Direito Civil - Obrigações Professor : Hebert Chimicatti. 06/03 prova 1 = 20 pontos 14/04 prova 2 = 30 pontos
15/05 prova 3 = 20 pontos com consulta ao CC e duas doutrinas. 16/06 prova 4 = 30 pontos
19/06 prova especial Biliografia sugerida
Caio Mário da Silva Pereira Miguel Maria de Serpa Lopes Washington de Barros Monteiro Direito da Obrigações
Análise técnico-Jurídico-Dogmática (parte especial do CC)
A . Conjunto de regras jurídicas reunidas segundo sua natureza jurídica principiológica - As regras e os princípios são todos aplicados às outras regras jurídicas.
B . Referência legislativa a partir de uma interpretação sistêmica.
A norma juridica é organizada segundo um sistema. As regras antecedentes são a base, a referência, o parâmetro para os outros institutos civís. O Direito das Obrigações impõe uma interpretação de referência pois pode ser aplicado a todas as regras jurídicas.
Análise Técnico-Jurídico-Sociológico-Zetético
A . Perfil dinamizador das relações jurídicas mediante a relativização do desenvolvimento social em face de restrições das liberdades individuais.
O Direito das Obrigações alvanca e dinamiza as relações jurídicas sociais. A imposição do desenvolvimento social gera consequências de alta relevância nas liberdades individuais pois o devedor é preso ao credo em relação ao vínculo jurídico.
As relações obrigacionais decorrem de relações econômicas. Como manter o maior nível de responsabilidades com a menor restrição à liberdade possível?
B . Garantidor da dignidade humana e de preceitos constitucionais. O direito das obrigações se compõe de:
Direito das Obrigações Propriamente dito (3ro período) Teoria Geral dos Contratos (4to período)
Contratos em Espécie (5to período)
Transcrição da aula :
Vamos iniciar, hoje, o estudo do direito das obrigações. Naturalmente seria mais adequado definirmos o conceito de obrigação mas antes de conhecer e hierarquizar o instituto obrigação eu gostaria de fazer uma análise panorâmica de dois grandes pilares do direito das obrigações que são as Análise técnico-Jurídico-Dogmática e a Análise Técnico-Jurídico-Sociológico-Zetético para que a partir delas possamos ter condições de iniciarmos a definição do conceito de obrigação propriamente dita.
A primeira indagação que faço é se vocês sabem a diferenciação entre dogmática e zetético. Segundo o Prof. Técio Ferraz de Sampaio Neto encontramos o direito sob a ótica dogmática e o direito sob a ótica zetética. A ótica dogmática do direito está relacionada com os próprios dogmas jurídicos, com o direito positivado, o direito que não se submete a uma interpretação sociológica, filosófica. Submete-se tão somente à uma interpretação e a um acompanhamento meramente dogmático segundo os próprios dogmas da sua própria ciência jurídica. A análise zetéttica do direito se dá a partir da oportunidade de se levar o estudo do direito para uma visão mais dinâmica, uma visão em que o direito passa a ser tratado a partir de outros parâmetros que não sejam apenas os dogmas jurídicos como: a filosofia, a sociologia, aspectos de ordem constitucional, a psicologia, de tal ordem que a zetética proporciona o estudo do direito com uma
abordadgem menos dogmática positivada e mais dinâmica no que tange à construção de um pensamento jurídico folosófico.
Vamos fazer uma análise, ambas são análises técnicas, uma sob a ótica da dogmática jurídica e outra sob a ótica da sociologia jurídica. Para começar, farei com vocês uma pequena digressão acerca do momento histórico que vivemos já que o direito das obrigações é regulado, normatizado, dogmatizado, positivado pelo código civil. O código civil é o grande repositório das regras de direito civil, de direito das obrigações, obviamente não é o grande repositório do direito das obrigações, mas o código civil é o instrumento legislativo de maior importância para o direito das obrigações. A partir de que no CC as normas obrigacionais estão positivadas e é com base nessa premissa que eu chamo a atenção para a seguinte questão: o CC de 1916 ao ser revogado e ao ser sancionado o CC de 2002, tivemos mudanças em todo o sistema jurídico civil, uma verdadeira alteração em todo o sistema. Se colocarmos lado a lado o CC de 1916 e o de 2002 no que tange o direito das obrigações, não perceberemos grandes alterações legislativas. É incrível o quanto o DO é rígido, não se submete ao trancurso do tempo. Não estou me referindo só ao DO de 1916 estou me referindo ao DO Romano, estou me referindo às fontes propriamente ditas do direito, desde os primórdios até os dias atuais o DO é o ramo do direito civil que menos alteração sofreu, de tal forma que esta concepção de imutabilidade, essa concepção de rigidez deve nos trazer alguma lição e nos traz pois, se o CC de 2002 promoveu uma verdadeira mudança de paradigma para todo o sistema jurídico civil e nós não encontramos no DO a mesma envergadura de mudanças, muito pelo contrário, não encontramos mudanças substanciais alguma, a obrigação de dar coisa certa é a mesma obrigação de dar coisa certa desde Roma antiga, a obrigação de não fazer é a mesma desde Roma antiga, a obrigação solidária, a obrigação indivisível, a novação, a compensação, ou seja, todos os institutos obrigacionais são assim tratatos e a mudança legislativa com o advento do CC de 2002 reforça essa visão. Durante a vacatio legis, fizemos um seminário aqui na PUC, tratando das mudanças do código civil, e eu fui incumbido de tratar das alterações do DO e eis que eu inauguro a minha fala da seguinte forma: "vim aqui com a missão de tratar das alterações do DO porém a minha maior missão é deixar extremamente esclarecido que o DO não sofreu sequer nenhuma alteração"... e podia dar a palestra por encerrada aí. Com base nessa visão de ausência de alterações passamos por questões extremamente importantes para aquela época. Imaginem a minha situação, em 2001 eu estava nessa sala, lecionando DO com base no CC de 1916 e com base no CC de 2002. A lei foi promulgada em 10 de Janeiro de 2002 e durante todo o ano de 2002 estava em pleno vigor o CC de 1916, sendo que a partir de 11 de Janeiro de 2003 seria o novo CC,portanto eu não poderia fazer essa maldade com os alunos, nem de deixar de tratar o DO com a ótica de 1916, muito menos deixar de tratar com a ótica de 2002; portanto foi um semestre muito marcante na minha vida como professor.
Mas a grande facilidade estava exatamente nessa ausência de mudanças substanciais na regra jurídica, o que não diminuiu a nossa procupação de demonstrar sob a ótica da dogmática jurídica as verdadeiras alterações ocorridas e são alterações um tanto quanto carregadas de simbolismos...vamos tentar dissertar: A . Análise sob a ótica da dogmática jurídica:
..pois bem...se é dogmática temos que abrir o CC. Observem onde se encontra o DO. O CC é estruturado a partir de duas partes, parte geral e parte especial. A parte geral é o repositório legal onde se encontram normas e regras jurídicas de cunho substancial, a base da sociedade juridicamente concebida, no aspecto do direito civil está na parte geral do CC que se subdivide em livros. Já o DO se encontra na parte especial, é o livro 1 da parte especial e o que isso tem a ver com a análise técnico dogmática? Tudo a ver, porque o DO no CC de 1916 era situado depois do direito de família, então qual é a lógica do legislador do século XIX, pois o projeto do CC de 1916 é de 1800 e alguma coisa...então o pensamento jurídico do século XIX era assim: a pessoa nasce, tem a sua personalidade assegurada, imediatamente após casa-se, adquire bens e obrigações...era ssim...parte geral, direito de família, direito de obrigações, direitos reais, sussessões..essa era a ordem..de tal forma que o DO depois do direito de família, e qual foi a grande mudança no DO? Ele foi trazido para o livro 1 da parte especial do CC. Isso significaque o DO foi reconhecido, houve uma correção no pensamento legislativo, como um direito cuja natureza é principiológica, ou seja, as regras do DO são regras que, ao pertencer ao livro 1 da parte especial, projetam-se por todos os outros institutos jurídicos que vierem na sequência, de tal sorte que as regras, os princípios e os fundamentos do DO são aplicáveis à todas as outras ordens jurídicas seguintes, exatamente pela importância principiológica que tem o DO. Essa foi a grande mudança que sofreu o DO à luz do novo CC. E essa visão que estou trazendo é aquela visão que atende o segundo tópico da primeira chave, a chamada referência legislativa a partir de uma interpretação sistêmica. É a interpretação sistêmica da norma, ou seja, a norma jurídica é compilada e organizada segundo um sistema jurídico, sistema esse que, as regras antecedentes são regras de maior conteúdo principiológico que as regras que lhes sucedem, de tal maneira que o DO sob a ótica da interpretação sistêmica é tomado como base, como referência, como parâmetro pelos outros ramos do direito civil que se encontram institucionalizados no CC exatamente em razão da função que o DO tem. O DO então pela sua natureza jurídica impõe um comportamento jurídico aos outros sistemas jurídicos seguintes.
