinando que esta não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”.
O inciso II do art. 64 do Código Penal também assevera que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Concurso de circunstâncias agravantes e
atenuantes (art. 67 do CP)
(Greco) São três, portanto, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem respeito:
a) aos motivos determinantes; b) à personalidade do agente; c) reincidência.
Se houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela do segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento.
Acessar: Jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça, publicada na edição nº 29, sobre aplicação da pena – agravantes e atenuantes
3ª Fase de aplicação da pena – Fixação da
Pena-definitiva.
Causas de aumento e diminuição de penaDiferença para atenuante e agravante.
Agravantes e Atenuantes Causas de Aumento e de Diminuição
de Pena
São consideradas na 2ª fase do cálculo, na qual se fixa a pena
intermediária
São consideradas na 3ª fase do cálculo, em que se fixa a pena definitiva Localizadas: parte geral; legislação
extravagante.
Localizadas: parte geral; parte especial; legislação extravagante.
O quantum não tem previsão legal, ficando a sua fixação a critério do juiz,
que deve fundamentar a sua decisão
O quantum tem previsão legal, podendo ser fixo ou variável.
Na aplicação da agravante ou
atenuante, o juiz não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário. (Súmula 231,
do STJ)
Não há limites mínimo e máximo. A pena pode ficar aquém do mínimo ou
além do máximo.
3ª Fase de aplicação da pena – Fixação da
Pena-definitiva.
Causas de aumento e diminuição de penaDiferença entre causa de aumento de pena e qualificadora.
É possível que se tenha causa de aumento, ou causa de diminuição, isoladamente. Havendo uma só causa de aumento ou diminuição: o juiz, com base no “quantum” previsto em lei deve aumentar ou diminuir a pena. É possível (aliás, muito comum) o concurso de causas de aumento e / ou diminuição.
Causas de Aumento de Pena Qualificadoras É considerada na 3ª Fase do cálculo
da pena (majora a pena dos delitos)
É o ponto de partida da 1ª Fase (qualifica o delito substituindo penas abstratamente
cominadas).
3ª Fase de aplicação da pena – Fixação da
Pena-definitiva.
Causas de aumento e diminuição de penaTodas as causas, sejam elas de aumento ou redução, que
estiverem contidas na Parte Geral serão de incidência
obrigatória.
Parte Especial, serão obrigatórias quando houver só uma causa de aumento e/ou uma de redução. Existindo mais de uma causa da mesma natureza na Parte Especial, faculta-se
ao magistrado aplicar todas ou somente uma delas, escolhendo sempre o maior aumento ou a maior redução.
1) Em primeiro lugar, a circunstância prevista na Parte Especial (seja qual for) e, ao depois, aquela contida na Parte Geral; 2) Naquele, o juiz calcula a primeira causa à luz da pena provisória, encontra o resultado e, sobre este, faz incidir a
3ª Fase de aplicação da pena – Fixação da
Pena-definitiva.
Causas de aumento e diminuição de penaSobre a incidência de acordo com Rogério Sanches:
a) quando se trata de causa de aumento, deve-se
aplicar a incidência isolada;
b) quando se trata de causa de diminuição, deve-se
aplicar a incidência cumulativa.
c) Já no caso do concurso heterogêneo (1 aumento
e 1 diminuição). O juiz deve aplicar ambas
(princípio da incidência cumulativa). (O juiz
primeiro aumenta e depois diminui, pois é mais
favorável ao réu)
Fixação do Regime Inicial de Cumprimento de
Pena
O Código Penal prevê, como penas privativas de liberdade, a RECLUSÃO e a DETENÇÃO. A Lei de Contravenções Penais elenca a PRISÃO SIMPLES como espécie dessa pena (Art. 6º da LCP).
O juiz, ao fixar o regime inicial, deve observar 04 questões:
Tipo de pena, b) “Quantum” da Pena, c) Reincidência; d) Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP);
Reclusão Detenção
Atenção !
