UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE – UFCG CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CCJS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
LAYANNE ARAÚJO SOUSA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL: ESTUDO DO CASO SOBRE O ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO EM MINAS GERAIS
SOUSA – PB 2017
LAYANNE ARAÚJO SOUSA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL: ESTUDO DO CASO SOBRE O ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO EM MINAS GERAIS
Trabalho monográfico apresentado ao Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande como instrumento parcial de avaliação da disciplina de Monografia do Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Admilson Leite de Almeida Júnior
SOUSA – PB 2017
LAYANNE ARAÚJO SOUSA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL: ESTUDO DO CASO SOBRE O ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO EM MINAS GERAIS
Trabalho monográfico apresentado ao Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande como instrumento parcial de avaliação da disciplina de Monografia do Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Admilson Leite de Almeida Júnior
Data da Aprovação: ____/_________/_____________
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________ Orientador: Prof. Admilson Leite de Almeida Júnior
___________________________________________________________________ Avaliador(a)
___________________________________________________________________ Avaliador(a)
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que em sua infinita misericórdia me concedeu a oportunidade de estar viva e, desse modo, com sua fidelidade e presença de Espírito, clareou e iluminou meus passos para a conclusão de dessa árdua jornada. É Dele todo o mérito das vitórias por mim alcançadas.
Aos meus maiores mestres, meus pais, Paulo e Anaiza, que sempre fizeram de tudo pra que eu tivesse a oportunidade de estudar e ensinando-me quе о futuro é feito а partir dа constante dedicação nо presente, em qualquer área que seja;
Aos meus irmãos, Paulo Filho e Lorenna, que me inspiram a ser servir de exemplo e que torcem pelo meu sucesso;
Ao meu amado noivo, Taciano, que com muito carinho e paciência sempre me incentivou e, nos últimos momentos, quando eu achei que não seria capaz e que não daria mais tempo, me tranquilizou, me deu força, e não mediu esforços para me ajudar, abdicando do seu descanso e lazer em prol da conclusão deste trabalho. Vencemos juntos!
Á minha avó, Corina e minha tia Marsinalva, que me colocaram em suas orações, rogando a Deus pela minha tranquilidade e sabedoria na execução deste trabalho.
Ao professor Admilson Leite, meu orientador, fico grata, pela paciência, comprometimento e atenção a mim dispensada durante nosso trajeto, também pelo auxílio para que assim pudesse desenvolver esta monografia da maneira mais clara e coesa e principalmente por me conceder essa oportunidade de poder aprender e aprofundar meus conhecimentos acerca do respectivo tema abordado, meu muito obrigada. Sua dedicação me inspira. À sua esposa Maria do Carmo, sempre muito solícita e disposta a ajudar no desenvolvimento deste trabalho.
Meus agradecimentos аоs tios, tias, avós primos e amigos Rafaela, Jhéssica, Jefferson, Yorllyson, Pedro, Isaac e demais colegas quе fizeram parte dа minha formação е que com certeza vão continuar presentes еm minha vida. Muito obrigada. Devo muito a vocês!
Quando o homem aprender a respeitar até o menor ser da criação, seja animal ou vegetal, ninguém precisará ensiná-lo a amar seu semelhante.
RESUMO
A pesquisa objetiva estudar a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal nos Estados do Espírito Santo e Minas Gerais, no bojo da Força Tarefa Rio Doce, no ano de 2015, em desfavor dos agentes causadores dos danos decorrentes da tragédia socioambiental ocorrida em Mariana-MG, no dia 05/11/2015, ocasionada pelo rompimento da barragem de Fundao, pertencente ao complexo minerário de Germano, em Mariana – MG. Para compressão dos critérios adotados para responsabilizar os causadores diretos e indiretos da tragédia ambiental em comento, é necessário fazer uma análise do o instituto da responsabilidade civil decorrente de dano ambiental, à luz dos princípios inerentes a tal disciplina, fazendo-se um apanhado histórico acerca do surgimento e aperfeiçoamento da responsabilização civil. Também é necessário demonstrar como se deu a preocupação com a tutela dos direitos coletivos, bem como analisar os meios processuais existentes no ordenamento jurídico brasileiro para a tutela de tais direitos, e por conseguinte, apresentar a ação civil pública como o instrumento idôneo na defesa de tais direitos, evidenciando sua importância da tutela dos danos ambientais. Para tanto, foi utilizado o método de abordagem indutivo e por meio do procedimento metodológico do estudo de caso, realizou-se a pesquisa de natureza e descritiva. Adotou-se o procedimento técnico da documentação indireta, pelo qual se fez a pesquisa bibliográfica e documental. Arrematou-se que a reparação integral do dano é algo que não se pode alcançar, porém a ação civil pública objeto de estudo apresenta potencialidade de alcançar a efetividade jurídica, tendo em vista que as partes optaram pela solução consensual da lide, firmando termo de ajustamento preliminar. E que a busca pela solução consensual do conflito representou a maturidade da consciência das partes, no que diz respeito ao reconhecimento das suas responsabilidades jurídicas e processuais, ademais a demanda objeto de análise necessita de um processamento célere, ante a natureza dos direitos a qual objetiva tutelar, o que pode ser obtido por meio da mediação dos conflitos
ABSTRACT
The research intends to study the Public Civil Action proposed by the Federal Public Prosecution on the states of Espírito Santo and Minas Gerais on the context of Task Force Rio Doce, at 2015, in discountenance of the socioambiental tragedy cause factors, ocurred in Mariana-MG, day 05/11/2015, caused by the dam break on Fundão, which is propriety of Complexo Minerário de Germano, in Mariana-MG. To understand the adopted criteria to charge the ambiental tragedy direct and indirect causers, it is necessary to do a civil responsability institute due to ambiental damage analysis, following the inerente principles to such course, making a historical overview about the civil accountability origins and improvement. Is also necessary to demonstrate how the preocupation with the coletive rights supervisory arose, as well as analyse the procedural means existent on the brazilian legal framework to such rights supervisory, and consequently, to show the public civil action as an trustworthy instrumento in this rights defense, envincing its importance on ambiental damages supervisory. For this purpose, was used inductive approach methods, by means Methodological procedure of the case study, the descriptive research was carried out. The technical procedure of indirect documentation was adopted, through which the bibliographic and documentary research was done. In conclusion, the damage full recovery is somethin unreachable, however the public civil action presents potential to reach the legal effectiveness, bearing in mind that the parties opted for a consensual solution of the conflict, singning a preliminary adjustment term. And the search for the conflict consensual solution represented a conscience maturity from both parties, in terms of legal and procedural responsabilities recongnition, moreover the analysis obejct demand requires a fast process, in face of the rights nature which intends to supervise, what can be achieved by the conflict mediation.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ACP – Ação Civil Pública.