Com essa mudança a análise dogmática do DO foi elevada, já que a interpretação que se dá hoje, sobre o DO é uma interpretação de referência, que pode ser aplicada a todas as outras ordens jurídicas que lhe sucedem no próprio CC. A grande mudança no DO é a sua situação topológica no CC, mas não é apenas uma mudança de forma, é que a mudança da forma nos indica a verdadeira importância sistêmica que detêm o DO.
Então, o DO se compõe do DO propriamente dito, da Teoria Geral dos Contratos e dos Contratos em Espécie. Temos um pequeno defeito aqui na academia, de nos referirmos ao DO apenas ao DO estudados aqui no 3ro período, mas o DO num curso de direito abrange os itens anteriores. Só para se ter uma idéia da importância do DO no curso do direito, vamos comparar com o D.Constitucional que é visto em 4 períodos e o DO é visto durante 3 períodos. Olha o peso que é o DO na formação do pensamento jurídico. Quero demonstrar com isso o motivo pelo qual o legislador reformista alçou o DO ao livro 1 da parte especial do CC. B . Segunda análise, um pouco mais filosófica é a Técnico-Jurídico-Sociológico-Zetético. O DO é então, fora a nálise dogmática que acabamos de ver, ele detem uma faceta zetética que se analisa pelo perfil que tem o DO sinalizador das relações jurídicas mediante a relativização do desenvolvimento social em face da restrição das liberdades individuais. O DO se apresenta na sociedade como um instrumento de dinamismo social. Levando-se em conta que os contratos é um dos microsistemas do DO, alguém aqui consegue enxergar uma sociedade sem contrato? Desde a hora que acordamos até a hora de dormirmos, quantos contratos nós executamos? Desde o momento quando toca o celular que se dá mediante um contrato, um banho com água da copasa e a energia da cemig..e aí vai até a hora de dormirmos. Que quero dizer com isso.. o contrato como fonte das obrigações é inerente ao desenvolvimento social pois se andarmos sentido norte de minas nos depararemos com comunidades de brasileiros que tem uma vida social menos desenvolvida no aspecto da ingerência tecnológica do que a nossa, são sociedades que tem um nível de desenvolvimento social diferente do nosso, será porque eles não conhecem o DO? Claro que não. Mas o DO não é utilizado por eles, de tal ordem que a nossa sociedade desenvolvida é extremamente dependente do DO que é tido por nós como a mola propulsora das nossas relações sociais, quero dizer que a função do DO é uma função que propicia uma alavancagem no desenvolvimento social, quanto mais desenvolvida uma sociedade maior é a dependência dos institutos obrigacionais, quanto mais promissora é uma sociedade mais dependente da missão e da função institucional das obrigações. c, como se comportar diante de uma situação como esta? Em que temos o desenvolvimento social, aquele que chegou num ponto que para muitos de nós para caminhar e ter saúde, temos que adquirir um aparelho, uma esteira. Sob a ótica do DO vivemos um grande dilema e é com base nesse dilema é que eu gostaria que iniciassemos o estudo, aqui na academia, como manter o menor nível de restrição da liberade, aliado ao maior desenvolvimento social possível? Como mantermo-nos vinculados por uma obrigação, desde as 5 da manhã até as 23 horas, com menor restrição à liberdade possível? É o grande dilema do qual a teoria do DO tem que se ocupado, exatamente para, na sua interpretação, na sua proposição tender ao equilíbrio, tender à relativização desses dois grandes e importantes eixos que é o do desenvolvimento social pela obrigação e a uma restrição à liberdade pela obrigação.
O DO deve se prestar, através do nosso trabalho de juristas, a manter um equilíbrio, nem muito ao desenvolvimento social e também nem muito às restrições das liberadades individuais, aí vem o grande problema, como manter o DO continuando como indutor do desenvolvimento sem elevar a restrição à liberdade a um maior grau, como manter ainda as liberdades individuais mesmo com a missão desenvolvimentista do DO, é o grande dilema ao qual está submetido o DO. Aí esse dilema, essa relativização, essa visão zetética só terá a sua eficaz consequência se o DO for garantidor da dignidade humana, de tal ordem que, o DO a priori deve ser lido pela lupa da Constituição da República. O DO foi elevado, como todo o dieito civil, a um padrão constitucional. O direito civil é tão rígido que a Constituição da República era lida pela lupa do direito civil, ou seja, a visão do direito civil, depois a visão da Constituição e agora nós estamos no esforço hercúleo para inverter essa lógica, para fazer com os institutos obrigacionais que regulam relações privadas, sejam analisados, compreendidos, vistos pela lupa da Cosntituição, ou seja, só será lido, só será eficaz, só será compreendido o DO se a CF não repugnar, se a CF não autorizar, o instituto obrigacional aqui não será visto. Para encerrar, a ótica zetética do DO está voltada para solucionar esse grande conflito: desenvolvimento social e restrição às liberdades individuais, mediante a garantia da dignidade humana a partir de sua imposição, que tenha verdadeiramente uma visão e um apoio constitucional que a partir dessa atuação constitucional possam ser relativizados o grande mistério a que se propõe o DO que é manter o equilíbrio entre o desenvolvimento social e as liberdades individuais.
10 Fevereiro de2009 Da Obrigação:
Efeito resultante de uma vinculação jurídica existente entre credor e devedor visando à realização de um objeto positivo ou negativo, economicamente apreciável.
OBRIGAÇÃO = SUJEITO + VÍNCULO + OBJETO
A doutrina diz que obrigação é o vínculo, liame, mas na realidade só haverá obrigação se houver os 3 elementos acima.
Dos Elementos essenciais da obrigação: Do Sujeito:
Pessoa jurídica natural ou não natural.
Certo e ao menos determinável (passível de determinação futura). Caráter Dúplice.
Probo e Consciente da indispensável boa fé.
Caráter Dúplice: Necessáriamente a obrigação terá dois polos considerados como centros abstratos de interesse, sendo um centro abstrato de interesse ativo e um centro abstrato de interesse passivo (polos ativo e passivo)
Interesse Jurídico: Relação de proximidade do bem jurídico visando a sua complementariedade.
Interesse ativo e Interesse passivo só ocorrerá se houver um conflito de interesse, ou seja, mais de uma pessoa se aproximará do bem jurídico visando sua complementariedade. Se há um conflito, haverá um sujeito ativo impondo seu interesse e um sujeito passivo recebendo tal imposição.
O sujeito ocupará ou o polo passivo ou o polo ativo. O sujeito que ocupa o polo ativo é o Credor.
O sujeito que ocupa o polo passivo é o Devedor.
Não existe relação de subordinação e sim de coordenação entre os sujeitos. Nem o devedor se submete ao credor e nem o credor se imporá em face do devedor. Eles ocupam uma igualdade de condições e havendo desigualdade busca-se o poder judiciário.
13 de Fevereiro
A pessoa tem de ser Proba.
O Contrato produz a Obrigação e a Teoria Geral dos Constratos impõe que os contratantes, tanto no momento da realização quanto da execução, agirão com probidade e boa fé.
Probidade é o comportamento daquele que é probo – qualidade do honesto.
Probidade = honestidade = comportamento daquele que não pretende prejudicar nem a sí e nem a ninguém. Na manifestação da vontade para a obrigação os sujeitos têm de ser probos e agirem de boa fé.
Se não há probidade, não há sujeitos e aí não há obrigação, logo não há contrato.
Boa Fé é o comportamento benéfico. Uma determinada pessoa age com a pretensão de beneficiar outrem ou pelo menos não prejudicar outrem.
Boa Fé Subjetiva : é o comportamento cujo agente do negócio jurídico entende que praticou o ato beneficamente, é uma compreensão pessoal, é uma compreensão do sujeito que entende que seu comportamento foi benéfico e demonstra esse comportamento com base no que ele próprio compreendera. A má fé precisava ser provada porque a presunção era a boa fé no CC de 1916.