S. 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.
S. 440, STJ: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
S. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
S. 719, STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
OBS: REGIME INICIAL FECHADO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL: A lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) traz em seu artigo 2º, § 1º, a obrigatoriedade de o regime inicial no cumprimento de pena de crime hediondo ser fechado. Não obstante, o STF já declarou o referido artigo inconstitucional, INCIDENTALMENTE, no bojo do HC 111.840.
Regimes de cumprimento de pena:
a) regime fechado: a execução da pena se dará em
estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto: a execução da pena se dará em
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto: a execução da pena se dará em casa de
albergado ou estabelecimento adequado.
Obs: Na falta de estabelecimento adequado, segundo entendem nossos Tribunais Superiores, não se pode permitir que o sentenciado permaneça em regime mais rigoroso do que aquele a que faz jus. Cabe, portanto, ao Juízo das Execuções determinar sua colocação em regime mais benéfico ou, se for o caso, em prisão-albergue domiciliar.
Regimes de cumprimento de pena:
artigo 33 do Código Penal:
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado;
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá
a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Regime fechado (art. 34); Semi-aberto (art.35); Aberto (art. 36); Mulheres (art. 37)
Progressão e regressão de regime:
Progressão: art. 112, caput, da LEP – 1/6 da pena no
regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário;
Sumula 491 do STJ: proibida a “progressão por salto”.
Regressão: a transferência de regime mais brando
para mais rigoroso. Art. 111 da LEP.
Regressão por salto é admitida expressamente pela Lei
de Execução Penal (art. 118, caput, parte final).
Uma vez determinada a regressão, contar-se-á novo
lapso temporal para uma progressão de regimes a
partir do momento em que a transferência se
consumar.
Detração (art. 42 do CP)
Trata-se do cômputo, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo cumprido, no Brasil ou no estrangeiro, em prisão provisória ou do tempo de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. Deverá ser observado quando da prolação da decisão condenatória (art. 387, §2º do CPP).
Limite de Cumprimento de pena (art. 75): Se o agente for condenado em
vários processos, ultrapassando esse limite, as penas deverão ser unificadas, a fim de obedecê-lo. Sobrevindo, no entanto, condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, proceder-se-á a nova unificação, desprezando-se o período de tempo decorrido (nesse caso, torna-se possível alguém ficar preso por mais de trinta anos). (André Estefam)
Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.
Penas Restritivas de Direitos
A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos é direito subjetivo do réu.
Características (art. 44 do CP).
Autonomia – As penas restritivas de direitos não
podem ser cumuladas com penas privativas de
liberdade.
Substitutividade – Por essa característica,
primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e,
depois, na mesma sentença, a substitui por
restritiva de direitos.
Requisitos para aplicação das penas restritivas de
direitos
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - inexistência da reincidência em crime doloso; Obs: Exceção do art. 44 §3º
III – Circunstâncias Judiciais Favoráveis. Art. 44 §2º do CP
Condenação NÃO SUPERIOR
a 01 ano
1 pena restritiva de direitos
OU
Multa Condenação
SUPERIOR a 01 ano
1 pena restritiva de direitos + multa
OU
Descumprimento das penas restritivas de direitos
(art. 44 §§ 4º e 5º do CP)
Condição: Descumprimento Injustificado da Restrição
imposta.
Calculo da “nova” pena privativa de liberdade: deduz o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Superveniência de condenação a pena privativa de liberdade por outro crime.
Espécie de penas restritivas de direitos (art. 43 do
CP)
1)Prestação pecuniária: pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-salário-mínimos. Obs: o valor pago à vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários. (É diferente da multa).
2) Perda de bens e valores: Podem ser móveis ou imóveis em
favor do Fundo Penitenciário Nacional.
3) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas: atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo
com suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º).
Espécie de penas restritivas de direitos (art. 43 do
CP)
1)Prestação pecuniária: pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-salário-mínimos. Obs: o valor pago à vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários. (É diferente da multa).
2) Perda de bens e valores: Podem ser móveis ou imóveis em
favor do Fundo Penitenciário Nacional.
3) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas: atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo
com suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º).
Espécie de penas restritivas de direitos (art. 43 do
CP)
4) Interdição temporária de direitos. (art. 47 do CP).
