UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CELINA DO PRADO SÁNCHEZ
A ADOÇÃO NO RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO E AS PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS
Ijuí (RS) 2014
CELINA DO PRADO SÁNCHEZ
A ADOÇÃO NO RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO E AS PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS.
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Dra. Fabiana Marion Spengler
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho às crianças, adolescentes e jovens em situação de desamparo que sonham ser inseridos em um ambiente familiar estruturado, independente de qualquer preconceito.
AGRADECIMENTOS
A minha família, por estar ao meu lado em todos os momentos da minha vida, oferecendo apoio durante meu processo de formação intelectual.
Ao meu namorado pelo carinho e apoio incondicional de todas as horas.
A minha orientadora, professora doutora Fabiana Marion Spengler, por sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a construção deste trabalho, muito obrigada!
“Consideramos justa toda a forma de amor.” Lulu Santos
RESUMO
A finalidade deste trabalho é possibilitar a compreensão dos valores que se destacam na sociedade pós-moderna, de uma nova representação de vida social diante das mudanças de atitudes em face das diversas composições de família. Busca compreender a proteção jurídica dos novos arranjos familiares. Trata a questão da adoção entre pares homoafetivos, a possibilidade legal e os efeitos sobre o adotado, considerando o melhor interesse do menor e o convívio familiar propiciado a este. Verificou-se até que ponto a orientação sexual dos pais pode influenciar os filhos. O desenvolvimento do trabalho ocorreu partir da análise doutrina e da legislação. O objetivo principal foi estudar a importância do afeto como principal vertente para a concretização do ato de assumir a criação e formação da criança no relacionamento homoafetivo.
ABSTRACT
The purpose of this work is to enable the understanding of the values that stand in postmodern society, a new representation of social life in face of changing attitudes in front of various family compositions. It tries to understand the legal protection of new family arrangements. It treats of the question of adoption among homosexual couples, the legal possibility and effects on the adoptee, considering the best interests of the child and family life afforded to this. It was verified to what extent the sexual orientation of parents can influence their children. The development work occurred from the doctrine analysis and legislation. The objective was to study the importance of affect as a main component to achieving the act of assuming the nurture and formation of the child in homo affective relationship.
SUMÁRIO
Introdução ... 08
1 Direito de família ... 11
1.1 Conceito de família ... 11
1.1.2 Origem e evolução da família ... 13
1.1.3 Princípios Constitucionais da família ... 13
1.2 Família e as relações de parentesco... 16
1.3 Novas configurações de família ... 17
1.4 A família monoparental e a família homoparental ... 19
1.5 Filiação ... 19
2 Homossexualidade ... 22
2.1 Conceito médico legal ... 22
2.2 História da homossexualidade ... 23
2.3 Legislação brasileira ... 24
2.4 Proteção Jurídica do afeto ... 25
2.5 Direito à homopaternidade ... 26
3 Adoção ... 28
3.1 A Lei n.º 12.010/2009 ... 29
3.2 Requisitos da adoção ... 30
3.3 Processo de adoção ... 31
3.4 Adoção por homossexuais ... 32
3.5 Do princípio do melhor interesse da criança... 34
3.6 O processo de identificação sexual do adotado ... 34
3.7 Providências cartorárias e documentais ... 35
Conclusão ... 38
INTRODUÇÃO
O direito de família envolve temas de ampla repercussão, pois atingem todos os indivíduos. A adoção está dentre os assuntos de grande importância deste tema. Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 376) compreende que “adoção é o ato jurídico solene pelo qual, alguém estabelece um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”.
O fundamento do direito de família está respaldado pelos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, intrínseco em todo o ordenamento brasileiro. A partir disso, o presente trabalho apresenta um estudo sobre o tema, definindo-o, analisando suas peculiaridades.
A abordagem do tema se dá pelo método hipotético-dedutivo, utilizando-se de estudos realizados em doutrinas, artigos veiculados na Internet, consulta nas legislações vigentes o que contribuirá para a formação de uma reflexão crítica sobre o material em estudo.
A adoção decorre do direito familiar, surgindo com necessidade de introduzir a criança ou o adolescente que esta em situação de abandono em uma família. O tema do presente trabalho de pesquisa a adoção no relacionamento homoafetivo, ainda que não previstas na legislação, as uniões entre pessoas do mesmo sexo fazem jus à tutela jurídica. Não há restrição quanto à sexualidade dos candidatos à adoção, sendo que a adoção deve ser deferida quando propiciar reais vantagens à criação e formação do menor. Após o deferimento judicial para os adotantes do mesmo sexo, será expedido ofício judicial ao cartório cível para averbar a nova condição da criança adotada, que passa a ter os mesmos direitos que um filho biológico.
Destarte, específica e objetivamente, busca-se compreender a família. No primeiro instante, a família aceita pela sociedade era aquela advinda do matrimônio, por isso, o Estado amparava e regulava somente as relações de filiação e parentesco, conhecida como família legítima. Com as transformações sociais, foi reconhecido novos arranjos familiares, não apenas aquele constituído do casamento, mas de um vínculo afetivo, por meio dos princípios constitucionais.
Discute-se, também, a homossexualidade como fruto dessas transformações no meio jurídico. Mesmo que a homossexualidade tenha existido durante toda a história da humanidade, o cristianismo fez com que o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo fosse visto como uma doença, arraigando um enorme preconceito, o qual existe até hoje. Analisa-se a proteção jurídica do afeto na legislação brasileira como base do relacionamento homoafetivo. A partir disso, verifica-se a possibilidade e a concretização da homoparentalidade.
Com efeito, passa a abordar a adoção por pares homoafetivos, a possibilidade legal e os efeitos sobre o adotado, considerando o melhor interesse do menor no convívio familiar propiciado a este. Como seria o procedimento de adoção no relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, em especial no que concerne aos direitos dos adotantes e a preocupação com o desenvolvimento da personalidade e individualidade do adotando. Analisa-se a formalização e o procedimento do registro após o deferimento da adoção.
O trabalho será apresentado em três capítulos. No primeiro, far-se-á uma breve explanação sobre o direito de família, seu conceito e evolução. Seguindo com a análise das relações de parentesco, bem como suas pluralidades, classificando-a conforme apontamentos doutrinários. Por fim, se explanará sobre a filiação.
O segundo capítulo tratará sobre a homossexualidade, apresentando as suas peculiaridades, sua origem, evolução histórica e o conceito médico legal. Analisa-se a legislação brasileira, discorrendo sobre os direitos fundamentais entre pessoas do mesmo sexo, bem como a proteção jurídica do afeto. Finalmente, verifica-se o direito a homoparentalidade, a possibilidade de casais do mesmo sexo constituir uma família.