Boa Fé Objetiva : Muda um pouco o padrão de entendimento, já que independentemente da concepção pessoal do agente, é necessário que o agente aja segundo um padrão jurídico previamente estabelecido. É o comportamento que se adequa a qualquer parâmetro juríco previamente estabelecido, independentemente da convicção pessoal do agente, do que ele entende por boa fé. Não importa a intenção benéfica, é necessário que o comportamento seja realizado conforme um padrão jurídico previamente estabelecido. No Brasil, hoje, o padrão jurídico estabelecido é a Boa Fé Objetiva.
Um sujeito Obrigacional tem de agir como um sujeito probo e segundo a boa fé objetiva. Do Objeto:
Deve se lícito, possível e determinado e se não determinado ao menos determinável e obrigatoriamente ter o caráter econômico.
Tem o caráter Dúplice porque é formado pelo objeto imediato = Prestação, e o objeto mediato = Bem Jurídico.
OBRIGAÇÃO OBJETO IMEDIATO OBJETO MEDIATO Objeto Imediato = Prestação
Objeto Mediato = Bem Jurídico.
Prestação Dar, Restituir, Fazer, Não Fazer. Dar Coisa Certa, Coisa Incerta.
17 Fev. 09
Dos Elementos Essesnciais da Obrigação: 1 . Sujeito
2 . Objeto
3 . Vínculo Jurídico
A . Elemento abstrato da obrigação que representa a força vinculante juridicamente concebida. B . Possui o poder de exigibilidade que o credor se vale.
C . Detém a função insitucional de manter os sujeitos em posição de equilíbrio segundo a coordenação que exerce.
CREDOR VÍNCULO DEVEDOR Abstrato é tudo que não pode ser sentido pelos sentidos.
Mesmo os bens jurídicos imateriais (não possem o elemento corpóreo) serão objetos da obrigação. Transcrição Aula
O Vínculo Jurídico produz o poder da exigibilidade, que é o poder exercido pelo credor que faz com que o devedor realize a obrigação. O credor impõe a conduta ao devedor. Sem o vínculo jurídico não há exigibilidade.
É através do vínculo jurídico que a dinâmica obrigacional é alcançada;
Apesar disso o Vínculo Juriídico detém uma função mais importante ainda que é manter o nível de equilíbrio entre o credor e o devedor
É pela coordenada missão do Vínculo Jurídico que se mantém a igualdade entre devedor e credor. Não se admite o devedor apenas com deveres e nem o credor apenas com direitos...ambos devem ter direitos e deveres.
A obrigação passa a ser realizada a fim de manter a dignidade humana.
A obrigação a partir de 1988 tem uma função dinâmica onde os sujeitos tem direitos e deveres. Genericamente, o objeto é o resultado da prestação com o bem jurídico.
Entre o credor e o devedor está o vínculo jurídico, é o vinculo jurídico o elemento essencia que mantém o credor ligado ao devedor; como os outros dois elementos que estudamos, o Vínculo Jurídico é um elemento essencial, isso significa que a ausência do vj impede a formação da obrigação.
O vj é um elemento abstrato, é o elemento que não é percebido pelos sentidos; os outros dois elementos são concretos, o sujeito será necesariamenteuma pessoa mesmo que não seja natural pois tem uma estrutura passivel de ser percebida pelos sentidos e o objeto mesmo que não seja um bem jurídico material ou seja que não possua massa corpórea, será percebido como objeto de uma obrigação. Estou me referindo às obrigações de fazer e não fazer muitas das vezes a obrigação de não fazer se compõe de um bem jurídico imaterial, e muitas vezes a obrigação de fazer se compõe de um bem jurídico imaterial; mesmo sendo
imaterial, por ser objeto, é passivel de ser percebido. O que não ocorre com o vj, que é uma construção do direito, porém é o elemento que representa essa força vinculante juridicamente percebida. É o vj que mantém ligado ao credor o devedor a fim de que possa o devedor realizar a prestação para o credor. Realizar a prestação quero dizer : Dar coisa Certa, Dar Coisa Incerta, Restituir, Fazer ou Não Fazer.
O vj produz, e essa é a grande compreensão do vj, produz o poder de exigibilidade, o que vem a ser poder de exigibilidade? É aquele poder exercido pelo credor que faz com que o devedor realize a prestação; é a forma pela qual o credor impõe ao devedor a conduta a ser praticada pelo devedor. Sem o vj não teremos este poder a ser exercido pelo credor e não tendo o poder o devedor por sua vez também não recebe aquela ação que nos referimos quando tratamos do polo ativo. É através do vj que a dinâmica obrigacional é alcançada, é através do vj que o nível de responsabilização, por parte do credor e por parte do devedor é alcançado. É com base no vj então que o prof. Caio Mário escreveu o prefácio de sua obra que trás o terceiro ítem. Apesar de ser o vj aquele elemento que produz a exigibilidade do credor em face do devedor, o vj detém uma função extremamente mais importante que essa que nos referimos. Ele deve manter o credor e devedor em condição de equilibrio. Não é possível, sob a ótica do direito civil constitucional, não é possível, sob a ótica do que se tem de mais moderno no DO, compreender o devedor como aquela pessoa que se submete ao credor, não é possível compreender o credor como aquele sujeito o brigacional que se impõe ao devedor, de tal sorte que, através do vj, da equilibrada e coordenada missão do vj, é que credor e devedor devem ser mantidos em igualdade jurídica, condições estas, levando-se em conta as suas respectivas potencialidades, não mais se admite no DO moderno que o devedor seja titular apenas de deveres e tb não se admite no DO moderno a compreenção de que o credor seja detentor apenas de direitos. Não. Caso uma determinada obrigação, por qualquer circunstância, que iremos posteriormente estudadar, apresente essa situação é uma obrigação que deve serr reequilibrada pelo sistema judiciário. Tendo em vista que, nós deixamos de lado, houve uma evolução no DO para deixar aquele sistema estático, nas palavras de Caio Mário, onde o devedor havia de cumprir a obrigação nos estreitos limites em que ela foi tratada, sob pena de duras sanções no mesmo grau da sua insubordinação. Deixou de lado essa visão estática do DO para que pudesse ser construido um novo direito das obrigações dinâmico, dinamismo esse que se sustenta a partir da necessidade de se compreender o devedor como detentor de deveres e de direitos. O credor como detentor de direitos e deveres. De tal sorte que a operacionalização da obrigação seja relizada a fim de garantir a prevalência da dignidade humana, a fim de que propósitos humanizadores possam ser extraidos dessa relação obrigacional. Aquilo que ha poucas décadas atrás não se podia pensar na possibilidade, aquilo que os tribunais de hoje ainda se encontram em franca dificuldade de agasalhar tal propósito. Porém, levando-se em conta que a doutrina também é fonte do direito, e é uma fonte experimentada, com base científica, ela tem a compreensão que o vj tem a função de coordenação de tal sorte que a partir do momento que não conseguirmos analisar uma obrigação com essa lupa, a partir do momento que a obrigação não trilhar o seu curso de promotora da dignidade humana, deve ser levada ao poder judiciário afim de que possa restabelecer o equilíbrio , a pertinência humanitária que a obrigação deve se ater. Essa fala é justificada pela estrutura dinâmica da obrigação, pelo propósito obrigacional, essa fala é justificada pela pessoa humana como centro gravitacional de todos os institutos jurídicos, esse tema é sustentavel pelo interesse social que deve se sobrepor ao interesse privado, esse tema tem a função de ser suportado pelo fato de que já não mais conseguimos enxergar o interesse público e o direito privado, já não mais conseguimos enxergar uma relação de direito privado que possa colidir com propósitos de direito público, não mais podemos admitir o DO senão em face de um contexto extremamente eficaz para a prevalência não só dos propósitos sociais como públicos e sobretudo com o propósito de manter a dignidade humana como referência fundamental a todas as outras regras de direito constitucional. Se assim não for, sejam juristas, debatam, demonstrem a força que detem o vj porém para manter equilibrado o credor em face do devedor e principalmente o objetivo de ordem constitucional o objetivo de ordem social sem os quais não dá esse poder de admitir uma estrutura obrigacional tão somente porque há um vínculo jurídico ligando um credor a um devedor.