ANA - Agência Nacional de Águas.
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Art. – Artigo.
CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público. CPC – Código de Processo Civil.
DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral EIA – Estudo de impacto ambiental.
Fundação Nacional do Índio, FUNAI,
IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
ICMBIO - Instituto Chico Mendes de Biodiversidade MG – Minas Gerais
Min. – Ministro
MS – Mandado de Segurança.
NBR – Norma da Associação Brasileira de Normas Técnicas. PPP – Princípio poluidor-pagador.
Rel. – Relator.
Resp – Recurso Especial.
RIMA – Relatório de impacto ambiental.
Sisnama – Sistema Nacional do Meio Ambiente. SNVS – Sistema Nacional de Vigilância Sanitária. STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUDEMA – Superintendência de Administração do Meio Ambiente. TRF – Tribunal Regional Federal.
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 - Retrato da catástrofe ao invadir o mar, em Linhares...51 Figura 2 - Trajetória dos rejeitos do desastre de Mariana...52
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL POR DANO AMBIENTAL ... 12
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ... 13
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL ... 19
2.3 A TEORIA DO RISCO INTEGRAL ... 21
2.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 24
3 DA EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA ... 27
3.1 EVOLUÇÃO ... 27
3.2 INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA COLETIVA ... 29
3.3 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 35
4 AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL ... 38
4.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS ... 41
4.2 PROCEDIMENTO ... 43
4.3 COMPETÊNCIA ... 46
4.4 ANÁLISE DE CASO: O ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO EM MINAS GERAIS ... 49
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 57
REFERÊNCIAS ... 59
ANEXOS ... 67
ANEXO I – TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PRELIMINAR ... 68
ANEXO II – DECISÃO ... 83
1 INTRODUÇÃO
A tutela dos direitos da coletividade representou um grande avanço do ponto de vista de valorização dos direitos fundamentais garantidos ao homem. O presente trabalho fará uma análise do instituto da responsabilidade civil decorrente do dano ambiental à luz dos princípios inerentes a tal instituto, bem como da utilização da ação civil pública como instrumento processual idôneo para tutelar os interesses inerentes à matéria ambiental, enfocando o seu emprego pelo Ministério Público Federal na responsabilização dos agentes causadores dos danos decorrentes da tragédia ambiental ocorrida em Mariana-MG, no dia 05/11/2015.
A pesquisa apontará a evolução da teoria da responsabilidade civil por dano ambiental, demonstrando o modo como o tema está disciplinado no ordenamento jurídico brasileiro e identificando os principais desafios quanto à quantificação do dano ambiental, com ênfase no estudo de caso concreto.
Objetiva a pesquisa identificar o emprego da ação civil pública como mecanismo de responsabilidade e reparação dos danos ambientais, enfocando ainda, especificadamente, o estudo de caso referente ao rompimento da barragem de Fundão no Estado de Minas Gerais.
No primeiro capitulo será feita uma abordagem histórica acerca do surgimento e evolução da responsabilidade civil no mundo, e como este instituto se desenvolveu no direito brasileiro, passando a ser utilizado na defesa do meio ambiente. Abordar-se-á a responsabilidade objetiva e a teoria do risco integral como elementos norteadores da responsabilização por dano ambiental, bem como os princípios jurídicos que norteiam tal instituto.
Já no segundo capítulo será feita uma sinopse acerca do surgimento e desenvolvimento da tutela coletiva, dos instrumentos processuais constitucionais que materializam a proteção aos direitos coletivos, bem como da importância do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais.
No terceiro capítulo desenvolver-se-á o estudo da ação civil pública, a partir da compreensão da sua definição jurídica, capitulação legal, regras de procedimento, competência e legitimação. Será realizada ainda a análise da ação civil pública n° 00600017-58.2015.4.01.3800, de autoria do Ministério Público Federal, dos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo, em face dos possíveis responsáveis.
Na pesquisa será empregado o método de abordagem indutivo, e por meio do procedimento metodológico do estudo de caso, realizar-se-á uma pesquisa descritiva e de natureza aplicada, que permitirá explanar em síntese a origem e a evolução da Ação Civil Pública baseada na legislação brasileira. A partir das técnicas da documentação indireta, será feita a pesquisa bibliográfica e documental.
2 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL POR DANO AMBIENTAL
A temática ambiental tem sido foco de debate nos mais diversos lugares do planeta, seja em noticiários, congressos, conferências ou simpósios das mais variadas áreas do conhecimento. A busca pela solução dos problemas decorrentes da exploração irresponsável dos recursos ambientais é recorrente.
Com a industrialização dos meios de produção, o homem deixou de viver integrado com a natureza e passou a dar prioridade ao conforto e ―bem-estar‖ proporcionado pelo desenvolvimento econômico, sem se preocupar com a exploração dos recursos naturais que estão cada vez mais escassos, fato que compromete o desenvolvimento da vida no planeta e ameaça a sua existência e de inúmeras outras espécies.
O conceito de meio ambiente pode ser extraído do inciso I do art. 3º, da Lei nº 6.938/1981, como sendo ―o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas‖, e que foi recepcionado pela atual constituição.
Foi a Lei 6.938, de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, introduzindo uma mudança no tratamento da responsabilidade ambiental, a partir da substituição da responsabilidade subjetiva fundamentada na culpa e respaldada nos danos, para a responsabilidade objetiva, embasada nos riscos da atividade.
A Constituição Federal de 1988 reconhece o direito ao meio ambiente como direito fundamental da pessoa humana e em seu artigo 225, caput, assegurou a todos o direito ao meio ambiente equilibrado, elevando-o a categoria de bem de uso comum do povo, e impôs ainda que é dever tanto da coletividade quanto do Poder Público defender e preservar o meio ambiente, a fim de proteger os interesses das presentes e futuras gerações.
O citado dispositivo revela a importância do meio ambiente para o futuro da humanidade ao estabelecer os princípios que devem nortear as ações ambientais em todo o país, servindo de base para a legislação ambiental infraconstitucional. Em seu §3°, assegura a responsabilização cível, penal e administrativa dos infratores da legislação ambiental, sendo, portanto, de grande importância abordar o instituto da responsabilidade civil ambiental, para compreensão do caso que será objeto de análise.
Conforme enfatiza Steiglender (2011), a responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, conforme previsto no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, recepcionado pelo art. 225, §§2º e 3º, da Constituição Federal de 1988, e tem como pressuposto a existência de uma atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial. Podendo-se compreender, então, pelo caráter propter rem da responsabilização ambiental, que sujeita o poluidor-pagador ao cumprimento da obrigação de reparar e indenizar pelo simples fato de ser titular do direito sobre a coisa (recurso natural).