O terceiro último capítulo abordará o tema da adoção, esclarecendo seu conceito, sua modificação legislativa, seus procedimentos. Considera o principio do melhor interesse da criança e o processo de identificação do adotado para o deferimento da adoção. E por fim, analisa-se as providências cartorárias e documentais no deferimento da adoção por casais homoafetivos.
Pretende-se com este trabalho contribuir com os operadores do direito, e com os que tiverem interesse, na elucidação do tema em comento, possibilitando-os uma analise crítica da forma em que se direciona a adoção por pares homossexuais, bem como seria o registro da adoção.
1 DIREITO DE FAMÍLIA
O direito possui o caráter de organizar a sociedade, devendo o Estado proteger os indivíduos, intervindo nos excessos e impedindo conflitos de interesses, por isso, as normas são impostas para serem seguidas e respeitadas. No entanto, ainda que o Estado tenha a incumbência de regulamentar as relações entre as pessoas, este não pode desrespeitar os direitos individuais.
Quando se fala em direito de família, verifica-se que as leis afetam os sujeitos introduzindo-os em um determinado núcleo social, no qual ele nasce, cresce e se desenvolve, disciplinando, ainda, as relações de ordem pessoal e patrimonial. Assim, Silvio Rodrigues (2004, p. 5) afirma:
Algumas regras tratam do indivíduo tendo em vista a sua pessoa. Por exemplo: leis que disciplinam os efeitos pessoais do casamento, filiação, ou que conferem ao filho o direito de promover a investigação de paternidade, ou que munem o órfão de direito de ser posto em tutela ou autorizam o cônjuge do incapaz a requerer a sua interdição. Tais regras regulam direitos pessoais do indivíduo, dentro da órbita do direito de família.
Com o intuito de compreender melhor o sentido de direito de família, deve-se entender a definição de família, sua origem e evolução.
1.1 Conceito de família
Existem várias definições de família, não há como expor de maneira precisa e absoluta um conceito único. Conforme Ruth Rocha (2000), o termo família vem a ser: “conjunto de ascendentes de descendentes, colaterais e afins de uma linhagem”. Ao delimitar o conceito de família e suas variáveis Caio Mário da Silva Pereira (2001, p.170), verifica que:
A família compreende uma determinada categoria de relações sociais reconhecidas e, portanto institucionais. Dentro desse conceito, a família não deve necessariamente coincidir com uma definição estritamente jurídica. [...] Quem pretende focalizar os aspectos eticossociais da família, não pode perder de vista que a multiplicidade e variedade de fatores não consentem fixar um modelo social uniforme.
Sabe-se, entretanto, que família pode ser entendida como aquela advinda do casamento, assim como da união estável, sendo um grupo de pessoas que convivam em uma casa, unidas pela convivência, afeto e sob o mesmo regime econômico. Neste sentido, não se pode deixar de notar todos os arranjos familiares constituídos na sociedade, sendo necessário observar o princípio da dignidade humana como a principal norma reguladora da família.
Conforme Costa Aquaroli (1997, p174)
Família: conjunto de pessoas ligadas entre si pelo matrimônio e pelo parentesco. Grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, com certa unidade de relações jurídicas, tendo comunidade de nome, economia, domicílio e nacionalidade, e estando unido por identidade de interesses e fins morais e materiais.
Antes, contudo, são necessárias algumas considerações acerca da normatização constitucional que protege a entidade familiar, sendo esta um alicerce da sociedade. A Constituição Federal apresenta garantias fundamentais de proteção aos indivíduos, dispondo em seu artigo 3.º, inciso IV, que o Estado tem como objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Sendo assim, evidencia-se que a Carta Magna ao conceituar a família no artigo 226 se contradiz, uma vez que dispõe no §3.º o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. Contudo, estabelece no §4.º que a entidade familiar é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Deste modo, existe uma incongruência, pois ao mesmo tempo em que a estrutura constitucional repudia qualquer forma de discriminação, por outro lado não considera como casamento nem união estável a relação entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Destaca-se que o reconhecimento das relações extramatrimoniais advém das transformações sociais, ampliando o conceito da entidade familiar, não apenas aquela constituída do casamento, mas sim de um vínculo afetivo. Assim, Viviane Girardi (2005, p.24), alega que com o advento da Carta Constitucional de 1988, foi reconhecido o papel jurídico do afeto, tornando possível se identificar as múltiplas formas de organização familiar.
Deste modo, evidencia-se que o conceito de família não possui uma matriz única. A Constituição vigente por meio de seus princípios fundamentais norteadores do direito de família permitiram o reconhecimento das famílias socialmente constituídas.
1.1.2 Origem e evolução da família
A entidade familiar é a primeira expressão humana no que se refere à organização social, uma vez que desde o surgimento do homem, a família existe, ainda que de forma involuntária, apresentando como uma das funções básicas a reprodução. Percebe-se que desde a origem da civilização, os seres humanos reuniam-se procurando a constituição de família, formando agrupamentos humanos sob diversas formas e finalidades.
Euclides Benedito de Oliveira (2003, p. 23), afirma que:
Primeira e principal forma de agrupamento humano, a família preexiste à própria organização jurídica da vida em sociedade, por isso lhe dá origem, sendo considerada célula mater de uma nação. Sua formação decorre, primordialmente, das regras do direito natural, até mesmo pelo fenômeno instintivo da preservação da espécie humana.
A evolução do direito das famílias deve ter como ponto de partida a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, estabelecida pelo afeto. A família pode ser uma estrutura pública com uma relação privada, porquanto identifica o indivíduo como integrante de um vínculo, bem como de um contexto social. Sinala-se ainda, que a família permanece como condição de humanização, socialização e matriz na sociedade, mesmo que com a evolução histórica.
1.1.3 Princípios constitucionais da família
Os princípios constitucionais orientam o direito de família. No entanto existem princípios que se aplicam a todos os ramos do direito, como o princípio da dignidade, da igualdade e da liberdade. Estes princípios visam evitar qualquer forma de discriminação e injustiça e estão disciplinados no artigo 5.º da Constituição Federal.
Art.5.ª Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e, aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade ao direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade [...]
Além disso, faz-se necessário analisar os princípios quando não há uma previsão legal ou quando estes se confrontam. Os princípios constitucionais se sobrepõem às regras, quando estas são conflitantes ou quando não exista expressa determinação legal. Nesse sentido, Mello (2001 apud SPENGLER, 2003, p. 53) observa que: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.
A Carta Magna tem como princípio resguardar os direitos fundamentais. Assim, estabelece em seu artigo 5.º, caput, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Não obstante, verifica-se que existe discriminação em relação à homossexualidade, pelo fato da sociedade considerar a relação homoafetiva fora dos padrões tidos como “normal”, classificando-a como imoral, sem haver uma fundamentação mais apurada, no sentido de se buscar a identificação de suas origens orgânicas, sociais e comportamentais. Então, as ponderações de Maria Berenice Dias (2011, p.198) sobre o tema:
O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no princípio da igualdade e da liberdade, estampados já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda a discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício a direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, ao bem estar, o desenvolvimento, a igualdade, e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Com efeito, o direito dos casais homossexuais está incluído no texto constitucional, garantindo-lhes a liberdade, igualdade, afetividade, as quais são imprescindíveis à construção da sociedade. Assim, o indivíduo deve ser respeitado independente de seus atributos, tais como, raça, religião, condição social, orientação sexual, entre outros, pelo simples fato de pertencer à comunidade.