O paradigma das regras constitucionais passou a ser a pessoa humana digna e como compreender uma pessoa human digna se ela se apresenta numa relação jurídico-obrigacional em desvantagem. Não estou me referindo ao devedor cujo credor é o Banco do Brasil, não é essa a desvantagem, mesmo que seja um credor qualquer que não tenha condições financeiras, ele há de se manter em um patamar o mesmo que se mantém o Banco do Brasil, porque não é mais o contrato a referência, não é mais a propriedade a referência, é a pessoa humana digna. Só que essa temática é extremamente bonita mas é tratada em um pais cujo salário é 465 Reais, cujo ministro do trabalho brada a vantagem que cada pessoa que recebe o salário mínimo teve um ganho de 50 Reais. Somos por volta de 50 milhões de brasileiros que ganham salário mínimo. é nesse contexto que o juiz vai julgar uma causa envolvendo o DO, onde nós sustentamos que o vj é um vínculo pessoal e ai vem o poder judiciário que é o guardião da juridicidade esgarçada, é o guardião da sociedade quando há um rompimento do tecido social, utiliza "o que" como parâmetro das suas decisões? Envolvendo dinheiro, obviamente. Ele utiliza o salário mínimo.
Temos que fazer uma análise, por que venho para a sala de aula, como professor de direito, como advogado, como procurador, como doutorando em direito, faço um discurso para que vocês entendam que o DO deve manter o equilíbrio jurídico entre credor e devedor, não deve privilegiar a propriedade no contrato, que ele deve usar o vj para e tão somente a dignidade da pessoa humana. Com que cara eu venho para fazer um discurso como fiz, como vocês leram na doutrina, para mostrar para vocês os caminhos, sabendo de todas as mazelas que estão por trás disso? Por essa razão tenho que sair um pouco da academia e saber o que está acontecendo no mundo. Essa discussão é extremamente importante para que possamos interpretar o direito das obrigações a partir dessa ótica. E a nossa interpretação a partir dessa ótica é que vai verdadeiramente alterar o estado das coisas. Vocês operarão e Estado no futuro.
não só os sujeitos obrigacionais estão submetidos ao ordenamento constitucional, toda e qualquer pessoa está. O Ordenamento Jurídico é o pré suposto, bastando-nos ele. Encontramos uma obrigação onde tem um credor que exerce o poder de exigibilidade em face do devedor, onde temos o devedor que ao recebera a ação do credor deve realizar uma prestação. Mas em que condições credor e devedor devem se manter? Em uma condição de sujeição? De subordinação? Ou uma condição de cooperação? É essa a questão...o parâmetro do credor è o devedor, o parâmetro do devedor será o credor,,,a cooperação que me refiro é uma cooperação entre eles que devem estar no mesmo nivel de igualdade, devem ter a capacidade ou a possibilidade de exercer os mesmos direitos e o smesmos deveres, porém o devedor exerce um papel inverso do credor, a única diferença é essa, que o devedor realiza a prestação em face do credor e o credor é o destinatário da prestação é apenas isso o que os distingue.
o poder de exigibilidade produzido pelo vínculo jurídico não pode ser exercido ao ponto de tornar o devedor diminuido, para colocar o devedor em subordinação, em sujeição. O devedor há de prestar sua obrigação, há de realizar a prestação porém do alto da sua dignidade, do seu reconhecimento como pessoa.
Estou forçando a barra, teoricamente, porque vamos chegar à análise do Código Civil, vamos ver um artigo que trouxe uma nova norma que regula exatamente isso que estamos tratando aqui em sala. Mas eu preciso primeiro que vocês tenham essa visão umpouco mais teórica.
O credor deve ter a consciência que o poder que ele vai exercer é um poder relativo; o próprio devedor deve ter a consciência que o dever que ele vai exercer, é um dever relativo, que deve, tanto o direito quanto o dever, voltarem-se para uma visão social da obrigação.
20 fev 09
Fonte das Obrigações
O que é fonte? É o lugar de onde parte alguma coisa. Para nós do direito, fonte é o ambiente jurídico, a referência jurídica da qual nasce o instituto. Isso significa que a obrigação nasce de algum ambiente, nasce de alguma situação? Nós vimos como ela se forma. Nós conhecemos a causa e as conseqüências propriamente ditas. Agora, é importante que compreendamos qual a fonte, de onde parte o instituto obrigação...de onde partem os sujeitos, o objeto, o vj. E aí...
Há duas fontes principais:
1 . Lei (no sentido amplo, norma) .
Toda e qualquer norma jurídica pode produzir uma obrigação. Que quero dizer de forma concreta? Quero dizer que a lei gera o sujeito ativo, o credor, gera o sujeito passivo, o devedor, gera o vj e gera o objeto. Isso é qualquer lei. A palavra pode significa que existem normas que não produzem obrigação.
Agora, temos condições de, ao ler a lei, ao estarmos diante de uma norma qualquer que seja, temos condições de perceber se ela produz uma obrigação pois sabemos o que é o credor, o devedor, o vj, o objeto. Se faltar alguma daquelas características que estudamos e que vamos estudar, para qualquer dos elementos essenciais, apesar da lei ter produzido aquele elemento, ele não é um elemento da obrigação. O que é um credor? Credor é uma pessoa que ocupa o polo ativo de uma obrigação e que impõe ao devedor uma prestação, ou seja, exerce a exigibilidade.
O que é um devedor? Devedor é uma pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação que recebe a exigibilidade do credor e, portanto deve realizar a prestação.
2 . Contrato.
Contrato é um acordo de vontades. O contrato é fonte de obrigação mas é possível que haja o contrato que não produza uma obrigação,e para isto, basta que o objeto não tenha conteúdo econômico, não tenha sido um acordo de vontades.
Ato Ilícito = Também é fonte da obrigação mas está previsto no e portanto essa modalidade de fonte está contida na lei.
ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO
Os elementos acidentais são aqueles que não são essenciais. Os elementos essenciais são : Os sujeitos, o vj, e o Objeto. Porém a obrigação pode ser composta com outros elementos além dos essenciais. Sendo assim teremos uma alteração na produção dos efeitos do vj.
Qual é o efeito principal do vj? É A PRODUÇÃO DA EXIGIBILIDADE que o credor exerce em face do devedor. Mas se a Obrigação contiver algum elemento não essencial, ou o chamado elemento acidental, haverá uma alteração na produção do efeito do vj. Portanto a exigibilidade será alterada em razão do elemento acidental que venha a compor a obrigação. De outra banda, a ausência do elemento acidental não causará nenhum efeito na obrigação, simplesmente pelo fato de ser um elemento acidental. Porém a presença de algum deles ou mais de um, terá uma consequência de alterar o efeito do vj. Vou explicar como: A . Condição: É um elemento acidental da Obrigação que subordina os efeitos do vj a um evento futuro e incerto.
Evento : é um fato, um acontecimento.
Evento futuro : é um acontecimento cuja ocorrência se dará em um momento posterior ao da Obrigação. Evento futuro e incerto : é um acontecimento cuja ocorrência se dará em um momento posterior ao da obrigação, ou não se dará.
Portanto haverá na condição a incerteza quanto a realização do evento. Não se pode afirmar que o evento ocorrerá. O evento é certo...ele é necessariamente previsto...qual evento?..dar coisa certa....mas se ele ocorrerá ou não, não se pode afirmar..portanto ele se torna incerto.
A1 . Condição Suspensiva : é aquele evento futuro e incerto que impede que o vj produza os seus efeitos. Apesar da Obrigação ser perfeita e acabada o vj só produzirá seu efeito após a ocorrência do evento, de tal ordem que, caso não ocorra, a obrigação será inexigível, porque a produção do efeito jurídico do vj só será possível após a realização do evento.
Então vejam..a função do vj fica suspensa, há uma potencialidade jurídica. O vj é de toda sorte potencial, sendo que sua efetividade só será alcançada após a realização do evento futuro e incerto.
A2 . Condição Resolutiva : é aquele evento futuro e incerto em que o vj produz o seu efeito desde o início. Ocorrendo o evento haverá a cessação dos efeitos do vj.
B . Termo : É um elemento acidental da Obrigação que subordina os efeitos do vj a um evento futuro porém a sua ocorrência será certa.
B1 . Termo Inicial : É o evento futuro e certo que propiciará,quando ocorrer, a produção dos efeitos do vj. Faz o mesmo efeito da Condição Suspensiva. O vj existe, é perfeita porém só produzirá seus efeitos após o evento temporal.
B2. Termo Final : É o evento futuro e certo que quando ocorrer fará com que cessem os efeitos do vj. Equivale à Condição Resolutiva. O vj produz os seus efeitos desde o início e ocorrendo o evento futuro e certo, cessará os efeitos da obrigação.