O Brasil ocupa posição de destaque na esfera mundial, no que diz respeito à rigidez da legislação ambiental (Neuman; Loch, 2002). Diversos são os diplomas legais editados com o intuito de garantir a preservação ambiental. Imperativo então a compreender como se deu essa preocupação com a preservação e responsabilização pelos danos ambientais.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
O hábito de responsabilizar os causadores de um determinado dano, vêm desde épocas remotas, igualando-se a um direito de vingança. A responsabilização é uma atitude inerente à própria natureza humana que não tolera a injustiça presente na ausência de reparação do dano sofrido.
Nas palavras de Rizzardo (2015, p. 34):
A forma de reparação ou de fazer justiça ficava entregue ao lesado. O próprio Evangelho retrata essa organização de justiça, como na parábola do mau devedor, contada por Cristo, que, perdoado em muito pelo credor, não soube relegar pequena quantia que um servo lhe devia. Em consequência, seu credor o prendeu, mandou castigá-lo, mantendo-o sob algemas até pagar toda a dívida (Mateus, Cap. 18, vers. 23 a 35).
As antigas civilizações levavam em consideração apenas o mal praticado, ignorando a existência do dolo ou culpa. Logo, aquele que causasse um dano a outrem, teria contra si o amparo da legislação ou dos costumes locais, que davam à vítima ou aos seus familiares o direito de revidar o dano, muitas vezes não levando
em consideração a equivalência entre o dano causado e a penalização aplicada. Reafirmando, enfatiza Gonçalves (2014, p. 24):
[...] Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava no fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava então a vingança privada, ―forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para reparação do mal pelo mal‖.
Com o passar dos anos, urge a ideia de equivalência entre o dano sofrido e a penalidade aplicada, que resultou na ―pena de talião‖, regulamentada pelo Código de Hamurábi (2.000 a. C). Num estágio mais avançado, ainda na antiguidade clássica, a vindita é substituída pela composição (LIMA, 1938), nasce a compensação econômica e perde força a vingança privada.
Ainda sob a égide do Direito Romano, sintetiza Gonçalves (2014), que é na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico.
No período seguinte, sob influência do cristianismo (RIZZARDO, 2015), a responsabilidade fundada na culpa evoluiu, ao mesmo tempo em que foram sendo abandonadas as situações de composição obrigatória e as indenizações tarifadas. Ficou consolidada a possibilidade de reparação sempre que existente a culpa, ainda que em grau leve. Já ao tempo do Código de Napoleão (1804), ficou destacada a responsabilidade civil da penal, a contratual da extracontratual, com a inserção de regras sobre tais espécies.
Ao falar sobre o período da Idade Média, Gonçalves (2014), aduz que aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência. A Idade Moderna foi marcada pela mudança de paradigma no fundamento da responsabilidade civil, que
passou a se situar na quebra do equilíbrio patrimonial causado pelo dano. Houve então uma transferência do enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para o dano (VENOSA, 2009).
Foi no curso da Revolução Industrial que o instituto da responsabilidade civil ganhou força. As injustiças sociais e os inúmeros casos de acidentes de trabalho que deixaram inúmeras pessoas mutiladas, doentes e inaptas para alguns tipos de trabalho, inspirou o legislador da época a buscar uma forma de amparar essas vítimas do capitalismo industrial que se encontravam em situação de hipossuficiência. A partir de então a ideia da responsabilidade independente de culpa passou a ser aceita e desenvolvida.
Já no Brasil, enquanto colônia de Portugal, era regido pela legislação da sua metrópole, as Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), como sistema normativo que regulamentava as relações privadas. E nesse período é possível identificar a proteção aos recursos naturais expressa em tais diplomas legais. Observa Swioklo (1990) que nas ordenações afonsinas havia um dispositivo que tipificava como crime de injúria ao rei a realização de corte de árvores frutíferas. Nas manuelinas havia a proibição da comercialização de colmeias sem a devida preservação das abelhas, além da proibição da caça de alguns animais silvestres, utilizando-se de métodos que ocasionassem sofrimento. Já nas ordenações filipinas, foi instituída a pena de ―degredo‖1
a quem promovesse o corte de árvores frutíferas de valor superior a trinta cruzados, e ainda determinou proibição de poluição das águas com qualquer material que pudesse causar a mortandade de peixes e suas criações.
No ano de 1802, Magalhães (2002) conta que por recomendação de José Bonifácio, foram baixadas as primeiras instruções para se reflorestar a costa brasileira, já bastante devastada. Essas medidas tinham a finalidade de se fazer plantios em ―covas‖ e evitar o pastoreio.
Com a chegada da família real do Brasil, muitas transformações aconteceram em todas as áreas, dentre elas, a criação do Jardim Botânico do Rio de Janeiro, em 1811. Embora o principal objetivo fosse o estudo da flora brasileira para fins econômicos, representa um grande avanço do ponto de vista ambiental, pois serviu de base para a regulamentação de áreas protegidas.
1
Em 1821 foi promulgada a legislação sobre o uso da terra, a qual previa a manutenção de reservas florestais em 1/6 das áreas vendidas ou doadas (RESENDE; BORGES; e COELHO JÚNIOR, 2004, p. 09)
No período do Império, não havia, inicialmente, independência jurisdicional entre esfera cível e a criminal e a reparação civil ficava condicionada a uma condenação criminal.
Neste período, foi editado o primeiro Código Criminal Brasileiro que previa a penalização do corte ilegal de madeira. Segundo Gonçalves (2014, p.27):
O Código Criminal de 1830, atendendo às determinações da Constituição Imperial, transformou-se em um código civil e criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível; a previsão dos juros reparatórios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros [...].
A Lei n° 601 de 1850 dispôs a respeito do uso do solo, inovando ao dispor sobre ocupação de terras, invasões, incêndios, desmatamentos criminosos, entre outros ilícitos.
Embora apresentassem caráter meramente econômico, ou contemplassem apenas os interesses da Corte, foram os primeiros dispositivos legais que vigoraram no Brasil, apresentando algum tipo de preocupação com a preservação ambiental e envolvendo a possibilidade de responsabilização em razão do descumprimento dos mesmos.
Na importante observação de Milaré (2015, p. 239):
Nossa história, infelizmente, é de uma depredação ambiental impune. Na prática, somente eram punidos os delitos que atingissem a Coroa ou os interesses fundiários das classes dominantes. O patrimônio ambiental coletivo, como o conhecemos hoje, era inimaginável. Não por falta de doutrina que se encontrava alhures, mas por força do estreito e fechado círculo dos interesses familiares, feudais ou oligárquicos. Por outro lado, a abolição da escravatura, em suas etapas sucessivas, preocupava e acirrava os ânimos. Com séculos de atraso em relação a países europeus, começaram a surgir os primeiros instrumentos legais que se abrem para a modernidade.