A dignidade da pessoa humana é o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, uma vez que observa os direitos humanos e a justiça social. Sua essência estabelece direitos sociais e individuais, tais como, igualdade, liberdade, segurança econômica, cultural, dentre outras. Segundo Dias (2011, p. 63), “O princípio da dignidade humana, significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é digno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou vários tipos de constituição de família”.
O princípio da igualdade disciplina as relações entre as pessoas na sociedade, especialmente o respeito ao princípio da isonomia, isto é, igualdade a todos perante a lei. Este princípio não se restringe a equiparar os cidadãos diante da norma legal imposta, mas regula a vida das pessoas de acordo com suas peculiaridades, ou seja, todos são sujeitos com direitos e obrigações, independentemente de sua orientação sexual.
A liberdade está vinculada aos outros princípios, no entanto este princípio é mais personalíssimo que os demais, pois refere com maior nitidez à liberdade do indivíduo em fazer suas escolhas, sendo respeitada sua dignidade sem sofrer qualquer tipo de discriminação. Não obstante, averígua-se que, mesmo com a proteção dos princípios constitucionais, existe um grande preconceito, no que se refere à liberdade de assumir a orientação sexual. Dias (2011, p. 64), observa “o papel o direito – que tem como finalidade assegurar a liberdade”. Referindo, ainda, que “só existe a liberdade se houver, em igual proporção e concomitância, a igualdade”.
A solidariedade tem origem dos vínculos afetivos, assegurando uma sociedade fraterna. Este princípio originário da proteção social determina o amparo, a assistência material e moral da família, gerando deveres entre os integrantes do grupo familiar. Além disso, a solidariedade influencia outros princípios peculiares das relações de família. A Constituição Federal garante a proteção à família, estabelecendo diretrizes, tais como, a igualdade na convivência familiar, o pluralismo de entidades familiares, e o tratamento igualitário entre os filhos, essas são normas subjetivas com garantia constitucional, as quais se opõem aos retrocessos sociais.
A consagração dos direitos da criança, do adolescente e de jovens como direitos fundamentais incorporam a proteção integral, vedando qualquer discriminação. A Carta Magna assegura a estes o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à igualdade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar.
O Estado possui a incumbência de garantir direitos individuais para os cidadãos, especialmente o direito a igualdade a todos, isso nada mais é do que o compromisso de assegurar o afeto a todos. A entidade familiar ao ser reconhecida gera vínculo afetivo, sendo
merecedora da tutela jurídica, consagrando, assim, o afeto como direito fundamental, ligada de forma direta com o princípio da igualdade, da dignidade e o direito à convivência familiar.
1.2 Família e as relações de parentesco
Com efeito, quando se fala em família ainda pensa-se no modelo clássico tradicional, aquele ligado aos laços consanguíneos. Todavia, essa instituição sofreu mudanças significativas, não se pode mais pensar em um único modelo familiar. Neste sentido, Dias (2011, p. 40) afirma que:
Pensar em família ainda traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercado de filhos. Mas essa realidade mudou. Hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que ela se pluralizou.
Nota-se que o modelo tradicional é reconhecido pela sociedade como família monogâmica, organizada a partir do casamento heterossexual. No entanto, os novos contornos de família dificultam a possibilidade de encontrar uma única conceituação, entretanto esta deve ser entendida como um conjunto de indivíduos ligados por laços afetivos, ou seja, qualquer relação que possua vínculo afetivo deve possuir o status de família.
O autor Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p. 184), afirma que o parentesco não se confunde com a noção de família.
Para o direito, o parentesco não se confunde com família, ainda que seja nela que radique suas principais interferências, pois delimita a aquisição, o exercício e o impedimento de direitos variados, inclusive no campo de direito público.
As relações de parentesco são identificadas como vínculos consanguíneos e de afinidade, ligando pessoas a determinado grupo familiar. Os vínculos de afinidade surgem a partir da união de duas pessoas, pelo matrimônio ou pela união estável, limitando o vínculo aos ascendentes e descendentes e aos irmãos, a afinidade na linha reta, ou seja, o parentesco que prende o genro à sogra, ou o sogra à nora, não desaparece com a dissolução do casamento ou da união estável que o gerou.
O parentesco é um vínculo jurídico que estabelece direitos e deveres recíprocos, o qual pode ser identificado pela vinculação da pessoa a partir de uma linhagem, a qual permite distinguir parentes em linha reta ou colateral. Parentes em linha reta são aqueles que descendem uns dos outros e parentes na linha colateral são as pessoas que se relacionam com um tronco em comum, sem descenderem umas das outras. O parentesco em linha reta é infinito, por mais afastadas que sejam as gerações.
O critério de classificação são os graus de parentesco, ou seja, o número de gerações que separa os parentes. Na linha reta conta-se o grau de parentesco pelo número de gerações que os separam. Já na linha colateral, o parentesco também é contado pelo número de gerações entre os parentes, mas é necessário subtrair até o ascendente comum e depois descer até o outro parente para identificar o grau de parentesco.
1.3 Novas configurações de família
A estrutura de família oscila de acordo com fatores políticos, econômicos e sociais. O modelo convencional é estabelecido por vínculos consanguíneos, entretanto não é o único modelo existente. O direito de família está em constante transformação, sendo que antes existia uma única modalidade, a família constituída pelo casamento.
Evidente que a entidade familiar clássica enfrenta desafios, ainda mais com o surgimento de novos modelos familiares e as novas formas de convivência dentre gerações, sejam elas entre marido e mulher ou pais e filhos. Sempre houve vínculos afetivos, independente de normas estabelecidas na sociedade, dos tabus e do surgimento da religião. Maria Berenice Dias (2011) elencou diversos tipos de entidades familiares. Veja-se.