Há limitação no uso do termo e essa limitação implica em não transformar a Obrigação eterna. A obrigação por natureza é efêmera, já nasce com o propósito de ser extinta. Não há como sustentar no Ordenamento Jurídico qualquer obrigação que tenha por finalidade a eternização; de tal forma que o vj traz na sua essência a sua missão de auto extinção. Por que isso essa efemeridade institucional, por que o desejo da sociedade que a obrigação se extinga? Em razão da limitação da liberdade individual é que a Obrigação tem por natureza o germe da extinção, porque o quanto antes a Obrigação for extinta, mais rápido as pessoas ficarão livres umas das outras. Quanto mais obrigações extintas mais tranqüilidade social.
C . Termo ou Encargo : Está relacionado com a forma de realização do Objeto da Obrigação. A obrigação pode impor ao devedor, que realize o objeto segundo algumas características procedimentais. Portanto, o devedor para ter a obrigação cumprida deve atender a um procedimento, de tal forma que, só se terá a obrigação por cumprida se o procedimento for atendido. De tal forma que também influencia no efeito do vj. É o procedimento, o rigor que deve ser assumido pelo devedor.
Prazo é o laço temporal que medeia o termo inicial e o termo final. 27 Fev 09
OBRIGAÇÃO NATURAL
Trata-se de uma situação jurídica representada pelos elementos subjetivo e objetivo da Obrigação, resultane de uma obrigação civil ou por outra situação ordinariamente desprovida de exigibilidade que, uma vez adimplida não se pode repetir.
É um tema simples, mas é importante que estudemos pois não raras serão as vezes que nos depararemos com ela em qualquer ramo do direito, não só no DO, em razão do que vamos analisar essa situação. O CC trata este instituto como Obrigação Natural porém, quero tratar do tema desconstruindo-o em razão da impropriedade do nome “in júris”, querem ver? O que é a Obrigação? É o efeito resultante de uma vinculação jurídica existente entre credor e devedor visando à realização de um objeto positivo ou negativo, economicamente apreciável. Temos necessariamente a presença de 3 elementos: sujeitos, objetos e o vj. Aqui nós temos na chamada Obrigação Natural uma situação jurídica representada pelo elemento subjetivo e pelo elemento objetivo da obrigação. Isso não seria necessário para constituir um obrigação pois falta o vj. Se falta o vj qual é a afirmação que podemos fazer? É que não há obrigação e se não há obrigação, pq o CC trata o instituto como Obrigação Natural? Certamente por não terem encontrado outra forma de se referirem ao instituto, acredito eu. O problema é que a doutrina não explica que apesar de não constituir uma obrigação não poderia ter o nome de Obrigação Natural pq não é uma obrigação. Mas há determinadas situações que ocorrem na sociedade que se adéquam a essa situação em que há um credor, há um devedor, há um objeto, porém essa situação jurídica falta à ela o poder de exigibilidade em razão de não existir o vj. O credor não pode exigir que o devedor realize a prestação. Por essa razão não há uma obrigação, há uma situação jurídica anômala. Se não é uma obrigação todas as conseqüências acerca das obrigações não se aplicam a essa hipóteses jurídica pq apesar de não ser uma obrigação é um evento na sociedade e por isso o legislador precisou regular pois é relevante. Caio Mário diz que o poder desse instituto se encontra acima de um dever moral de consciência e menos do que uma obrigação é juridicamente exigível. Não é uma situação comum, é uma situação cujos sujeitos se ligam não por um vj mas por uma situação que é mais do que um dever moral, uma conduta de ordem moral, mas não chega a tingir a esfera da exigibilidade jurídica. Se não há vj qual a relevância em tratarmos isso no DO? Está exatamente nessa força institucional que encobre essa situação. Esse dever moral, essa consciência do que é correto. Porque mesmo não havendo o vj, o devedor pode se sentir na obrigação moral de pagar e o credor, mesmo não havendo o vj pode exercer sobre o devedor uma posição que resulta numa exigibilidade moral. Tudo isso permanece no campo da moral, da livre consciência. Se essa força motriz moral não for suficiente para fazer com que o devedor cumpra, nada mais pode ser feito. Tendo em vista o fato de que essa situação jurídica não atinge a exigibilidade por não haver vj. Aqui diante dessa situação, temos duas questões a observar. 1- a situação jurídica pode nascer já dessa maneira. Há uma situação em que apresenta-se um credor, apresenta-se um devedor mas não se apresenta um vj...essa é a Obrigação Natural Originária. Como pode ocorrer essa situação de uma forma derivada ? ou seja, havia uma obrigação civilmente concebida, com os 3 elementos e que em razão de circunstâncias jurídicas posteriores a obrigação perdeu a sua exigibilidade, o vj foi desnaturado, gerando o que se chama de: 2 - Obrigação Natural Derivada. Permanecendo o credor, o devedor, o objeto mas sem que haja a força jurídica que impõe o seu adimplemento, mas havendo a força proveniente da concepção de um comportamento moralmente correto. De tal forma que apesar da ausência do vj há uma conduta que impõe ao devedor o dever de pagar mas um dever desprovido de exigibilidade. Mas o devedor mesmo não tendo o dever jurídico de pagar considera-se um inadimplente. O argumento de que não há vj não é suficiente para afastar a consciência moral para o cumprimento da obrigação. Há uma presunção de que essa situação se sustenta em razão mais do que a moral e menos do que a exigibilidade jurídica. Só ocorre essa situação pelo fato de se presumir que credor e devedor estão tratando dessa situação pelo viés da consciência moral. Não estamos falando de moralidade. Estamos focados nessa situação jurídica em que credor e devedor mantém-se vinculados para a realização do objeto pelo viés da consciência moral de realizar a prestação.
A beleza da questão é :”uma vez adimplida não pode ser repetida”, quer dizer que o devedor imbuído desse propósito moralizante, mesmo não havendo exigibilidade, mas de acordo com a sua consciência sabe que a sociedade vai lhe cobrar o pagamento, ficará em situação desfavorável ante essa sociedade...e paga.. o credor recebe a prestação e passados vários dias o devedor fica numa situação difícil e procura um advogado. O advogado diz que a obrigação não precisaria ser cumprida, sob a ótica do direito...o devedor então resolve repetir. Na Obrigação Natural a prestação uma vez paga não se pode repetir conforme a lei. Porque? Porque o legislador se ocupou em regular essa situação? A resposta é que o Direito positivo quis prestigiar a moral, verdadeiramente, aspectos de probidade, de eticidade, de moralidade. Quando o legislador legitima um pagamento como esses, quis prestigiar outro ambiente, um ambiente ético, moral, probo pois só agindo assim pratica, realizando o pagamento de uma obrigação natural. Este pagamento, esta conduta uma vez realizada deixa de pertencer ao seu agente e passa a pertencer ao Estado, por isso não
pode ser repetida. Passa a ser uma conduta referência, porque muitos dos que pagam uma obrigação natural não tem a consciência que aquela é uma obrigação natural, só depois descobre, e aí o legislador querendo prestigiar uma conduta humanitária, humanista e filosófica não permite a repetição. Exemplo : sujeito recebe um prêmio em dinheiro e não desconta o cheque..após 7 meses resolve depositar e o cheque volta por prescrição...o sujeito volta no devedor dizendo q o cheque prescreveu. O devedor deixou de ser devedor do prêmio? Sim deixou mas moralmente continua devedor, seu patrimônio está acrescido do valor do prêmio e de repente resolve e paga, achamos que ele não fez mais do que a obrigação.
03 mar 09
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (ODCC)
O CC faz da seguinte maneira a disposição das regras: Obrigação de dar coisa certa, o CC trata das regras principais e trata da teoria dos riscos, então há uma divisão, há dois temas. Qual a terminologia que vou adota? Vamos primeiro conhecer todas as obrigações: dar coisa certa, dar coisa incerta, restituir, fazer e não fazer. Depois nós votaremos com a teoria dos riscos.