A legislação brasileira se manteve sob a influência portuguesa até o período republicano, e partir da adoção do princípio da independência jurisdicional, surgiu a necessidade de se elaborar uma legislação civil. Teixeira de Freitas elaborou um esboço de código que chamou de Consolidação das Leis Civis (GONÇALVES,
2014). Após vários estudos e com a consolidação das leis civis, no ano de 1899 o jurista Clóvis Beviláqua é designado para elaborar o primeiro Código Civil brasileiro, que após dezesseis anos de debate, transformou-se no Código Civil de 1916. Neste diploma legal, o instituto da responsabilidade civil é fundava na responsabilidade subjetiva, na qual, para que haja responsabilização, exige-se que o agente causador do dano tenha agido com dolo ou culpa e, em determinados casos, previu a possibilidade de culpa presumida.
Já no campo da legislação ambiental, abriu caminhos para a alavancar esse ramo do direito, pois trouxe várias disposições de cunho ecológico, embora focadas no direito de propriedade2 de aspiração individualista, refletindo a visão patrimonial da época.
Posteriormente, foram sendo editados diversos diplomas legais de conteúdo especificamente ambiental, a exemplo do Regulamento do Departamento de Saúde pública, que segundo Wainer (1999) com o Decreto n° 16.300 de 1923, que dispôs sobre a saúde e saneamento, importante passo foi dado em favor do controle da poluição, ao proibir instalações de indústrias nocivas e prejudiciais à saúde de residências vizinhas.
Os anos que se seguiram à promulgação do Código Civil, foram marcados pelo surgimento de diversos diplomas de proteção ambiental específica, tais como o Código Florestal (Dec. 23.793/1934 – texto pioneiro), Regulamento de Defesa Sanitária Vegetal (Dec. 24.114/1934), Código de Águas (Dec. 24.643/1934), Código de Pesca (Dec. Lei 794/1938), Código de Minas (Dec. Lei 1985/1940), Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964), e a Política Nacional de Saneamento Básico (Lei 5.318/1967).
Após a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, ocorrida em 1972, na cidade de Estocolmo, que resultou na criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA e na aprovação da Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, também conhecida como Declaração de Estocolmo, que elenca 26 princípios referentes ao comportamento e responsabilidades que devem nortear as diretrizes ambientais nos países pactuantes. O Brasil, pressionado pela
2
Código Civil de 1916:
―Art. 584. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia, a elas preexistente‖. Inclusive, cominando pena no art. 586: ―Todo aquele que violar as disposições dos art. 580 e seguintes é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos‖.
comunidade internacional, se viu obrigado a abandonar o arcaico pensamento de que o crescimento econômico justificaria a exploração desordenada dos recursos naturais, e instituiu em 1973, a Secretaria Especial do Meio Ambiente, com o objetivo de consolidar no país, uma política de preservação do meio ambiente e uso racional dos recursos naturais (GURSKI; GONZAGA; e TENDOLINI, 2012).
Em 1974 com o propósito de fortalecer a ideia de crescimento econômico responsável, foi aprovado o II Plano Nacional de Desenvolvimento – PND. Em seguida, mais quatro diplomas legais foram editados, para tutela jurídica do meio ambiente, quais sejam, Dec. Lei 1.413/1975 (Controle da poluição do meio ambiente provocada por atividades industriais), Lei 6.453/1977 (Responsabilidade civil e criminal por danos e atos relacionados a atividades nucleares), e a Lei 6.766/1979 (Parcelamento do solo urbano – Lei de Lehman).
Contudo, o meio ambiente ainda não contava com uma legislação que o protegesse de forma global. A não responsabilização era a regra, pois o Estado ainda era omisso no que diz respeito a iniciativa de tutelar o meio ambiente como um todo, já que os diplomas até então editados, além de serem muito pontuais, deixavam a cargo do particular que se sentisse incomodado com a degradação ambiental, a faculdade de acionar o Estado para garantir a tutela jurídica ambiental. Não havia um instrumento processual específico para viabilizar tal proteção.
Com a edição da Lei nº 6.938 de 1981 que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, entre outros tantos méritos, teve o de trazer ao mundo do Direito o conceito de meio ambiente, como objeto específico de proteção em seus múltiplos aspectos; o de instituir um Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, apto a propiciar o planejamento de uma ação integrada de diversos órgãos governamentais e da sociedade civil através de uma política nacional para o setor; e o de estabelecer, no art. 14, §1º, a obrigação do poluidor de reparar os danos causados, de acordo com o princípio da responsabilidade objetiva em ação movida pelo Ministério Público (MILARÉ, 2015).
Posteriormente, editou-se a Lei 7.347/1985, que disciplinou a Ação Civil Pública, instrumento de grande importância na defesa do meio ambiente, dos direitos difusos e coletivos, tornando-se a via processual idônea a possibilitar o acesso coletivo à justiça, a fim de frear a degradação ambiental. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a tutela ambiental ganhou notoriedade e amparo constitucional, já que o texto dispõe de um capítulo (Capítulo
VI, do Título VIII) próprio para tratar da matéria. Por fim, outro grande avanço se deu com a possibilidade de inclusão da pessoa jurídica como sujeito ativo de crime ambiental. Tal fato se tornou possível com a edição da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas aplicáveis às condutas lesivas ao meio ambiente.
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL
Assim como todas as normas jurídicas, o Direito Ambiental tem suas disposições fundamentadas em princípios fundamentais que inspiram a criação da norma, auxiliam no seu estabelecimento como instrumento de resolução de conflitos e na exegese do texto normativo. O art. 225 da Constituição Federal ao estabelecer os princípios norteadores do direito ambiental, conferiu autonomia a essa disciplina reconhecendo sua categoria normativa própria.
Atualmente, além dos princípios expressos no texto constitucional, a doutrina ambientalista a exemplo de Paulo Bessa Antunes, Paulo Leme Machado, Cézar Pacheco Fiorillo e Annelise Steiglender, elenca um rol de princípios basilares do direito ambiental, entretanto, para melhor compreensão do caso em análise faz-se necessário uma delimitação do espectro analítico a ser abordado. Sendo assim, importante identificar os princípios ambientais que apresentam íntima relação com o instituto da responsabilidade civil, quais sejam, princípio da reparação integral, princípio do poluidor pagador, princípio da indisponibilidade do interesse público do meio ambiente e os princípios da prevenção e da precaução.
O princípio da reparação integral é o que melhor caracteriza o instituto da responsabilidade civil por dano ambiental, pois determina a responsabilização do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, incluindo a restauração e a indenização em dinheiro, ou seja, há cumulação e obrigação de fazer ou não fazer com a prestação pecuniária. Decorre da adoção da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco integral, pelo direito ambiental brasileiro.