Família matrimonial: é aquela sacramentada pelo matrimônio e considerada
indissolúvel, ou seja, “até que a morte os separe”. Esta família possui uma máxima imposta pela Igreja, “crescei e multiplicai”, possui função reprodutiva e, por isso, a mulher possui uma obrigação com o casamento. (DIAS, 2011, p.44)
Família informal: essa estrutura familiar surgiu através de vínculos afetivos que
conceito de entidade familiar o que chamou de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento. (DIAS, 2011, p. 47)
Família homoafetiva: essa união se constitui pelo vínculo afetivo entre duas pessoas
do mesmo sexo. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família merecedora da proteção do Estado. (DIAS, 2011, p.47)
Família monoparental: é aquela constituída por qualquer dos pais e seus
descendentes (CF 226 §4.º). O enlaçamento dos vínculos familiares constituídos por um dos genitores com seus filhos, no âmbito da especial proteção do Estado, atende a uma realidade que precisa ser arrostada. (DIAS, 2011, p. 48)
Família parental ou anaparental: é a convivência entre parentes ou pessoas, ainda
que não parentes dentro de uma estruturação com identidade de propósito. A convivência sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, duas irmãs que conjugam esforços para formação do acervo patrimonial, constitui-se uma entidade familiar. (DIAS, 2011, p.48-49)
Família pluriparental ou mosaico: resultam da pluralidade das relações parentais.
Decorre da organização de um núcleo familiar originada do casamentos ou de uniões anteriores, no qual um ou ambos de seus integrantes tem filhos provenientes de um casamento ou relação prévia. É comum a expressão, “os meus, os teus e os nossos”. (DIAS, 2011, p.49)
Família paralela: são relações de afeto e, apesar de serem relações adulterinas, geram
efeitos jurídicos. Presente os requisitos legais, é mister que a justiça reconheça que tais vínculos afetivos configuram união estável. (DIAS, 2011, p.50)
Família eudemonista: é o instituto de família ligado pelo vínculo afetivo, buscando a
felicidade individual, em um processo de emancipação entre seus membros. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido de proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como refere a primeira parte do §8º do art. 226 da CF: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram”. (DIAS, 2011, p.55)
1.4 A família monoparental e a família homoparental
Conforme se verifica no artigo 226, §4.º que a família monoparental é formada por qualquer dos pais e sua prole. O autor Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.21-22) faz a ligação deste modelo de família da seguinte maneira.
Na realidade, a monoparentalidade sempre existiu – assim como o concubinato – se levarmos em consideração a ocorrência de mães solteiras, mulheres e crianças abandonadas. Mas o fenômeno não era percebido como uma figura específica, o que explica a sua marginalidade no mundo jurídico.
[...]
A expressão ganhou a Europa continental, através da França que, empregou o termo, pela primeira vez, em um estudo feito pelo Instituto Nacional de Estatística e de Estudos Econômicos (INSEE). O INSEE francês empregou o termo para distinguir as uniões constituídas por um casal, dos lares compostos por um genitor solteiro, separado, divorciado ou viúvo. Daí, a noção se espalhou por toda a Europa e hoje é conhecida e aceita no mundo ocidental como comunidade formada por quaisquer dos pais e seus filhos.
Esse modelo de família pode ser classificado em duas modalidades. A primeira modalidade é a família monoparental originária, a qual é constituída pela adoção, em que um indivíduo solteiro adota uma criança, constituindo assim um núcleo familiar. Já a segunda modalidade é a família superveniente, é aquela que se origina da fragmentação de um núcleo parental originariamente composto por duas pessoas, entretanto sofre alguns efeitos, como a separação, o divórcio e a viuvez.
A família homoparental propõe um modelo alternativo entre pessoas do mesmo sexo. Portanto, essa relação de parentesco deve observar a determinação do artigo 4.º, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
A família deve possuir uma estrutura psíquica, porquanto, cada um dos membros ocupa um lugar e desempenha uma função, sem a necessidade de estarem biologicamente ligados.
A filiação consiste na descendência direta em primeiro grau, segundo Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 265) “a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos”. Assim, constata-se que a filiação é um ramo do direito de família, que mais sofreu influência dos valores consagrados pela Constituição. Isso porque a filiação é uma condição de fato jurídico, mesmo que, de forma natural, atenda aos efeitos jurídicos que dela decorram, manifestando-se como fenômeno jurídico de ordem legal e socioafetiva.
A entidade familiar foi alvo de modificações sociais, surgindo como nova figura jurídica a filiação socioafetiva, que se sobrepõe à realidade biológica. Diante disso, a Carta Magna dispõe no artigo 227, §6.º que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. No entanto, o Código Civil dispõe em seus capítulos diferentes definições sobre filhos havidos na constância do matrimônio e os havidos fora dele. Estas definições se dão em decorrência da visão sacralizada da família e a necessidade de sua preservação.
A única família que merecia reconhecimento e proteção estatal era a constituída pelo casamento, intitulada de família legítima. O nascimento de filho havido fora do casamento colocava-o em uma situação marginalizada. Segundo Maria Berenice Dias (2009, p.322):
Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho.
[...]
Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar. E negar reconhecimento ao filho é excluir-lhe direitos, é punir quem não tem culpa [...]
Silvio Rodrigues (2004) conceitua filiação como sendo uma relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Corroborando com tal entendimento, Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 281) afirma: “atualmente, a filiação adotiva é puramente jurídica, baseando-se na presunção de uma realidade não biológica, mas afetiva”. Equiparado o filho adotivo ao biológico, possibilitando com que uma mesma pessoa passe a gozar do estado de filho da outra, independentemente do liame biológico. Em outras palavras, a adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil.
Nesse sentido, Luiz Carlos de Barros Figueiredo (2004, p.28) afirma que:
Adoção é a inclusão numa nova família, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio de filiação de uma criança/adolescente cujos pais morreram, aderiram expressamente ao pedido, são desconhecidos ou mesmo não podem ou não querem assumir suas funções parentais, motivando a que a Autoridade Judiciária em processo regular lhes tenha decretado a perda do pátrio poder.
Desta forma, pode-se dizer que a filiação não se constitui apenas de uma ligação consanguínea, podendo ser formada de uma relação afetiva, gerando um vínculo de parentesco. A legitimidade de estado de filho prova-se pela certidão do termo de nascimento, inscrito no Registro Civil, a qual constitui a presunção da existência de filiação.
2 Homossexualidade
A sexualidade se estabelece através de uma construção social, histórica e cultural que está vinculada ao sujeito, bem como aos princípios de liberdade, dignidade e ao direito de privacidade. A homossexualidade esteve sempre presente na história da humanidade, seus aspectos foram aceitos ou censurados, de acordo com as regras que vigoravam nas diversas épocas e culturas. Conforme João Silvério Trevisan (1997, p.47) “a homossexualidade está presente em todas as fases históricas, culturais, classes e ramos da atividade humana”.
No mesmo sentido Sílvia Ozelame Rigo Moschetta (2011, p.50) refere que:
Os atos homossexuais existiram em todas as fases da história da humanidade, desde a Antiguidade até os tempos pós-modernos. Cada época, país ou sociedade conduziu o tratamento do tema de forma diferenciada, oscilando entre a aceitação e a condenação, por ora significar demonstração de amor, de poder, de força, ora se caracterizar como patologias, desvios ou distúrbios psicológicos.