I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; V- Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
5) Limitação de fim de semana: permanecer, aos sábados e
domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
PENA DE MULTA (art. 49 do CP)
Art. 49, do CP - A pena de multa consiste no pagamento ao
fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e
calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo
ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco)
vezes esse salário.
Obs: O CP adota o sistema de dias-multa, baseado,
Diferença da PENA DE MULTA X Prestação
Pecuniária
Prestação Pecuniária Multa (ou pena pecuniária) Natureza
Jurídica
Espécies de pena alternativa
Beneficiários Vítima, seus dependentes, ou entidade pública ou privada com
destinação social.
O Estado (Fundo Penitenciário)
Valor e Forma de aplicação
Consiste no pagamento de 1 a 360 salários mínimos.
Consiste no pagamento de 10 a 360 dias-multa (o valor do
dia-multa é que varia de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo)
Dedução em indenização
civil
O valor pago pode ser deduzido da indenização civil, desde que
coincidentes os beneficiários.
O valor pago não pode ser deduzido da indenização.
Conversão em caso de descumpriment
o
Pode ser convertida em privativa de liberdade.
Não pode ser convertida em pena privativa de liberdade (ela deve ser executada como dívida
Pagamento da PENA DE MULTA (art. 50 e 51 do
CP)
Deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença.
O não pagamento voluntário autoriza execução forçada.
A multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública.
A legitimidade é da Procuradoria da Fazenda e a competência é da Vara da Fazenda, seguindo-se o rito da execução fiscal. Apesar de seguir o rito da Lei de Execução Fiscal e ser executada na Vara da Fazenda, essa multa não perde o caráter penal, o que significa que não pode ser executada em face dos sucessores (caráter
pessoal, sendo que obedece ao princípio da
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
(“SURSIS”) art. 77 a 82 do CP
Medida descarcerizadora, a suspensão condicional da pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta duração.
Direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador.
Art. 77, do CP - A execução da pena privativa de liberdade, não
superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício (art. 59 do CP);
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código (Substituição por pena restritiva de liberdade).
Sursis Sursis Etário/ Humanitário Previsão Legal Art. 77, caput, do CP. Art. 77, §2º do CP.
Pressupostos
Pena Imposta não superior
a 2 anos.
Qualquer condenado
Pena Imposta não superior a 4
anos.
Condenado maior de 70 anos ou
razões de saúde
Período de
prova 2 a 4 anos 4 a 6 anos
Revogação do Sursis:
Obrigatória (art. 81, caput do CP) Facultativa (art. 81, §1º do CP)
Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º do CP)
CONCURSO DE CRIMES
Ocorre quanto existe a pratica de uma pluralidade de delitos, não confunda com o concurso de pessoas que é a reunião de
pessoas (pluralidade) para cometer crimes, nem com o
conflito aparente de normas que é uma suposta incidência de
duas normas a uma situação.
O Código penal regulou a matéria por meio dos artigos: a) 69 - Concurso material/real
b) 70 - Concurso formal/ideal c) 71 - Crime continuado.
CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES.
(art. 69 do CP)
Requisitos:
a) mediante mais de uma ação ou omissão,
Obs: ação para o finalismo: pode ser composta por um
ou vários atos. Isso quer dizer que os atos que
compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas
sim partes de um todo. O conceito final de ação, criado
por Welzel juntamente com sua teoria, diz ser ela o
exercício de uma atividade final. (GRECO, 2015, p.
662).
b) em virtude da prática de dois ou mais crimes.
Quanto ao crime deve ser adotado, o conceito analítico
tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável).
CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES.
(art. 69 do CP)
Classificação:
I) homogêneo: quando o agente comete dois crimes idênticos, não
importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada.
II) heterogêneo: quando o agente vier a praticar duas ou mais
infrações penais diversas.
Consequência:
Aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, utiliza-se o sistema do cúmulo material: “o juiz primeiro individualiza a pena de cada um dos crimes praticados pelo agente, somando todas ao final”.(Sanches) Crimes cometidos em épocas
diferentes, com várias condenações, não há concurso material, mas
sim soma ou unificação das penas, nos termos do art. 66, III, a da LEP. O concurso material exigiria, assim, relação de contexto,
CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES. (art.