O fato de o dano ambiental atingir sempre um número indeterminado de indivíduos, pressupõe uma dificuldade em adotar uma forma de reparação diversa da integral, pois sabe-se que o processo de reabilitação de um ambiente degradado é moroso, e diante desse princípio o causador do dano, deve empenhar todos os
esforços a fim de reparar o dano causado, impedindo que atinja maiores proporções. Uma vez não sendo tecnicamente possível a reparação total ou a compensação por equivalente ecológico, o que ocorre na maioria das vezes, diante da extensão e consequências do dano, impõe-se a indenização pecuniária.
Acerca do princípio da reparação integral, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no Resp nº 1.328.753-MG, julgado em 28/05/2013:
Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema jurídico o princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar [...].
Já o princípio do poluidor pagador fundamenta-se na premissa de que aquele que aufere vantagem econômica mediante a exploração de recursos naturais, deve suportar o ônus de reunir em seu processo produtivo, todos os elementos que previnam a ocorrência de um dano ambiental. Sendo assim, a principal finalidade deste princípio é preventiva e não significa a possibilidade de pagar para poluir, ou poluir mediante pagamento. É uma forma de internalizar a responsabilidade civil pelo dano ambiental, que é suportado pela coletividade.
Para Antunes (2013, p. 53):
O princípio do poluidor pagador parte da constatação de que os recursos ambientais são escassos e que seu uso na produção e no consumo acarretam a redução e degradação. Ora, se o custo da redução dos recursos naturais não for considerado no sistema de preços, o mercado não será capaz de refletir a escassez. Assim sendo, são necessárias políticas públicas capazes de diminuir a falha de mercado, de forma a assegurar que os preços dos produtos reflitam os custos ambientais [....] busca afastar o ônus do custo econômico das costas da coletividade e dirigi-lo diretamente ao utilizador dos recursos ambientais. Ele não pretende recuperar um bem ambiental que tenha sido lesado, mas estabelecer um mecanismo econômico que impeça o desperdício de recursos ambientais [...].
Nesse sentido, aduz Fiorillo (2012, p. 81-82):
Podemos identificar o princípio do poluidor-pagador duas órbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); e b) ocorrido o dano, visa a sua reparação. [...] Impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao
meio ambiente que a sua atividade pode ocasionar. [...] Numa segunda órbita de alcance, esclarece que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação.
O princípio da indisponibilidade do interesse público ambiental fundamenta-se sob o art. 225 do Constituição Federal de 1988 que classifica o meio ambiente como bem de uso comum do povo e assim o sendo, não se insere no rol de bens suscetíveis de disponibilidade pelo Estado. Logo, é dever do Poder Público agir em sua defesa. Não pode o Estado formalizar acordos com o bem indivisível e indisponível, de forma que possa abrir mão de seu dever de proteger o bem da coletividade.
O princípio da prevenção pondera que se deve agir com cautela diante de perigos desconhecidos, porém imagináveis, em razão da natureza da atividade ou da localização geográfica do lugar onde se desenvolve a atividade, por exemplo. Aconselha que antes que se instale a atividade exploradora dos recursos de determinado meio, sejam feitos estudos científicos permitam diagnosticar a correta dimensão destes perigos, para que por meio um planejamento ambiental, a atividade exploradora se desenvolva da maneira mais segura possível.
Já o princípio da prevenção supõe riscos conhecidos, seja porque previamente identificados no Estudo de Impacto Ambiental, seja porque os danos já ocorreram anteriormente. Ou seja, o perigo abstrato foi reconhecido, transformando-se em perigo concreto; a decisão pela assunção do risco já foi tomada, impondo-transformando-se a adoção de medidas preventivas para evitar a produção do dano ou a sua repetição (STEIGLENDER, 2011).
2.3 A TEORIA DO RISCO INTEGRAL
O ordenamento jurídico brasileiro, por meio do art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, adota a responsabilidade objetiva, baseada na a teoria do risco, segundo a qual, uma vez demonstrada a ocorrência do dano e do nexo causal, impõe-se a obrigação de reparar o dano.
A aplicação da responsabilidade objetiva, baseada no risco integral (modalidade da teoria do risco), ao dano ambiental passou a se dar diante da grande dificuldade em se comprovar a culpa do causador do dano ambiental utilizando-se
da teoria subjetiva. Tome-se como exemplo uma usina nuclear que sofre avarias, causando dano ambiental, em decorrência de um tsunami. Caso aplicada a teoria subjetiva, seria impossível obter a responsabilização pelos danos ambientais, pois no caso estaria presente uma excludente de causalidade: a força maior. Em contraponto, tomando o mesmo exemplo e aplicando-se a responsabilidade objetiva fundada no risco integral, os exploradores da atividade nuclear seriam responsabilizados, pois se não houvesse a exploração de tal atividade, o tsunami, não teria ocasionado o acidente nuclear. No dizer de Cavalieri Filho (2012, p. 184) ―o dano não é causado diretamente por uma atividade de risco, mas seu exercício é a ocasião para a ocorrência do evento‖.
Com o surgimento da tutela dos interesses coletivos, viu-se a necessidade da implementação de mecanismos de responsabilização que amparassem o bem comum, no caso, o meio ambiente, já que uma vez ocorrido o dano ambiental, um número indeterminado de pessoas pode sofrer as consequências e com base na teoria do risco integral, aquele que utiliza de meios de produção que possua potencial lesivo ao meio ambiente, assume os riscos daquela atividade, independente da comprovação de culpa.
Bem elucida Milaré (2015, p. 421):
Desde o alvorecer das preocupações com o meio ambiente até o início da década de 1980, imaginou-se que seria possível resolver os problemas relacionados ao dano a ele infligido nos limites estreitos da teoria da culpa. Mas, rapidamente, doutrina, a jurisprudência e o legislador perceberam que as regras clássicas de responsabilidade civil não ofereciam proteção suficiente e adequada às vítimas do dano ambiental, relegando-as, no mais das vezes, ao completo desamparo. Primeiro, pela natureza difusa deste, atingindo, via de regra, uma pluralidade de vítimas, totalmente desamparadas pelos institutos ortodoxos do Direito Processual clássico, que só ensejavam a composição do dano individualmente sofrido. Segundo pela dificuldade da prova [...] Terceiro porque o regime jurídico do Código Civil admitia-se irrestritamente, as clássicas excludentes de responsabilização [...].