A homossexualidade é a manifestação de desejo por pessoas de idêntico sexo, mas ainda possui um caráter discriminatório, por não estar dentro dos padrões comportamentais estabelecidos pela sociedade. Este padrão, ainda traz a heterossexualidade como ideia de “normalidade” do comportamento social. Maria Berenice Dias (2011, p.196, grifo do autor) refere que
O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente uma forma de viver.
Reconhecer a homossexualidade, nada mais é do que compreender e respeitar a diversidade humana, contribuindo assim com uma sociedade igualitária e livre. Maria Berenice Dias (2001, p.24) refere que “a união de pessoas do mesmo sexo é uma realidade que se impõe e não pode ser mais negada, estando a merecer a tutela jurídica”. Deste modo, deve-se quebrar as barreiras do preconceito e dar espaço para que os vínculos afetivos sejam regulamentados.
Com o cristianismo a homossexualidade passou a ser vista como um problema de saúde, sendo assim tratada pelo CID – Código Internacional de Doenças. Com o avanço da Medicina, da Psicologia e da Psicanálise, o termo “homossexualismo” foi retirado da lista dos distúrbios mentais e emocionais. Com a 10ª revisão da CID, em 1995, a homossexualidade passou a ser denominada como Transtorno da Preferência Sexual, a partir disso, definitivamente, deixou de ser considerada uma doença. Dias (2011, p.196) afirma que “o termo “homossexualismo” foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” quer dizer modo de ser”.
A mudança na definição médica sobreveio de pesquisas de certa forma nulas, a ponto de considera-la uma doença ou anomalia genética. A falta de comprovação científica serviu para impulsionar a revisão de sua identificação de desvio para transtorno da preferência. No entanto, surgiu uma nova terminologia que foi complementada pela valoração do vinculo afetivo entre os sujeitos recebendo no ordenamento jurídico o termo de homoafetividade.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2006, p. 68).
Essa expressão – homoafetividade – ganhou conotação por meio da repersonalização do direito de família, tendo como foco a pessoa no âmbito familiar, por seu sujeito de direito. Rompe-se com paradigmas tradicionais, e o afeto é reconhecido como rancho familiar. Sendo assim, o entrelaçamento de afetos corrobora a terminologia. O vocábulo expressa o vínculo que envolve o par, pois o afeto existente na maior parte das uniões homoafetivas é idêntico o elemento psíquico e evolutivo das uniões conjugais e companheirismo.
Os termos homossexualismo, homossexualidade, homoerotismo, homoafetividade, são terminologias utilizadas para se referirem ao envolvimento de pessoas do mesmo sexo, simbolizando o tratamento dado ao comportamento dos sujeitos, abarcando as seguintes interpretações: modo de ser, atração erótica e a relação de afeto. Com a visibilidade desses relacionamentos, tidos como não convencionais, sobreveio à necessidade do reconhecimento de direitos mesmo que não haja regulamentação específica.
2.2 História da homossexualidade.
Os relatos sobre a homossexualidade variam entre as diversas civilizações. A sexualidade entre pessoas do mesmo sexo era uma prática cotidiana. Conforme Colin Spencer
(1999, p.49) o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava, em certos casos, a ter uma função pedagógica entre homens adultos e jovens como um meio de adquirir sabedoria.
Algumas civilizações possuíam como traço cultural as relações homossexuais, sem a existência de preconceitos. Com efeito, Correia (apud BRITO, 2000, p.46-47) refere que:
[...] foi entre os gregos que a homossexualidade tomou maior feição, pois além de representar aspectos religiosos e militares, [...] também lhe atribuíam características como intelectualidade, estética corporal e ética comportamental, sendo por muitos, considerada mais nobre do que o relacionamento heterossexual.
O cristianismo condenou a relação entre pessoas do mesmo sexo, pois o ato sexual deveria ser meio de procriação e não de satisfação, sendo a homossexualidade vista como transgressão à ordem natural. Assim, Enézio de Deus Silva Junior (2011, p.75-76) refere “[...] com a sacralização da união heterossexual, a preponderante visão teológica e a influência da lei mosaica (no que tange à máxima bíblica do Crescei e Multiplicai-vos), a homossexualidade passou a sofrer fortes repressões [...]”.
Mesmo que a homossexualidade ainda seja alvo de muitos preconceitos, a opção sexual não pode ser vista como uma doença que pode ser controlada ou curada por alguém ou por alguma instituição. Antes de qualquer justificativa, seja contra ou a favor da união homoafetiva, deve-se colocar o respeito ao outro como princípio máximo dessa questão.
2.3 Legislação brasileira.
A proteção jurídica brasileira está vinculada à orientação afetivo sexual e a proibição ao tratamento discriminatório. No entanto não há regulamentação específica no que concerne aos direitos dos homossexuais. Desta forma, o poder judiciário vem utilizando a analogia para suprir essa lacuna, através da justa interpretação e aplicação das leis para adequar a nova realidade social.
Assim, Dias (2001, p.25) entende:
Convicções encharcadas de preconceitos não devem impedir, exclusivamente pela identidade sexual das partes, que se veja uma realidade que clama por soluções dentro do sistema jurídico. De outro lado, considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar não vai transformar a família
nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas.
Os preconceitos, em especial os de natureza religiosa, sempre foram as principais barreiras à regulamentação da união homoafetiva. Apesar de não possuir uma lei visando o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, a tendência é inevitável, uma vez que esse direito vem sendo conferido pelo judiciário. Conforme Roger Raup Rios (2001, p.127) “o fenômeno humano, ora judicializado pelo Direito da Família. Sua concretização, iniciada pela jurisprudência, reclama a adequada intervenção legislativa, criadora de um regime familiar peculiar”.
A Constituição prevê o direito à livre orientação sexual, no entanto, existe omissão quanto à tutela jurídica de proteção a entidade familiar homoafetiva. A ausência de lei não quer dizer que inexista direito ou tutela jurídica. Assim, entende de Maria Celina Bobin de Moraes (2000, p.96)
Como se sabe, o papel do legislador numa sociedade democrática e pluralista é, substancialmente, o de proteção das minorias, através da tutela dos interesses dos mais fracos, desde que considerados aqueles interesses como direitos fundamentais, direitos esses que são postos para a proteção da pessoa humana em sua vida de relação, em sua liberdade, igualdade, participação política e social, bem como de qualquer outro aspecto que se refira ao pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Rios (2001, p. 34) refere que “não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana”. Assim, as garantias constitucionais precisam incluir todos os indivíduos sob o manto da tutela jurídica, independente de sua orientação.
2.4 Proteção jurídica do afeto
A livre orientação sexual como um direito fundamental, tem seu eixo de sustentação no princípio à dignidade humana, sendo um traço subjetivo, fundamental à existência das pessoas. Nesse sentido, José Afonso da Silva (2000, p. 227) afirma que “sem a discriminação de orientação sexual, reconhecendo, (...) não apenas a igualdade, mas, igualmente, a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a opção sexual que quiserem”.