70 do CP)
O concurso formal pode decorrer tanto de conduta
dolosa quanto de conduta culposa. Justifica-se o
concurso de pessoas Segundo Bittencourt (2011. p.
682): “o que caracteriza o crime formal é a unidade de
conduta, mas o que justifica o tratamento penal mais
brando é a unidade do elemento subjetivo que
impulsiona a ação”.
Concurso formal próprio ou perfeito, a conduta
(aqui há culpa-culpa ou dolo-culpa) do agente é
única e em regra levaria a praticar apenas de um
crime, no entanto acaba praticando dois ou mais.
CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES. (art.
70 do CP)
a) o agente, mediante uma só conduta (ação ou
omissão), pratica
b) dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Nessa espécie de concurso há unidade de ação e
pluralidade de crimes.
É necessário que exista uma só conduta, embora
possa desdobrar-se em vários atos, que são os
segmentos em que esta se divide.
O agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Exemplo
Se alguém, imprudentemente, atropelar duas pessoas
que se encontravam no ponto de ônibus,
causando-lhes a morte, teremos um concurso formal próprio ou
perfeito. No mesmo sentido, no caso daquele que,
almejando lesionar o seu desafeto, contra ele
arremessa uma garrafa de cerveja que o acerta, mas
também atinge outra pessoa que se encontrava
próxima a ele, causando-lhe também lesões, teremos
uma primeira conduta dolosa e também um resultado
que lhe poderá ser atribuído a título de culpa, razão
pela qual esta modalidade de concurso formal será
tida como própria ou perfeita.
CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO OU
IMPERFEITO (Art. 70, 2ª parte)
Concurso formal impróprio ou imperfeito, as penas
aplicam-se, cumulativamente.
Requisitos:
a) ação ou omissão é dolosa e;
b) os crimes concorrentes resultam de desígnios
autônomos, consoante o disposto no artigo 70, segunda
parte.
Ex:
Os nazistas, comandados por Hitler, resolveram,
em determinado momento, enfileirar os judeus a fim
de que, com um só disparo de fuzil, vários deles
fossem mortos, economizando-se, com isso, tempo e
munição. (Greco)
Consequências do concurso formal ou ideal
a) Em relação ao concurso formal perfeito:
I) aplicação da mais grave das penas, se diferentes,
aumentada de um sexto até metade;
II) aplicação de somente uma das penas, se iguais,
aumentada de um sexto até metade;
Em ambos casos utiliza-se o sistema da exasperação
da pena.
Cabe ressaltar que a regra da exasperação no concurso
formal foi criada para beneficiar o agente, o parágrafo
único do art. 70 afirma que a pena não poderá exceder
à que seria cabível em caso de concurso material,
esta regra é conhecida como concurso material
benéfico.
Consequências do concurso formal ou ideal
b) Em relação ao concurso formal imperfeito
Aplicação cumulativa das penas, se a ação ou
omissão é dolosa, e os crimes resultam de
desígnios autônomos.
Aplica-se a regra do cúmulo material, já apontada nos
estudos do concurso material.
Dosagem da pena
A variação da aplicação do percentual de aumento
dependerá do número de infrações penais cometidas
pelo agente, consideradas pelo concurso formal de
crimes. Quanto maior for o número de infrações, maior
CRIME CONTINUADO OU Continuidade Delitiva
(art. 71 do CP)
“O crime continuado é uma ficção jurídica concebida
por razões de política criminal, que considera que os
crimes subsequentes devem ser tidos como
continuação do primeiro, estabelecendo, em outros
termos, um tratamento unitário a uma pluralidade de
atos delitivos, determinando uma forma especial de
puni-los”. (Bittencourt)
Natureza jurídica do crime continuado
a) Teoria da unidade real: as várias condutas que
acarretam o crime continuado formam um crime único,
composto de várias ações.
b) Teoria da ficção jurídica: as várias ações levadas
a efeito pelo agente, que já consistiam em infrações
penais, são reunidas e consideradas fictamente como
um delito único. Foi adotada por nossa legislação
penal, a qual entende que, uma vez concluída pela
continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer
exasperação.
c) Teoria mista: reconhece no crime continuado um
terceiro crime, fruto do próprio concurso.