Sendo assim, a pretensão reparatória está subordinada somente à demonstração do evento danoso e de sua relação de causalidade com a empresa/órgão poluidor. Ademais, há uma linha muito tênue entre o que vem a ser dano e uso, pois é certo que toda e qualquer intervenção humana tendente a obter proveito dos recursos ambientais, causa algum tipo de impacto, mas para o instituto da responsabilidade civil, considera-se dano ambiental indenizável aquele que
transcende os limites da normalidade ou de acentuada gravidade. Segundo Lucarelli (1994, p. 10):
O prejuízo causado deve ser considerado anormal, levando-se em consideração a normalidade eu decorre da atividade do pretenso responsável. A anormalidade se verifica quando há uma modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade de uso. Esta anormalidade está intimamente ligada gravidade do dano, ou seja, uma decorre da outra, já que o prejuízo verificado deve ser grave e, por ser grave, é anormal.
Pondera Cavalieri Filho (2012) que pela teoria do risco integral, a responsabilização é aplicada até nos casos de inexistência do nexo causal. Sendo assim, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. A referida teoria também é adotada em casos excepcionais, como no art. 2463 do Código Civil que se refere às obrigações de coisa incerta, aduzindo que ainda que antes da escolha a perda ou deterioração da coisa se dê por força maior ou caso fortuito, há o dever de indenizar.
O STJ4, no julgamento do REsp 1.374.284-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 27/8/2014, reafirmou o a aplicabilidade da teoria do risco integral no que diz respeito ao dano ambiental.
[...] a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar.
A adoção da responsabilidade objetiva fundada no risco integral proporcionou maior facilidade na hora de estabelecer a obrigação ressarcitória, pois não há que se investigar a existência de culpa ou se a atividade que ocasionou o dano é lícita ou não, nem há que se valorar a ocorrência das excludentes de causalidade.
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Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
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2.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A responsabilidade civil do ente público encontra fundamento no art. 37, § 65 da Constituição Federal, como também no art. 436 do Código Civil. Ressalte-se que a responsabilidade prevista no texto constitucional, é objetiva, enquanto a responsabilização prevista no citado dispositivo do Código Civil, é subjetiva, no que se refere à responsabilização do agente público perante o Estado.
Portanto, para que reste caracterizada a responsabilidade civil do Estado na forma objetiva, é necessária a presença dos seguintes elementos: conduta do agente público, dano e nexo de causalidade (aqui entendido como o fator determinante para a ocorrência do dano, ou seja, aquele que por si só foi suficiente para ensejar o evento danoso).
Quando a ocorrência do dano provém de uma conduta comissiva do Estado, a responsabilidade será objetiva, conforme exarado pelo dispositivo constitucional supracitado, enquanto que se o dano decorrer de uma conduta omissiva do ente público, aplica-se a teoria subjetiva, uma vez que basta que a vítima comprove que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente, sendo o fato gerador da ocorrência do dano.
Nos casos de omissão do Poder público em matéria ambiental, tal regra é excepcionada pela legislação infraconstitucional diante da previsão contida na lei 6.938/1981, que institui a Política Nacional do Meio Ambiente e em seus arts. 3°, IV7 c/c. o art. 14, §1°8, que considera objetiva a responsabilidade por dano ambiental, tal lei foi recepcionada pela Constituição Federal.
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ ―6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa‖.
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Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
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Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;
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Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
O ministro Herman Benjamin9 em seu voto no bojo do Resp 1071741, julgado em 14/03/2009 observa:
Seja a contribuição do Estado ao dano ambiental direta ou indireta, sua responsabilização sempre observará, na linha de fator de atribuição, o critério objetivo. Não se pretende trazer aqui o regime (geral ou comum) de responsabilidade civil objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, pois o sentido jurídico desse dispositivo não veda a existência de regimes especiais, em que a objetividade cobre também os comportamentos omissivos. Vale dizer, se é certo que a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é, ordinariamente, subjetiva ou por culpa, esse regime, tirado da leitura do texto constitucional, enfrenta pelo menos duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva para a omissão do ente público decorrer de expressa determinação legal [...]. Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um dever de ação estatal – direto e mais rígido – que aquele que jorra, segundo a interpretação doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional.
Entretanto, há divergência jurisprudencial quanto ao regime de imputação da responsabilidade nos casos de omissão do Poder Público quanto á fiscalização de atividades potencialmente poluidoras, ou na concessão de licenças ambientais, em que não há nexo de causalidade direto entre o Estado e o evento danoso. Sustenta-se que quando Sustenta-se trata de de atividades clandestinas, a responsabilidade do Poder Público é subjetiva, embora se possa partir de uma presunção juris tantum de responsabilidade, e somente incide nas situações de falta do serviço público: o serviço não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente, devendo, ainda, existir uma obrigação legal de o Poder Público impedir um certo evento danoso.
Nesse sentido já se posicionou o STJ, no julgamento do Resp. 647.493/SC, em 22/05/07, sob relatoria do Min. Joao Noronha:
A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei [...].
Conforme já mencionado, o art. 225, §3° da Constituição Federal, assegura ser incumbência do Poder público e da coletividade o zelo e a preservação ambiental. Logo, tem sido aceita a ideia de que a responsabilidade e o ônus também devem ser partilhados nessa matéria, isto é, há a possibilidade de o Poder público
afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
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responder solidariamente com o administrado pelos danos ambientais decorrentes da falha na fiscalização de atividades potencialmente perigosas ao meio ambiente. A respeito, pondera Milaré (2015, p. 444):
Assim, afastando-se da imposição legal de agir ou agindo deficientemente, deve o Estado responder por sua incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado, que, por direito, deveria sê-lo. Nesse caso, reparada a lesão, a pessoa jurídica de direito público em questão poderá demandar regressivamente o direto causador do dano.
Sendo assim, a responsabilidade por dano ambiental é solidária entre o poluidor direto e o indireto, com fundamento no art. 942 do Código Civil. O STJ10 já concluiu haver responsabilidade solidária entre o poder público e as empresas poluidoras, assim todos responderam pela reparação.
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REsp 647.493 STJ - SC 2004/0032785-4, 2ª Turma, Rel. Min. João Noronha, data de julgamento: 22/05/2007, t2 - segunda turma, p. 233.
3 DA EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA
A tutela dos interesses da coletividade representou um grande avanço na história da humanidade, que durante muito tempo se preocupou com as lides de carácter eminentemente individual e patrimonialista. Os interesses coletivos podem ser classificados de acordo com a abrangência subjetiva do grupo, classificando-se em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, diferencia e conceitua cada uma dessas espécies de direitos, aduzindo que os interesses ou direitos difusos, serão os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Os interesses ou direitos coletivos seriam os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Já os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Dada a importância e complexidade da tutela coletiva, é necessário que os instrumentos jurisdicionais pelos quais se exerce a tutela coletiva, sejam dotados de efetividade, no ponto de vista prático. A efetividade da tutela coletiva reside na possibilidade de ajuizar uma demanda em prol de um grupo, onde os resultados a todos aproveitarão, e talvez se aquela demanda fosse ajuizada individualmente, não teria um resultado positivo ante a situação de hipossuficiência da parte requerente, em relação à parte contrária. Vale ressaltar também que o legitimado extraordinário, em muitos momentos, possui melhores condições de armas para pleitear o direito em questão. A economia processual também é um fator de destaque, tendo em vista que há a substituição de um número indeterminado de ações por uma única. Sendo assim, se faz necessária a compreensão histórica de como iniciaram-se as preocupações em dirimir os conflitos de natureza coletiva, bem como os instrumentos processuais que foram criados a fim de obter uma tutela coletiva efetiva.