Trata-se de uma modalidade obrigacional que se classifica pelo objeto. Portanto é uma prestação em virtude da qual o devedor se obriga a transferir para o credor a posse e/ou a propriedade de um bem certo e determinado. Há casos que o devedor se obriga a transferir apenas a posse mas há outros que ele se obriga a transferir tanto a posse quanto a propriedade, mas o que é importante é que haverá a entrega do bem. O comportamento do devedor de vê ser aquele que transfira o bem para o credor. Que bem? Um bem certo e determinado.o que é um bem certo e determinado? É aquele bem cujas especificações, cujos característicos, cuja natureza o distingue de outros bens da mesma espécie. Quero deixar claro que característica num sentido amplo, qualquer que seja a característica que imponha àquele bem uma singularidade, que propicie àquele bem uma identidade única. Nos depararemos com situações jurídicas em que é necessário distinguir um bem de outros bens da mesma espécie. Distinguir um bem de outros da mesma espécie é o critério indispensável para a caracterização da obrigação de dar coisa certa. Conhecer a ODCC e saber identificar. A identificação da ODCC dar-se-a pela análise do objeto e se o devedor se obriga a transferir a posse ou a propriedade daquele bem que será certo e determinado.
Prevê o CC que os acessórios da obrigação de dar coisa certa são abrangidos por ela. Embora não mencionados. O primeiro desafio para a nossa análise é saber o que é o acessório:
Acessório é aquele cuja existência supõe a existência de um bem principal.
Então para que identifiquemos o bem acessório é inevitável que conheçamos o bem principal. Se um bem principal tem outros bens que dependem dele, esses outros bens são necessariamente bens acessórios. É assim... retirando o bem principal, os acessórios conseguem produzir o seu efeito? Se sim não são
acessórios. Se não, são acessórios e é por isso que o acessório segue o principal. É possível que o bem que compõe a ODCC, tenha bens acessórios ou seja, seja um bem complexo e nesse caso a regra do CC é que independentemente da previsão na obrigação quanto aos bens acessórios a ODCC que o devedor deve cumprir abrangerá os bens acessórios independentemente de sua previsão. Por óbvio, o CC faz uma
ressalva, "salvo se houver expressa disposição em contrário". Portanto se devedor e credor ajustarem que os bens acessórios não participarão da ODCC esses bens deixam de ser exigíveis por parte do devedor.
Art. 233 - A obrigação de dar coisa certa, abrange os acessórios dela, embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Se houver ODCC em que o bem seja complexo e por isso ter bens acessórios, se não houver nenhuma estipulação, os bens acessórios serão de dever do devedor entregar, mas há duas hipóteses em que essa regra é alterada:
1 - Se houver estipulação contrária entre credor e devedor. Só que essa estipulação contrária deve ser formalizada em um título. Isso é de uma importância sem precedentes porque já vimos que a obrigação nasce do contrato mas estudaremos que o contrato é um acordo de vontades que pode não depender de forma. Ou seja, é possível que haja o contrato verbal, sem um instrumento, sem título que o instrumentalize. Sendo o contrato verbal, por óbvio a obrigação tb será verbal, sem um título, sem um instrumento que a materialize. Para que haja a ressalva, ou seja, para que os bens acessórios não sejam abrangidos, é
indispensável que essa obrigação seja materializada em um documento ,um papel, inclusive a ressalva deve estar contida neste documento.
2 - as circunstâncias da obrigação indicam que os bens acessórios não serão devidos. Que circunstância são essas? Qualquer circunstância de tempo, lugar, pessoa, etc. Desde que demonstre a essencialidade do acessório para o cumprimento da função institucional da ODCC. De tal sorte que havendo uma circunstância que determine a essencialidade do bem acessório como não integrante da ODCC, essa essencialidade indicará o dever do devedor em não entregar os acessórios.
Portanto são duas as hipóteses previstas em lei (art. 233 CC) que obrigam o devedor entregar os bens acessórios juntamente com o bem principal:
1 . Acordo entre credor e devedor, escrito e com ressalva.
2 . Circunstâncias que indiquem a essencialidade dos bens acessórios para o cumprimento da ODCC. Art. 233. A ODCC abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Art. 234. Se, no caso do artigo anterior, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspebsiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo odevedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Art. 236. Sendo culpado o devedor poderá o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e ecrescidos, pelos quis poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo Único. Os frutos percebido são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Transcrição aula 10 mar 09
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (ODCI)
Quero dizer que veremos mais 3 prestações para que possamos encerrar a nossa classificação pelo objeto. Ou seja, levando-se em conta o objeto da obrigação, no mundo jurídico, nós somente encontraremos essas modalidades obrigacionais: ODCC, ODCI, OR, OF, ONF. Na sequência veremos outras variações que são as Obrigações Alternativas, Indivisíveis, Divisíveis e Solidárias. Porém estas são decorrentes daquelas obrigações propriamente ditas. Vimos que a ODCC é aquela modalidade obrigacional em que o devedor se obriga a transferir a posse e a propriedade de um bem certo e determinado para o credor. Bem esse que recebe uma distinção, detém uma característica que o faz ser distinto de outros bem da mesma espécie. Pois bem, há outra obrigação de dar, outra obrigação de entregar, que é a OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA. Vejam só, nessa modalidade obrigacional, o devedor se obriga a entregar a posse e/ou a propriedade, porém de uma quantidade de coisas de um determinado gênero, sendo por sua vez então o objeto incerto, tendo em vista que o bem que o devedor se obriga a entregar, é um bem cuja sua configuração, é um bem que se configura por uma quantidade de um gênero. Onde eu percebo a dificuldade nesse instituto é na OPERACIONALIZAÇÃO, de que maneira o devedor operacionalizará a obrigação que ele deve entregar uma quantidade de um gênero. Não é essa a questão?
Conseguem perceber de que maneira o devedor se obriga a entregar uma quantidade de um gênero? O que é um gênero? É um conjunto de bens da mesma espécie. Então o devedor se preocupa apenas com esse conjunto, independentemente de qual daqueles bens que compõem o Gênero irá entregar. Não há preocupação com a espécie.
Aa ODCC produz uma determinada conseqüência jurídica, enquanto a ODCI são obrigações distintas, porém classificadas pela mesma raiz, e qual é a raiz? É o OBJETO.
A questão é: é possível adimplir a ODCI? Não é possível pois não é possível entregarmos um gênero pois não é portável e para isso existe a espécie. De tal forma que a ODCI não é passível de ser adimplida tendo em vista que o fato de não haver a especificação, de que maneira podemos reunir a quantidade daquele gênero, pois não há a especificação da espécie e apenas do número dela....3, 789, 5..mas qual cinco? É essa exatamente a noção jurídica da ODCI. O objeto é incerto tendo em vista a sua conformação ter sido tão somente pela quantidade de um gênero. Por óbvio, não seria crível esse instituto sem a sua operacionalização. Porém no momento em que ocorre a operacionalização, vejam, não estou chamando de adimplemento, de cumprimento, há a transmutação.
Existe no CC a previsão do instituto que operacionaliza a ODCI que é o instituto da ESCOLHA OU CONCENTRAÇÃO. Que é aquele instituto em virtude do qual os sujeitos obrigacionais irão determinar a ou as espécies. Com a escolha passa-se a ter identificada a espécie cuja quantidade já está definida. Porém, no memento que ocorre a escolha, ocorre o fenômeno da transmutação. A ODCI transforma-se em ODCC e a partir daí já conhecemos. Mas esse detalhe é extremamente importante, pois na minha forma de pensar, a
ODCI não é passível de ser adimplida tendo em vista que é uma obrigação que tem na sua essência, um caráter transitório, só existe para propiciar uma transitoriedade no sentido de que inevitavelmente, caso haja a escolha, a obrigação será transmutada em ODCC, passando do instante da escolha em diante todas as regras a respeito da ODCC.
Então, se existe a previsão de quantidade previamente estabelecida, como proceder a entrega se não se conhece qual delas ou quais das espécies devem ser entregues? A escolha, regra geral, cabe ao devedor, ele indicará qual das espécies será objeto da, agora, ODCC. Se houver previsão de vontade, por óbvio, será feita pelo credor. Quem faz a escolha está resolvido. Para quem se faz a escolha, também. Agora, como fazer a escolha? Qual espécie entre as espécies farão parte da escolha, se cada espécie tem o seu valor, se um gênero é composto por espécies que possuem um valor pequeno, passando por um valor médio até um valor superior? O devedor escolheria por óbvio a mais barata pois é ele quem vai pagar e se o devedor escolheria as mais caras, mas esse raciocínio lógico não prevalece e sim o justo. A escolha deve ser feita pela espécie mediana...nem o devedor pode escolher o bem de menor valor, tão pouco o credor pode exigir o bem de maior valor. Por que, então eu não posso escolher de antemão, qual espécie que será objeto da entrega? Porque se não, esta obrigação será uma ODCC e não ODCI e por isso não pode ser previamente definida. Posteriormente é que o credor, juntamente com o devedor farão ajustes. Enquanto não ocorre a escolha,algumas espécies podem deteriorar-se, ou se perdem, e podem ser exatamente as medianas, nós estudaremos a teoria dos riscos e veremos que enquanto não houver a escolha, não há essa preocupação pois devedor e credor ainda não se vincularam a espécie alguma. A espécie só será importante no momento da escolha.