Requisitos do crime continuado:
Crime continuado simples, genérico ou comum
a) mais de uma ação ou omissão; Deve ocorrer
mais de um crime, isoladamente analisado.
b) prática de dois ou mais crimes, da mesma
espécie;
Prevalece atualmente o seguinte entendimento
expressado por Sanches: Mesmo tipo penal + igual
bem jurídico. (simples, privilegiada ou qualificada).
c) Mesmas condições de:
I) tempo,
O STF entende que o prazo máximo é de 30 dias.
Requisitos do crime continuado:
Crime continuado simples, genérico ou comum
II) lugar,
O STJ entende que crimes são praticados na mesma comarca (ou em comarcas vizinhas)
STJ - Quinta Turma - HC 206.227 - Rei. Min. Gilson Dipp - DJe 14/10/2011.
III) maneira de execução e
Bittencourt: A lei exige semelhança e não identidade. A semelhança na “maneira de execução” se traduz no modus operandi de realizar a conduta delitiva. Maneira de execução é o modo, a forma, o estilo de praticar o crime, que, na verdade, é apenas mais um dos requisitos objetivos da continuação criminosa.
IV) outras semelhantes;
Alberto Silva Franco: "o aproveitamento das mesmas oportunidades e das mesmas relações pode ser incluído no
d) os crimes subsequentes devem ser havidos
como continuação do primeiro.
Existem três teorias sobre o tema, Bittencourt :
a) Teoria subjetiva: Para essa teoria não têm importância os
aspectos objetivos das diversas ações, destacando como caracterizador do crime continuado somente o elemento subjetivo, consistente na unidade de propósito ou de desígnio.
b) Teoria objetivo-subjetiva: Essa teoria, além dos requisitos
objetivos, exige unidade de desígnios, isto é, uma programação inicial, com realização sucessiva, como, por exemplo, o operário de uma fábrica que, desejando subtrair uma geladeira, o faz parceladamente, levando algumas peças de cada vez. O STJ adota esta teoria. (STJ - HC 221.211/MG, Rei. Min. Gilson Dipp - DJe 20/06/2012) e o STF também (STF - Segunda Turma - HC 101049 - Rei. Min. Ellen Grade - DJe 21/05/2010).
c) Teoria objetiva: Para essa teoria, apuram-se os elementos
constitutivos da continuidade delitiva objetivamente, independentemente do elemento subjetivo, isto é, da programação do agente.
Crime continuado qualificado, específico
a) Contra vítimas diferentes: Se o crime for praticado contra a
mesma vítima, haverá também continuidade delitiva, mas não se caracterizará a exceção prevista no parágrafo único, e a sanção aplicável será a tradicional do caput do art. 71.
b) Com violência ou grave ameaça à pessoa: Mesmo que o
crime seja contra vítimas diferentes, se não houver violência — real ou ficta — contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja violência contra a coisa.
c) Somente em crimes dolosos: Se a ação criminosa for
praticada contra vítimas diferentes, com violência à pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção.
Consequências:
Crime continuado simples:
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas,
aumentada de um sexto a dois terços;
b) aplicação da mais grave das penas, se diversas,
aumentada de um sexto a dois terços;
O mesmo raciocínio do concurso formal deve ser aplicado aqui -regra do Cúmulo material benéfico.
Crime continuado qualificado:
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas,
aumentada até o triplo;
b), aplicação da mais grave das penas, se diversas,
Dosagem da pena
Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado – simples ou qualificado – a exasperação da pena dependerá
do número de infrações praticadas.
A Súmula 711 do STF prevê que a lei posterior, mesmo que
mais gravosa, será aplicada a toda a cadeia de infrações penais, com a seguinte redação: “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou permanente, aplica-se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Regra geral:
O juiz deverá, primeiramente, aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Em