3.1 EVOLUÇÃO
Inicialmente, no que toca à efetividade da tutela coletiva, faz-se substancial o esclarecimento acerca da evolução da tutela coletiva, em razão das influências e
alterações do instituto ao longo dos anos. Nesse sentido, há de se salientar que o processo tradicional brasileiro era estritamente pautado à resolução individual de conflitos, tendo a decisão judicial efeito, meramente, entre as partes (HELD, 2014).
O final do século XIX e o início do século XX, foi um período marcado por grandes mudanças nas relações sociais. A sociedade acabava de assistir às duas guerras mundiais e estava sofrendo com as consequências do capitalismo liberal, que muito massacrou a classe trabalhadora da época.
A partir de então, sentindo-se oprimidos pelo paradigma industrial da época, os trabalhadores passaram a se organizar com o intuito de reivindicar os seus direitos e garantir melhores condições de trabalho, o que deu origem aos sindicatos operários.
E foi com o surgimento dessa consciência de que a sociedade de massa é fundamental para o crescimento econômico do Estado, que as relações sociais se intensificaram, dando origem à luta não só por melhoria das condições de trabalho, mas também por saúde, segurança, moradia e educação, entre outros. Estabelecendo-se, então uma nova espécie de conflitos, que até então não contavam com amparo jurisdicional.
Nesta época, mesmo que houvessem brechas à tutela de direitos coletivos por particulares, este percurso, através de tutela individual não era dotado de efetividade social adequada. Tal fato se dava, em primeiro lugar, devido a disparidade entre as partes, ou seja, era notória a desigualdade de armas entre os envolvidos na lide, além disso, o indivíduo que pleiteava ante a ofensa à direitos coletivos, muitas vezes fazia jus à uma indenização individual diante dos seus próprios prejuízos, caindo por terra a efetividade e responsabilização em razão dos danos causados à comunidade
Iniciaram-se as preocupações com o garantismo coletivo que deram origem à figura do Estado garantidor, protetor de seus membros integrantes, que passou a dar à coletividade diversas garantias no âmbito trabalhista, previdenciário, dos direitos humanos, do meio ambiente, do patrimônio cultural, das relações de consumo entre outros.
Logo, foi o ponto culminante para o surgimento do Estado Social de Direito ou Estado do Bem-Estar Social e do que hoje nosso ordenamento jurídico chama de ―direitos difusos‖. Também cabe mencionar que, numa perspectiva inovadora, o direito processual brasileiro, na década de 1980, no que tange o processo coletivo,
sofreu larga influência das class actions11 norte-americanas, em especial no que diz respeito à legitimidade para as ações coletivas.
Dessa forma, com o objetivo de salvaguardar a efetividade da tutela coletiva, surgem no ordenamento brasileiro instrumentos como Ação Popular, Ação civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo e mandado de injunção. Todas as ações, as quais possuem formas peculiares, podem possuir como escopo a proteção do meio ambiente. Entretanto, mesmo com tais instrumentos, ainda existem falhas quanto à efetividade social da tutela coletiva, especialmente, no que diz respeito à atuação por parte dos atores judiciais, como também dos resquícios do direito processual clássico, essencialmente individualista.
3.2 INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA COLETIVA
Para que haja a efetiva tutela dos direitos transindividuais, torna–se necessário o ingresso de uma ação apropriada para tanto, a qual provoca o exercício da função jurisdicional do Estado, que se perfaz através de uma série concatenada de atos, que integram, em seu conjunto, o processo. Logo, no que diz respeito a tutela de tais direitos, destacam-se os seguintes instrumentos processuais: Ação Popular, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção e a Ação Civil Pública.
Tais instrumentos jurídicos possuem um procedimento próprio que se distingue do procedimento clássico do direito processual civil que pode ser aplicado subsidiariamente, diante de eventual lacuna nas leis que regulam tais ações.
A ação popular foi o primeiro dos instrumentos processuais de tutela dos interesses coletivos. Sua origem remonta ao Direito Romano, onde era chamada de actio popularis, podendo ser utilizada pelo cidadão com o propósito de perseguir um fim altruísta, na defesa dos interesses, bens e valores da sua comunidade e para amparar um direito próprio do povo.
O transcurso da ação popular leva a entender que ainda que existam diferenças aparentes e compreensíveis em cada momento histórico, sua essência consegue atravessar o tempo e chegar até os dias de hoje como instrumento fortificador da democracia participativa (BOTELHO, 2015, p. 242).
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No direito brasileiro, a ação popular foi introduzida pela Constituição Federal de 1934, em seu art. 113, inciso XXXVIII, sendo abolida pelo regime ditatorial da Constituição de 1937, que suprimiu direitos e retirou garantias do cidadão, voltando ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Texto de 1946. A Constituição Federal de 1946, reintroduziu a ação popular e ampliou o seu objeto ao possibilitar a qualquer cidadão pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio não só a União, Estados e Municípios, mas, também, aos entes de administração indireta. Até então a lei ainda não trazia a expressão ação popular em seu texto.
Foi com a edição da Lei nº 4.717/65, que a expressão ―ação popular‖ apareceu pela primeira vez no direito brasileiro, recebendo, portanto, regulamentação específica. Apareceu também na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional nº1/69.
Foi na Constituição de 1988 que a ação popular aperfeiçoou-se como legítimo instrumento de tutela de direitos difusos e coletivos, o art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Segundo Di Pietro (2014, p 882):
A ação popular foi a primeira que surgiu no direito brasileiro com características que a distinguem das demais ações judiciais; nestas, o autor pede a prestação jurisdicional para a defesa de um direito subjetivo próprio, sob pena de ser julgado carecedor da ação, por falta de interesse de agir. Na ação popular, o autor pede a prestação jurisdicional para defender o interesse público, razão pela qual tem sido considerado como um direito de natureza política, já que implica controle do cidadão sobre atos lesivos aos interesses que a Constituição quis proteger.