Se na hora da escolha não houver consenso, desaguará no judiciário e este se valerá de perícia para aferir o critério mediano de uma forma técnica.
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Art. 234. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar o título da obrigação; mas não poderá dar a coisa por pior nem será obrigado a prestar a melhor.
Art. 245. Cientificado da escolha, o credor vigorará o disposto na seção “de dar coisa certa”
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
OBRIGAÇÃO DE FAZER (OF)
É outra modalidade obrigacional que se apresenta sob outra performance, tendo em vista que nessa modalidade obrigacional o devedor se obriga a REALIZAR UMA ATIVIDADE determinada. Qual a distinção entre Obrigação de dar e a de Fazer? Na obrigação de fazer o objeto se realiza mediante uma atividade enquanto na Obrigação de dar a obrigação se realiza pela entrega do bem.
Na vida prática, as Obrigações não se apresentam assim de forma simples, discriminadamente, há uma determinada situação, contratual ou legal em que haverá a necessidade de fazer e dar , uma obrigação de fazer onde há entrega de um determinado bem, e estaremos diante de uma obrigação complexa, ou seja, obrigação de fazer mais obrigação de dar. A obrigação de fazer é aquela cuja prestação se dá pela realização de uma atividade, mas qual atividade? Qualquer uma, desde que não haja transmissão de nenhum bem material.
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequivel.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar às custas do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuizo da indenização cabível.
Parágrafo Único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (ONF)
O devedor se obriga a uma ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE UMA DETERMINADA ATIVIDADE, o devedor se obriga a se abster de realizar uma determinada atividade. A atividade deve ser previamente conhecida inclusive para que o devedor não a realize. Atividade essa que seria lícito ao devedor realizar. Qual atividade pode ser objeto de abstenção? Qualquer uma, desde que o devedor pudesse realizar e só não realizará porque se obrigou a se abster de realizar.
Essas modalidades de obrigação se aplicam à obrigação natural? Vamos analisar...a obrigação natural não é a que possui apenas sujeito e objeto? Pois, se os tipos de objeto possíveis são os de ODCC , ODCI, Restituir, OF e ONF, então se aplicam.
O que o cumprimento "in natura" significa? "pela própria natureza" da obrigação. Veremos na teoria dos riscos (perda , deterioração, melhorias ou roubo), que havendo inadimplemento, de qualquer obrigação, a solução será pela recomposição das perdas e danos, porém ninguém será obrigado a realizar uma obrigação. Se o devedor disser que não entregará, não é possível obrigá-lo a entregar. Mas ele devedor suportará os riscos da indenização. o devedor é obrigado a realizar a obrigação mas o descumprimento não propicia o resultado em razão da coisa pois estamos diante de um direito obrigacional, portanto pessoal e não diante de um direito real. Estudaremos as relações jurídicas do direito real que é exatamente inverso. A coisa, objeto da relação jurídica de direito real, responde ela mesma, enquanto a relação jurídica do direito obrigacional, a coisa não responde e sim a pessoa, através da respectiva indenização. Mas a OF e a ONF, se forem infungíveis, e para compreender temos que saber o que é obrigação fungível, a fungibilidade da obrigação está relacionada com o sujeito, ou seja, ele pode ser substituível tendo em vista que a OF e a ONF infungível é também denominada de PERSONALÍSSIMA ou de INTUITO PERSONAE, que é aquela cujo objeto se compõe de atributos pessoais do devedor, de tal sorte que torna-se impossível substituir o devedor, tendo em vista que se substituir o devedor haverá alteração do objeto, porque o objeto se compõe de algumas características segundo atributos pessoais do devedor que fazem parte integrante do objeto da obrigação, essa obrigação então recebe a denominação de INFUNGÍVEL OU PERSONALÍSSIMA. No caso da OF ou ONF Fungível, ou seja, aquela cujo objeto não detém característica pessoal do devedor, aquela que pode ser possível a substituição do devedor, ela será passível de cumprimento "in natura" . O credor mandará que outrem realize a prestação às expensas do devedor, sob a responsabilidade financeira e patrimonial do devedor. Porém, apenas as obrigações fungíveis, tanto de fazer quanto de não fazer. Caso haja urgência e relevância na realização da prestação, o credor poderá mandar fazer, sem a autorização judicial. O credor deve tomar todas as medidas para comprovar a urgência, previamente, todas as medidas pois certamente esta obrigação vai parar no judiciário e o juiz vai dizer...era urgente ou não? Caso haja urgência e relevância; estas estão situadas na necessidade de realização da atividade ou situadas na necessidade de desfazer o que se fez. Questão de concurso de juiz federal: como se descumpre uma obrigação de não fazer? Claro que fazendo.
Se há obrigação de fazer, haverá a realização da atividade mesmo que o devedor não quis e por isso fiz um paralelo com a relação jurídica de direito real. A obrigação de não fazer, pela própria natureza de não fazer, se o devedor não realizá-la, mas sendo obrigação fungível, será desfeita, o que não ocorrerá na obrigação de dar, nesta se o devedor não entregar a conseqüência não é ir lá e buscar o bem, a consequência final será uma indenização, aqui não, aqui a atividade pode ser realizada mesmo que o devedor não queira.
Art. 250. Extingue-se a ONF, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato que se obrigou a não participar.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, cuja abstenção se obriga, o credor pode exigir dele que o desfaça sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo Único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuizo do ressarcimento devido.
Aula 13 mar 09
OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR (OR)
E aquela modalidade obrigacional, em virtude da qual um devedor se obriga a restituir ao credor aquele bem certo e determinado que recebera em razão de uma ODCC originária. Para entendermos a OR é indispensável admitir a ODCC prévia, só irá nascer se houver ODCC que a anteceda. O devedor da ODCC originária será o credor da OR, o credor da OR será o devedor da OR, de tal sorte que há uma inversão de ocupação dos pólos..o credor da ODCC é o devedor da OR, enquanto que o devedor da ODCC é o credor da OR. A OR decorre necessariamente da ODCC. É bem verdade que, o ato jurídico praticado pelo devedor da ODCC e pelo devedor da OR tem a mesma natureza que é a entrega, transmissão. Porém, não se trata
de uma ODCC mas sim de uma OR inclusive com toda a responsabilidade por parte do devedor no que tange a integridade física e jurídica do bem. Integridade esta que deve se manter nas mesma situações e circunstâncias daquele bem quando era objeto da ODCC. Isso significa que o bem que é ODCC será o mesmo bem objeto da OR e há um dever por parte do devedor da OR de manter a integridade desse bem. Portanto é uma situação jurídica diversa da ODCC não obstante deter a mesma natureza jurídica dos atos praticados tanto na ODCC quanto na OR.
A eleição se dá em razão de que os sujeitos da ODCC são os mesmos da OR porém o devedor da ODCC será o credor na OR e o credor da ODCC será o devedor da OR, mas os sujeitos são os mesmos, o objeto é o mesmo e por isso há essa inversão, além de que a natureza dos atos praticados será a mesma.
Sempre que houver uma ODCC haverá OR? Não. O próprio conteúdo jurídico da ODCC já impõe a afirmação de restituir. A ODCC deve ter no seu conteúdo a OR e por isso a OR será uma obrigação derivada da ODCC. Portanto, deverá estar explícito no contrato ou segundo a circunstância da ODCC. Exemplo: contrato de locação já tem na sua essência a OR e está sempre ligada à posse.
TEORIA DOS RISCOS
São regras positivadas que regulam as conseqüências do inadimplemento obrigacional em Razão da perda, deterioração ou cômodos (melhorias) que, o bem pode sofrer com ou sem culpa do devedor.
Perda, trata-se de um gasto total de bens inconsumíveis ou da impossibilidade do cumprimento da função institucional do bem, além da sua apreensão.
Deterioração trata-se de um gasto parcial do bem inconsumível que não seja decorrente do seu uso regular. Cômodos ou melhorias, trata-se de benfeitorias ou acréscimos ocorridos no bem que possam aumentar o seu valor econômico.