A homossexualidade é uma das formas de afetividade humana, sendo merecedora de proteção jurídica nas relações familiares e de vivência, enquanto minoria. Assim, encontram nos princípios da igualdade e do respeito à dignidade da pessoa humana, vigas de sustentação para a proteção jurídica do afeto. Segundo Roger Raup Rios (2001, p.70).
“na esfera da sexualidade, âmbito onde a sexualidade se insere, isso significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a todas as pessoas, sem distinção de orientação sexual (...). Essa é a consequência necessária que decorre do aspecto formal do principio da igualdade, proibitiva das discriminações por motivo de orientação sexual”.
O Estatuto das Famílias reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura com o objetivo de constituir família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. A afetividade tem no princípio à dignidade humana um verdadeiro apoio ao tratamento igualitário, vedando preconceitos de toda natureza, étnicos, raciais, religiosos, afetivos, atributos personalíssimos dos sujeitos.
Guimarães (apud DIAS, 2001, p. 104) refere que “a sociedade de fato é fundamentada em um vínculo obrigacional, enquanto o fundamento da união homossexual é afetivo, psicológico, mas sustenta que legalmente, a união homossexual é considerada como sociedade de fato enquanto não acontecer alteração constitucional”. As uniões de afeto estão sendo reconhecidas através das intervenções judiciais que se sustentam nos princípios constitucionais, como na igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.
2.5 Direito a homoparentalidade
A Constituição protege o vínculo familiar, independente da celebração do casamento, uma vez que esta instituição não se define exclusivamente pelo vínculo entre homem e mulher ou da convivência entre ascendentes e descendentes, mas também do vínculo entre pessoas do mesmo sexo, ligadas por laços afetivos. Presentes os requisitos de vida comum, com iguais direitos e obrigações e vínculo de afeto, tem-se a instituição familiar merecedora de proteção legal.
O direito que o sujeito possui de planejar sua vida e decidir de forma livre autônoma a constituição de um vínculo familiar, independente de sua orientação sexual. Conforme Uziel
(apud MOSCHETTA, 2011, p.101) “o termo homoparentalidade teve sua origem na França, quando por volta dos anos 90, gays e lésbicas o criaram para definir suas famílias compostas por pais ou mães não heterossexuais”.
A homoparentalidade é a possibilidade de homens ou mulheres homossexuais constituírem família através da adoção, da inseminação artificial com doador anônimo ou técnicas de reprodução assistida. Esta entidade precisa ser compreendida como um direito personalíssimo, indisponível, inalienável, sendo dever do Estado à proteção das minorias, frente ao reconhecimento dos novos arranjos familiares.
Com o reconhecimento do afeto nas relações familiares, busca-se o direito da criança possuir uma família, independente da orientação sexual de seus membros. Viviane Girardi (2005, p.96) defende que o direito subjetivo de os homossexuais realizarem-se como pais, tendo a possibilidade da adoção de crianças ou adolescentes, devendo ser afastada de qualquer conotação valorativa a orientação e identidade sexual do pretendente à adoção.
Não há na lei qualquer impedimento quanto à adoção por pessoas do mesmo sexo, nem mesmo na Lei de Registros Públicos. Desta forma, não possibilitar a adoção de um menor a dois conviventes do mesmo sexo é uma forma de discriminar e punir não apenas os homossexuais como também a criança que não terá oportunidade de ser inserida em um lar com dois pais ou duas mães.
A adoção é um ato jurídico pelo qual se estabelece relação legal de filiação, sendo uma questão de valores, consciência, comprometimento com o próximo e um gesto de amor. Dias (2011, p.483) conceitua doação como sendo um vínculo fictício de paternidade - maternidade - filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta a filiação biológica. Refere ainda que a adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade.
Este instituto é mais do que um simples acordo de vontades, é uma relação socioafetiva entre adotante e adotado, que constitui vínculos e forma uma verdadeira família. Maria Helena Diniz (apud GONÇALVES, 2011, p. 376) apresenta um extenso conceito baseado nas definições formuladas por diversos autores:
A adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
A adoção está prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, no artigo 39 e seguintes, tem como objetivo principal, colocar a criança ou o adolescente a uma família, com todos os direitos e condições de filho legítimo para se sentir amado e protegido. A Constituição Federal veda qualquer discriminação em relação a esse instituto, conforme dispõe o §6.º do art. 227 “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
A Lei n.º 12.010 de 2009 surgiu para aprimorar a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Esta lei estabeleceu prazos menores para agilizar o processo de adoção, criando o cadastro nacional para facilitar o encontro de crianças ou adolescentes em condições de serem adotados. Entretanto, foi retirado de seu projeto o artigo que permitia a adoção de criança e adolescentes por pares de mesmo sexo.
Cumpre-se destacar que, acima da questão de inserir a criança ou o adolescente em uma entidade familiar deve-se proteger os interesses do menor, rompendo o estigma assistencialista e institucionalizado, que privilegiava apenas o adotante. A busca de uma
família para a criança ou adolescente deve primar pelo melhor interesse e pelo afeto, não podendo ser levando em consideração a orientação sexual de quem almeja adotar.
3.1 A Lei n.º 12.010/2009
O Estatuto da Criança e Adolescente resguarda os interesses da criança e do adolescente, prevê a proteção integral, a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. A Lei 12.010/09 determinou importantes inovações, aperfeiçoando a garantia do direito à convivência familiar a todos menores. Venosa (2012, p.284) refere que o “Estatuto da Criança e do Adolescente, especialmente quanto à adoção, descreve que a criança ou o adolescente tem o direito fundamental de ser criado e educado no seio de uma família, natural ou substituta (art. 1º)”.
Com efeito, Dias (2011, p. 487-488) refere que a “Lei da Adoção ao dar nova redação a dois artigos do Código Civil (1.618 e 1.619) e revogar todos os demais do capítulo da adoção, deixou exclusivamente para o ECA a adoção de crianças e adolescentes”. Esta Lei visa diminuir a demora do judiciário no processo da adoção, além de beneficiar as crianças e adolescentes, ameniza o drama de quem deseja adotar.
Com os cadastros estaduais e nacional de adotantes e de crianças e adolescentes aptas a serem adotadas é um dos mecanismos que visam acelerar o processo da adoção (artigo 50, §5.º do ECA). Também prioriza o acolhimento familiar ao institucional, prevê que os irmãos devem ser colocados sob adoção na mesma família substituta, bem como a criança indígena ou a proveniente de quilombo seja colocada junto à sua comunidade ou membro de sua etnia, devendo ser ouvido o órgão federal responsável e antropólogos (artigo 28, §6.º, incisos II e III do ECA).