Desse modo, a partir da análise do dispositivo constitucional, é possível identificar os pressupostos da ação em comento. O primeiro ponto a ser observado, é a questão da legitimidade. É necessário que o legitimado ativo seja um cidadão, logo o indivíduo deve ser brasileiro (nato ou naturalizado) e estar em pleno gozo dos seus direitos políticos. O segundo pressuposto diz respeito ao legitimado passivo, que é o poder público ou entidade de que ele participe que praticou o ato de
ilegalidade ou imoralidade. Por fim, exige-se a ocorrência da lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, logo, o objeto da ação é a invalidação desse ato lesivo.
Há possibilidade de requerer a tutela de urgência no bojo da ação popular, basta que estejam comprovados os requisitos legais (fumo boni iuris e periculum in mora), podendo a ação assumir caráter preventivo, se pretender evitar atos lesivos, ou repressiva quando se destina a buscar a reparação do dano, a anulação do ato ou a recomposição do patrimônio público.
A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. No entanto, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da Lei 4.717/65), já que não terá sido analisado o mérito. (LENZA, 2012, p. 1064).
Através da ação popular, o verdadeiro sentido do Estado democrático de Direito é reiterado, pois o cidadão tornou-se um poderoso agente fiscalizador e guardião do bem comum, apto a pleitear em nome próprio um direito de todos, exercendo de fato, a cidadania.
Entretanto, este ainda não um instrumento de tutela coletiva tão eficaz, tento em vista a hipossuficiência do cidadão em face da grandeza da parte contrária, que na maioria das vezes possui mais recursos para garantir a sua defesa.
Outro importante instrumento de defesa dos interesses coletivos é o Mandado de Segurança Coletivo. O mandado de segurança foi instituído pela constituição Federal de 1934, e assim como a ação popular foi abolido pelo regime ditatorial na Constituição de1937, retornando ao nosso ordenamento jurídico nas cartas de 1946, 1967 e Emenda Constitucional n° 1/69. Possui natureza civil e de caráter residual, tendo em vista que assegura a garantia constitucional a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público conforme dispõe o art. 5°, LXIX da Constituição de Federal de 1988.
O mandado de segurança coletivo visa tutelar o interesse coletivo de uma determinada classe, representada por uma entidade detentora de legitimidade para tal ato. Encontra amparo constitucional no art. 5°, LXX, que apresenta o rol de
legitimados ativos para propositura da ação, quais sejam, partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros e associados.
Trata-se de uma substituição processual, já que os legitimados pleiteiam em nome próprio, direito alheio, mas para tanto, há que se comprovar pertinência temática. Qualquer que seja a natureza dos direitos tutelados, é importante ter presente a observação de Teori Albino Zavascki (apud) de que eles devem guardar relação de pertinência e compatibilidades com a razão de ser (finalidades, programas, objeto institucional) da pessoa impetrante (MILARÉ, 2015, p. 1568).
No campo infraconstitucional, é regulamentado pela Lei n° 12.016/09, que de certa forma limitou a abrangência da tutela do mandado de segurança coletivo, em seu art. 21, optou por restringir a tutela do mandado de segurança coletivo aos direitos determináveis, ou seja, coletivos e individuais homogêneos, excluindo os direitos difusos. Há quem defenda que bem ponderou o legislador infraconstitucional ao restringir os direitos tutelados pelo remédio constitucional em comento, pois o mandado de segurança é impetrado na defesa de direito líquido e certo, pressuposto que seria incompatível com a natureza dos direitos difusos.
Nesse sentido, Bulos (1996, p. 65), sintetiza:
A índole sumária do writ coletivo compatibiliza-se com a prova documental, a fim de adequar-se à liquidez e certeza do direito, suscetível de reconhecimento por parte do julgador com algo existente, inconcusso, alheio a qualquer investigação probatória que não seja a produzida, liminarmente, por via de documentos. Cremos que os interesses difusos, por serem espalhados ―desorganizados‖, muito amplos, fluidos e amorfos, não podem ser comprovados, documentalmente, na petição inicial.
Sustenta-se ainda, como argumento, o fato de existirem outros instrumentos jurisdicionais aptos a tutelar os direitos difusos, já que tais direitos são tutelados por outros instrumentos com expressa previsão legal, como a ação popular e a ação civil pública. Isto descredenciaria a utilização do mandado de segurança coletivo nesses casos.
Em que pese a limitação imposta pelo legislador infraconstitucional, há quem defensa a possibilidade de cabimento de mandado de segurança coletivo para tutelar direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, sob o argumento de que o mandado de segurança é uma ação constitucional que está incluída do rol de
direitos e garantias fundamentais, sendo assim, a supressão a esse direito deve ser muito bem analisada no caso concreto, sob risco de estar sendo cerceado um direito fundamental em detrimento de outro.
Didier Jr. e Zaneti Jr (200912):
A Constituição reconhece expressamente a existência dos direitos e deveres individuais e coletivos como direitos e garantias fundamentais, sendo que o writ do mandado de segurança está previsto exatamente neste capítulo. Ter um direito sem ter uma ação adequada para defendê-lo significa não poder exercê-lo, o que fere de morte a promessa constitucional e a força normativa da Constituição que dela decorre [...]. O processo de mandado de segurança tem rito célere e tradição constitucional longeva, que remete a formação da República no Brasil, sendo resultado histórico da antiga luta de Rui Barbosa para Qualquer restrição ao mandado de segurança deve ser compreendida como restrição a um direito fundamental e, como tal, deve ser justificada constitucionalmente.
O STF, no mandado de segurança MS 34196, julgado em 11/05/2016 decidiu:
[...] É no mínimo discutível o cabimento de mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos. Isso porque o art. 21 da Lei nº 12.016/2009, em concretização razoável do art. 5º, LXX, da Constituição, somente atribui a partido político a legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos coletivos e individuais homogêneos[...] A Lei nº 12.016/2009 parece ter adotado limites razoáveis, compatíveis com a Constituição, para o cabimento de mandado de segurança coletivo. A restrição dessa modalidade de ação para a tutela de direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos evita que o mandado de segurança seja instrumentalizado pelos partidos políticos, transformando-se em indesejável veículo de judicialização excessiva de questões governamentais e parlamentares, as quais poderiam ser facilmente enquadradas como direitos difusos da sociedade brasileira e atreladas às finalidades de qualquer agremiação política [...]
Em que pese as divergências acerca do cabimento do mandado de segurança na defesa dos direitos difusos, há que se esperar do Poder Judiciário, na apreciação do caso concreto, uma fundamentação constitucional que não venha a restringir nenhum direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988. Em matéria ambiental representou uma grande perda, ante a natureza difusa do direito ao meio ambiente equilibrado, pois na maioria dos casos que se pretende proteger o meio ambiente de um ato lesivo do poder público, não é possível determinar a quantidade de pessoas que serão atingidas com o dano.
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