Todas as modalidades obrigacionais que estudamos são submetidas à teoria dos riscos? Não, pois o bem jurídico na OF e ONF, apesar de subjetiva e não é passível de sofrer perda, deterioração ou cômodos. Portanto somente as ODCC e OR é que sofrem a teoria dos riscos. Inclusive a ODCI também? Como pode ocorrer perda em um gênero? Portanto, enquanto não houver escolha, na ODCI não se pode alegar perda, deterioração e cômodo, assim diz a lei. Nas OF e ONF, as conseqüências do inadimplemento são as chamadas do cumprimento “in natura”. E o que significa isso? É a realização da atividade ou não realização da atividade por outra pessoa às expensas do devedor, inclusive, no caso de urgência e relevância, independentemente de ordem judicial.
Norma do artigo 233, CC. A ODCC envolve os acessórios dela, embora não mencionados, salvo se o contrário resultar de título ou das circunstâncias do caso.
Norma do artigo 234 , CC. Se no caso do artigo antecedente, a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pela equivalente e mais perdas e danos.
Vemos a quantidade de institutos que tem neste artigo que nós já estudamos aqui. Perda, Culpa, tradição, Condição suspensiva, Resolvida, Obrigação, Equivalente e Perdas e Danos.
INSTITUTOS – Estudo do direito, no Brasil, é um estudo dogmático que se faz a partir de Institutos tecnicamente concebidos. Por isso é importante que saibamos o que é o Instituto e a partir daí poderemos identificá-los e identificando teremos condições de analisar as conseqüências jurídicas. Então, para que possamos compreender o instituto temos que pensar na vida em sociedade. Esta nada mais é do que uma série de relações jurídicas, afetivas, psicológicas, econômicas, governamentais, empresariais. A sociedade é isso..são todas essas relações, organizadas. Para que possamos compreender o instituto temos que fazer o seguinte exercício:
Analisar o contexto social, amplo, é aquela visão skinny dos ingleses, que é uma visão superficial, aquela em que conseguimos enxergar todo o panorama, e a partir dela retirar se possível, abstratamente, um determinado fato, ocorrência e analisar esta ocorrência sob os seguintes aspectos: ela é um fato da sociedade? Se sim, ótimo; se não, já não é um instituto. Portanto é um fato da sociedade que...tem relevância jurídica? Se sim, teremos o segundo requisito e se não, não será um instituto. Se tem relevância jurídica, o direito já regulou, normatizou, positivou? Se não descartamos e se sim teremos um Instituto. Portanto um Instituto é um fato social que tem relevância jurídica e é positivado pelo direito. A partir dessa definição poderemos identificar um instituto. Por exemplo: Obrigação é um fato da sociedade? Sim. Tem relevância jurídica? Sim. É positivada pelo direito? Sim. Portanto é um instituto. União homo afetiva é um fato da sociedade? Tem relevância jurídica? Sim. É positivada pelo direito? Não. Portanto ainda não é um instituto. Chuva de granizo é um fato da sociedade? Não. É um fato da natureza e portanto nunca será um instituto.
Bem consumível é um bem cuja utilização importa na sua destruição total. Este bem consumível não é passível de sofrer perda, para nossa teoria dos riscos, porque ele é consumível. Então a perda só será possível para bens inconsumíveis, aqueles cuja utilização não importa na sua destruição total.
No caso da deterioração, que é o gasto parcial proveniente de uso regular. Todos os bens, sem exceção, sofrem deterioração em razão da sua existência ou em razão da sua regular utilização. Inclusive a
contabilidade contabiliza esta deterioração pela depreciação. Mas não é dessa deterioração que me refiro, mas a proveniente de qualquer outra circunstância que não seja pelo uso regular.
Na ODCC, se o bem se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, a condição se resolve. O que é uma condição suspensiva? É um elemento acidental da obrigação que suspende os efeitos do vínculo jurídico até que ocorra o evento futuro e incerto. Se o vínculo jurídico não produz seus efeitos e se os seus efeitos são a exigibilidade, a coisa se perder sem culpa do devedor, a obrigação se resolve. O que significa que a obrigação se extingue sem nenhuma conseqüência jurídica para ambos os sujeitos.
Se é uma tradição, a posse está com o devedor e se a coisa se perde sem culpa deste, por óbvio a obrigação será extinta sem conseqüência nenhuma para o devedor. Mas, e se a coisa se perder com culpa do devedor, o credor terá direito ao equivalente mais perdas de danos. Equivalente é o valor econômico da prestação e não outro bem equivalente PIS estamos diante da uma ODCC. Mais perdas e danos que são compostas por lucros cessantes e danos emergentes.
Norma do artigo 235 , CC. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa a partir do seu preço, o valor que perder. Portanto ficará a critério do credor, se houver deterioração, sem culpa do devedor, poderá receber a coisa no estado em que se encontra, com abatimento do preço. Ou poderá resolver a obrigação. O credor não querendo o bem deteriorado mesmo tendo diminuição do preço, poderá resolver a obrigação, porém, o fato de resolver a obrigação não implicará em nenhuma conseqüência para o devedor, porque o bem deteriorou sem a sua culpa.
Norma do artigo 236 , CC. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente ou aceitará a coisa no estado em que se acha com direito em reclamar em um ou em outro caso indenização por perdas e danos. Olhem, o credor pode exigir o equivalente, a coisa apenas se deteriorou, porque ele pode exigir o equivalente? Porque o bem é aquele conforme previamente estipulado e o credor não é obrigado a receber o bem com características diversas, podendo exigir o equivalente pois aquele bem deteriorado não mais tem as características combinadas. Mas pode o credor aceitar o bem, com abatimento do preço, sendo que, em qualquer das hipóteses que ele admitir, ou equivalente ou recebimento do bem com abatimento do preço, terá direito a exigir perdas e danos porque houve deterioração com culpa do devedor. O interesse do credor é sempre no bem e não no valor do bem.
Norma do artigo 237 , CC. Até a tradição, pertence ao devedor a coisa com seus melhoramentos e acrescidos pelos quais poderá exigir aumento no preço. Se o credor não anuir poderá o devedor resolver a obrigação. Havendo, então, cômodos ou melhorias, enquanto o bem estiver na posse do devedor. Para que o credor receba o bem, o credor deve aumentar o preço na proporção das melhorias, se ele o credor concordar, se ele não concordar o devedor resolverá a obrigação sem conseqüência para nenhum dos sujeitos obrigacionais.
Parágrafo único: os frutos percebidos serão do devedor cabendo ao credor os pendentes. Frutos pendentes só serão recebidos após a realização da obrigação.
Norma do artigo 238 , CC. Se a Obrigação for de Restituir Coisa Certa, e esta sem culpa do devedor se perder antes da tradição, sofrerão o credor a perda e a obrigação se resolverá ressalvados seus direitos até o dia da perda. Olhem que interessante...mais uma distinção de que a OR não é uma ODCC. Quando a coisa se perde na ODCC sem culpa do devedor, quem é que sofre com a perda não é o devedor? Pois é. Na OR se a coisa se perde sem culpa do devedor, que é que sofre com a perda? É o credor pois é ele que tem a propriedade do bem e a coisa se perde para o dono como veremos em direitos reais. Explicando mais ainda... a OR é derivada pois nasce de uma obrigação de dar e além disso o que é entregue ao devedor é apenas a posse porque ele tem o dever de restituir aquele bem que pertence ao credor da OR. Se a coisa se perde sem culpa, quem perdeu na verdade foi o credor que é o proprietário, significa que o devedor não terá nenhum tipo de conseqüência, contrariamente lá da ODCC, esse é mais um argumento para distinguir a ODCC e a OR.
Norma do artigo 239 , CC. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente mais perdas e danos. Aí sim, o devedor, como tem o dever de manter a integridade do bem, indenizará o credor pelo equivalente mais perdas e danos.
Norma do artigo 240 , CC. Se a coisa restituível se deteriorar por culpa do devedor, recebê-la-á o credor tal qual se ache sem direito a indenização. Se por culpa do devedor observar-se-á o disposto no artigo 239. Apesar do devedor da obrigação de restituir, pelo dever de manter o bem integralmente, mas se ocorrer a deterioração sem que ele gere culpa, também sofrerá o credor. Receberá o bem deteriorado sem nenhuma conseqüência para o devedor da OR. Mas se essa deterioração foi originada pela culpa do devedor, o que ele tem de fazer? Pagar o equivalente do bem mais perdas e danos, porque o devedor tem o dever de restituir o bem integralmente como recebido, e se deteriorou por sua culpa tem o dever de restituir a integralidade do valor pecuniário.
