São Paulo, 14 de abril de 2015.
IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
DA TERCEIRIZAÇÃO NO
B R A S I L – S I T U A Ç Ã O
ATUAL E PERSPECTIVAS
PARA O FUTURO
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Regramento legal
Fiscalização
Riscos de terceirização ilícita
Tendência sobre o tema
19 07 23 Conclusão 26
ÍNDICE
CenárioPor que as empresas terceirizam?
Recomendações 29 Posição do judiciário 05 11 03
CENÁRIO
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 1Ø
Fenômeno que ganhou força a partir da década de 90
Ø
Milhares de trabalhadores terceirizados, em diversos setores e
contextos
Ø
Diferentemente do que ocorre em outros países da América
Latina, não há lei específica sobre o assunto no Brasil –
insegurança jurídica
Ø
Enxurrada de ações no judiciário, imposição de restrições a
determinados concorrentes e não a outros: violação ao
princípio da livre concorrência
POR QUE AS EMPRESAS TERCEIRIZAM?
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 2Ø Aumento da produtividade: • Especialização
• Terceirização de atividades esporádicas
Ø Aumento de qualidade e do controle de qualidade
Ø Aumento na especialização da atividade principal
Ø Redução de atividades internas facilita a gestão empresarial
Ø Maior flexibilidade em crises: facilidade e menor custo para rescisão de contrato
de prestação de serviços do que de se desfazer de ativos
Ø Redução de custo: Menor investimento em ativos (custo fixo se torna custo
variável)
REGRAMENTO LEGAL
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 3CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
“Art. 5º (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
“Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...).
VIII – busca do pleno emprego; (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 3SOBRE A CONSTITUIÇÃO:
Conforme Eros Grau, o princípio da livre iniciativa econômica pode assumir diversos sentidos:
“a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico):
a.1) faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado – liberdade pública;
a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei – liberdade pública;
b) liberdade de concorrência:
b.1) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal – liberdade privada;
b.2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência – liberdade privada;
b.3) neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes – liberdade pública” (grifo nosso). A ordem econômica na
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 3LEI:
Ø
Lei 6.019/74 e 7.102/83 – autoriza a terceirização para serviços
temporários e de vigilância, respectivamente. Limites rígidos a
exemplo de exíguo prazo para a prestação dos serviços por um
mesmo empregado
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4ENUNCIADOS/SÚMULAS TST
Enunciado 256: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE.
(Enunciado 256 revisto em 1993 e 2000. Substituição pela Súmula 331)
Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (BRASIL, 1986).
Ø Reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador, ou condenação do tomador a pagar verbas trabalhistas de forma solidária com o empregador, ou equiparação salarial.
Ø Mal recepcionado pelos empresários e Doutrina. Contramão das técnicas modernas de produção. Necessidade de enfrentar a competição global que passou a se acirrar a partir da década de 90, com mão de obra especializada que permita maior qualidade e produtividade e de menor custo.
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SÚMULA 331 DO TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados
à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
PORTANTO: Súmula 331: (i) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; e (ii) desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SOBRE SÚMULA 331 DO TST:
O que é atividade fim? Conceito impreciso. TST:
(...) No plano da plausibilidade do direito, que se revela pela possibilidade de reforma da decisão no julgamento do Recurso de Revista, não se pode negar que o conceito de terceirização lícita
padece de segurança jurídica. Isto porque a definição de
atividade-fim como determinante da regularidade do procedimento
de terceirização constitui questão tormentosa e atormentadora, tanto para a doutrina, quanto para a jurisprudência. Essa, aliás, a fonte mais aguda dos inúmeros problemas causados pelo fenômeno da terceirização no universo das relações de trabalho (...)”. (Suspensão de Segurança nº 4641-89.2012.5.00.0000 em trâmite no Tribunal Superior do Trabalho – Ministro Presidente do TST João Orestes Dalazen, publicado no DEJT em 21/05/2012, fonte: sítio eletrônico do C. TST na internet).
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SOBRE SÚMULA 331 DO TST:
Objeto social deverá ser definido de modo preciso e completo (§ 2º, art. 2º, Lei 6.404/64) – indicação de gênero e espécies de atividades Ex.: serviço (gênero) de transporte rodoviário de cargas (espécie).
Atenção: (i) diferentes companhias podem ter o mesmo objeto social mas
terem se especializado em uma atividade específica. Transporte de cargas refrigeradas; cargas vivas; cargas perigosas etc.; (ii) atividades correlatas não são especificadas nos objetos sociais.
Não existe carro sem pneu. A produção de pneu é atividade fim de uma montadora de carro?
Não existe produtora de óleo de soja sem soja. O cultivo de soja é atividade fim do produtor de óleo de soja?