Igualmente, prioriza a promoção social da família natural, junto à qual a criança e adolescente deve permanecer. Entretanto, somente nos caso de total impossibilidade, por decisão judicial fundamentada que os menores serão colocados em família substituta, adoção, tutela ou guarda. Também assegura ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica, uma vez que pode ter acesso ao processo de adoção, conforme dispõe o artigo 48 do ECA.
O ECA impõe no artigo 92 §2.º que os dirigentes das entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional que, a cada seis meses, encaminhem a juízo relatório elaborado por equipe interdisciplinar, acerca da situação dos menores em programas de acolhimento. A adoção é medida excepcional, uma vez que deve-se observar todos os recursos para manter o menor em sua família natural ou extensa. Deste modo, a Lei da Adoção não atinge seu primordial propósito, qual seja, agilizar a adoção, retirando a criança e adolescente da instituição dando a ela um lar, uma família.
3.2 Requisitos da adoção
A adoção está regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil, exigindo alguns requisitos pessoais e formais para a concessão ou não do pedido de adoção, observando se trará reais vantagens para o adotado. O Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua no artigo 39 que “a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da família natural ou extensa”.
O artigo 42 do ECA estabelece como um dos requisitos a maioridade, uma vez que “podem adotar os maiores de 18 anos, independente do seu estado civil” sem mencionar a opção sexual do candidato. Também refere que o adotante deve ser dezesseis anos mais velho que o adotado. Conforme Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 386) “o estado civil, o sexo e a nacionalidade não influem na capacidade ativa de adoção”. Sobre o tema Moschetta (2011, p.151) entende que
O legislador ordinário, no caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, não ressalvou a orientação sexual na habilitação para a adoção, o que reforça a integra adequação à Constituição Federal, que expressamente, traz como objetivo a vedação a qualquer forma de discriminação, o que abrange a discriminação por sexo ou orientação sexual.
Dias (2011, p.486) refere que “qualquer pessoa pode adotar. Pessoas sozinhas: solteiros, divorciados, viúvos. A lei não faz qualquer restrição quanto à orientação sexual do adotante, nem poderia fazê-lo. Também independente do estado civil do adotante (ECA 42)”. O ECA dispõe no artigo 42, §2.º que “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
O consentimento dos pais ou representantes legais de quem se deseja adotar, o qual está mencionado no artigo 45 §1.º do ECA, é uma das condições fundamentais da medida, sendo dispensado entre outras hipóteses, se os pais foram destituídos do poder familiar. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento (artigo 45 §2.º do ECA).
O candidato à adoção deve demonstrar como principal requisito um ambiente familiar saudável e estruturado para receber o adotado e possibilitar-lhe um desenvolvimento humano apropriado. A lei em nenhum momento menciona que a família não possa ser constituído de pares homossexuais e nem mesmo que estes não sejam capazes de proporcionar a criança ou adolescente um ambiente saudável para seu desenvolvimento.
3.3 Processo de adoção
A Lei n.º 8.069/90 regula no artigo 197-A que os candidatos à adoção se habilitam, por meio de uma petição inicial acompanhado de uma série de documentos, tais como, comprovante de renda, de domicílio, atestado de sanidade física e mental, certidão de antecedentes criminais e negativa de distribuição cível. Também indicam o perfil de quem pretendem adotar.
A inscrição dos candidatos está condicionada a um período de preparação psicossocial, conforme prevê o artigo 50 §3.º do ECA. A habilitação para adotar é um processo pelo qual os pretendentes são avaliados, por meio de entrevistas psicossociais, a fim de que sejam considerados capazes ou não de adotar.
A adoção só pode ocorrer mediante processo judicial com participação do Ministério Público, sendo vedada a adoção por procuração, por ser um ato personalíssimo do adotante. Presentes todos os requisitos se faz necessário o estágio de convivência, o artigo 46 §4.º ECA prevê que
O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar,
que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.
Maria Berenice Dias (2011, p. 506) refere que o vínculo da adoção é estabelecido por sentença judicial, que dispõe de eficácia constitutiva e produz efeitos a partir do trânsito em julgado. Observando também que deve-se atentar ao melhor interesse do adotado.
3.4 Adoção por homossexuais
A adoção por casais homossexuais ainda é alvo de resistência, pois há um temor de que o menor seja negligenciado por falta de referências comportamentais ou sofra discriminação, causando abalos psicológicos. A omissão na legislação brasileira atinente as relações entre pessoas no mesmo sexo, não autorizam e nem deixam de autorizar a adoção, uma vez que o ECA não faz qualquer restrição quanto à orientação sexual do adotante.
Com a falta de previsão legal, deve se observar o princípio do melhor interesse do menor, insculpido no artigo 43 do estatuto da Criança e do adolescente “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivo legítimo”. DIAS (2001, p.110) ressalta que
A faculdade de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher bem como a ambos conjunta ou isoladamente. Nada tem a ver com a opção de vida de quem quer adotar, bastando que sejam preenchidos os requisitos [...].
Luiz Edson Fachin (2003, p. 237) define que a adoção é a filiação constituída de amor. Este instituto tem como questão primordial a inserção do menor em uma entidade familiar. Além de colocar a criança ou o adolescente em um lar, deve-se observar o melhor interesse deste, verificando se a família possui condições de exercer a parentalidade.
Embora haja omissão legal quanto à adoção no relacionamento homoafetivo, tem a possibilidade que um dos parceiros venha a pleitear a adoção, levando o adotado a conviver com seu companheiro. Mas, essa situação prejudica o menor ao invés de beneficiar, pois este apenas poderá buscar direitos personalíssimos, como alimentos, benefícios previdenciários ou sucessórios em relação ao adotante, não podendo pleitear tais direitos em relação àquele que não consta na certidão de nascimento como seu pai ou sua mãe.
Diante dessa situação, para que o menor conseguisse alcançar seus direitos, restaria como solução o questionamento da filiação socioafetiva para que se tenha o reconhecimento de um vínculo parental. Segundo DIAS (2001, p. 113-114)
[...] o intuito de resguardar e preservar o menor resta por subtrair-lhe a possibilidade de usufruir de direitos que de fato possui, limitação que afronta a própria finalidade protetiva à criança e ao adolescente decantada na Carta Constitucional e perseguida pela lei especial.
Com efeito, se faz necessário frisar que o deferimento da adoção para casais do mesmo sexo respeita a isonomia entre os indivíduos, uma vez que todos possuem o direito de formar uma família. Incluir o menor em uma família homoafetiva, contribui para que este seja criado com carinho e educação, evitando sua marginalização.
Os obstáculos que existem em relação à adoção por um casal homossexual são muitos, especialmente o preconceito, mas a importância de inserir uma criança ou adolescente que esta em situação de abandono deve se sobrepor a qualquer empecilho. É melhor para o menor ser inserido em estrutura familiar acolhedora, independente da opção sexual de seus membros que permanecer em uma instituição sem a chance de ter uma família. Nesse sentido, ressalta Maria Regina Flay de Azambuja (2001, p.163).
A adoção, mais do que uma questão jurídica, constitui-se em uma postura diante da vida, em uma opção, uma escolha, um ato de amor.
[...]
compreender as circunstâncias que acompanham a opção de quem decide adotar uma criança e a de quem espera, ansiosamente, a possibilidade de uma família substituta.
Não há lei que proíba a adoção por pessoas do mesmo sexo, mas deve se levar em consideração a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que a criança ou adolescente serão inseridos. Deve-se abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas, e sim levar em consideração que o casal homossexual constitua uma família estruturada, adequada para inserir a criança ou o adolescente, assegurando-lhes o direito de possuírem um lar, independente da orientação sexual de seus membros.
Desta forma, verifica-se a legislação que rege o instituto da adoção possui adequação e viabilidade de constituição de vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal homossexual, desde que preenchidos os requisitos legais e sendo favorável o estudo
psicossocial. Com o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, no que concerne a adoção, a preocupação está ligada a estrutura emocional e ao comportamento moral dos adotantes, do que a orientação sexual destes.
3.5 Do princípio do melhor interesse da criança
O princípio do melhor interesse da criança foi regulamentado pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o qual foi ratificado no Brasil pelo Decreto 99.710/90. Este princípio é sempre analisado quando o direito da criança ou do adolescente precisa ser tutelado, por exemplo nas ações que envolvem guarda, adoção e aquelas dispostas no ECA. Nesse sentido, Carlos Costa Gomes (apud SPENGLER, 2003, p.139) afirma ser.
[...] a condição peculiar de desenvolvimento do menor não pode ser definida apenas a partir do que a criança não sabe, não tem, condições e não é capaz. Cada fase do desenvolvimento deve ser conhecida como revestia de singularidade e de completude relativa, ou seja, a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho de uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadora de responsabilidades pessoais, cívicas e produtivas plenas. Cada etapa é, à sua maneira, um período de plenitude que deve ser compreendido e atacado pelo mundo adulto, ou seja, pela família, pela sociedade e pelo Estado.
O melhor interesse da criança busca garantir o direito do melhor desenvolvimento da criança ou do adolescente, como a preservação de sua estrutura mental e corporal. Esse é um princípio importante para a definição da guarda ou adoção, pois através dele se verifica as referências do ambiente vivido pelo menor, sua personalidade para seu desenvolvimento.
3.6 O processo de identificação sexual do adotado
Há uma grande preocupação quanto ao consentimento da guarda de criança ou adolescente para um casal que possui o mesmo sexo, pois existe uma apreensão referente ao desenvolvimento do menor. Em decorrência disso, surgem algumas considerações sobre possíveis prejuízos vindos da falta de referências, seja ela materno ou paterno na educação do menor.
Não há estudo que demonstre alguma existência de alteração psicológica da criança ou do adolescente pelo fato de ter sido criada por dois pais ou duas mães. Assim, menciona Maria Berenice Dias (2001, p.115).
Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudada a prole de famílias não-convencionais, filhos de hippes e de quem vive em comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. Nada há de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças. As meninas são tão femininas quanto as outras e o meninos tão masculinos quanto os demais. Também não foi detectado qualquer tendência importante no sentido de que os filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais.
A adoção por homossexuais não provoca quaisquer efeitos danosos ao adotado. Spengler (2003, p. 142) alude que “[...] antes de definir ou indeferir a guarda por razões que tenham a identidade sexual do futuro guardião como pano de fundo, é imprescindível que se verifique onde está o melhor interesse do menor e onde ele fica melhor protegido.”
A sexualidade do adotante não pode ser vista com influência para o desenvolvimento da criança ou adolescente nem mesmo para o deferimento ou não da adoção. No entanto, deve ser levada em consideração a estrutura familiar que irá receber a criança ou o adolescente, sendo necessário acompanhamento de psicólogos, assistente social que possam verificar o ambiente em que o menor terá o desenvolvimento mais saudável.
3.7 Providências cartorárias e documentais
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. Também refere que a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos ascendentes (art. 47 caput, §1.º).
As providências cartorárias e documentais são invocadas no momento em que se fala em adoção por casais homossexuais, uma vez que se questiona as mudanças no prenome na certidão de nascimento da criança ou adolescente adotado. O adotado tem o direito de ter averbado em sua certidão de nascimento o nome dos adotantes. Referente ao tema SPENGLER (2003, p. 152) leciona que “se a certidão de nascimento deve espelhar a filiação, nela deveria, então, constar os dois pais ou duas mães, refletindo a realidade a partir da qual a criança é inserida”.
Com efeito, JÚNIOR (2011, p. 201) refere que a existência de um registro de nascimento, no qual contem os nomes de dois homens ou de duas mulheres pode se opor aos costumes, mas não ao ordenamento positivo pátrio. O ECA prevê no §5.º do artigo 47 que a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
A criança e o adolescente tem o direito de conter em sua identificação o nome de seus pais adotivos, bem como de possuir o prenome deles. Não se pode simplesmente mascarar o preconceito incluindo o menor em uma família, mas ao mesmo tempo negando-lhe a identificação familiar, ou seja, não se pode inserir o adotado em uma família sem que este possua o prenome de seus pais ou mães.
A Lei dos Registros Públicos (6.015/73) não menciona qualquer restrição sobre constar na certidão de nascimento o nome de pais ou mães do mesmo sexo. O Estatuto da Criança e do Adolescente não faz qualquer distinção referente a gênero, apenas refere que deve constar o nome dos adotantes e de seus ascendentes.
Diante disso, nada impede que na certidão de nascimento sejam os dados dispostos de forma genérica, constando os nomes dos pais homossexuais sem distinção entre pai e mãe, bem como conste o nome de todos os ascendentes sem referência a avós paternos ou avós maternos. Nesse sentido Enézio de Deus Silva Júnior (2011, p. 202) refere que “outra clara opção a ser feita pelo magistrado é, tão somente [...], que conste, no lugar dos nomes “pai”, “mãe”, simplesmente. a expressão “responsáveis legais”.
Com o Decreto 6.828/2009 passou a vigorar um modelo de certidão de nascimento, não impedindo a formalização da adoção por pessoas de idêntico sexo. Assim, possibilitar o registro do vínculo entre pares homossexuais e seus filhos, através da certidão de nascimento, garante o direito dos adotantes, mas, especialmente dos adotados de possuírem uma família que lhes proporcione amor e carinho.
Deste modo, deve-se mostrar a filiação na certidão de nascimento do adotado, contemplando os nomes dos adotantes do mesmo sexo, refletindo a realidade na qual o menor está inserido. Resguardando, assim, todos os direitos personalíssimos da criança ou do
adolescente, por exemplo, direito a alimentos, benefícios previdenciários ou sucessórios em relação aos pais adotivos.