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SOBRE SÚMULA 331 DO TST:
O que caracteriza um serviço especializado? Conceito indeterminado. Ø Esporadicidade da atividade (ex.: terraplanagem);
Ø Necessidade de autorização específica ou know how específico
(ex.: pulverização aérea; construção de unidade industrial); Ø Conhecimento diferenciado em relação a maquinário/sistemas;
Ø Inovação tecnológica;
Ø Mão de obra com treinamentos específicos.
Atenção: A existência de empregados que realizam os mesmos
serviços desempenhados pelos terceirizados pode ser considerado como ausência de especialização.
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL
“(...) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE.
1. A proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade-fim
pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando, em possível ofensa direta ao art. 5º, inciso II, da CRFB, obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor
de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente.
2. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa.
3. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB.
4. Patente, assim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos.
5. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de Repercussão Geral do tema, ex vi art. 543, CPC. (Rext. com Agravo (ARE) 713211/MG, Rel. Min. Luiz Frux, Plenário Virtual, j. 16.05.2014 - sem grifo no original)
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Implicações jurídicas da terceirização | Capítulo 4SOBRE O POSICIONAMENTO DO STF:
Ø
Possível sobrestamento das ações judiciais relacionadas ao tema: art.
543-B, § 1º do CPC
Ø
A terceirização está em linha com a livre iniciativa, com a busca do
pleno emprego e do incentivo às empresas de pequeno porte
Ø
A terceirização, por si só, é contrária à valorização do trabalho
humano?
FISCALIZAÇÃO
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 5IN 03/97 do MTE (orientação para as fiscalizações)
Cabe à Fiscalização do Trabalho:
Ø
Observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa
prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão
ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante;
Ø
Examinar os contratos sociais da contratante e da empresa
prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as
mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim;
Ø
Examinar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de
prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos
empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre
desvio da função de trabalhador
RISCOS DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 6Ø
Autuação Administrativa pelo MTE
Ø
Ação Civil Pública ou reclamações trabalhistas individuais nas quais,
dentre outras, pode-se requerer:
O reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o
prestador de serviço (primarização);
Responsabilidade solidária do tomador do serviço com o
empregador formal;
A isonomia no tratamento entre terceirizados e empregados
próprios; e
RECOMENDAÇÕES
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 7Ø
Especialização dos serviços a serem terceirizados
Ø
Avaliação da saúde financeira do prestador de serviço
Ø
Compatibilização do objeto social com o objeto do contrato de
prestação de serviços
Ø
Evitar a exclusividade na prestação de serviços e dependência
econômica
Ø
Se possível, não terceirizar atividades de caráter habitual
Ø
Exigir previamente e durante a prestação de serviço de uma
série de documentos que atestem a regularidade da empresa e o
cumprimento da legislação trabalhista e de SSMA como condição
de pagamento pelos serviços
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 7Ø
Fiscalização contínua das condições de trabalho, em especial
para coibir qualquer prática que possa implicar no
reconhecimento de precarização das condições de trabalho
Ø
Retenção de parcela do preço em caso de contingencia
trabalhista
Ø
Direção dos serviços pela própria prestadora de serviços (evitar
subordinação)
Ø
Diferenciar os funcionários próprios dos terceiros (uniformes,
crachás etc)
TENDÊNCIA SOBRE O TEMA
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 8Tendência crescente de se substituir o requisito “atividade fim/meio” pelo requisito “fraude/precarização” para se julgar a licitude da terceirização:
“EMENTA: RELAÇÃO COMERCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária preconizada pela jurisprudência consolidada na Súmula nº 331 do TST surgiu da necessidade de impedir fraudes cometidas através do conluio entre empresas tomadoras e empresas cedentes de mão-de-obra, estas funcionando como autênticas intermediadoras na contratação de trabalho a que aquelas evitam.
Todavia, isso não se confunde com as relações de natureza estritamente comercial, ainda que inseridas em uma cadeia própria ao ramo do negócio. Afinal, há muito que a economia constitui um encadeamento de atividades de ampla variedade desde a matéria-prima bruta até o consumidor final, e, nesse processo, dependendo do ramo e da iniciativa de cada agente econômico, pode haver atuação em maiores ou menores faixas dos elos existentes. (...)As relações comerciais no mundo moderno envolvem uma natural interdependência entre as empresas, na medida que são interdependentes as fases dos processos industriais e comerciais a que se dedicam cada um dos agentes sócio-econômicos, sem que isso importe, de modo necessário, na comunicação a outros de responsabilidades assumidas por cada um. O risco do empreendimento econômico não pode
ser estendido, aleatoriamente, entre parceiros comerciais distintos, ainda que constantes os seus relacionamentos. Entender de outro modo, significaria preconizar um mundo absurdo de
predomínio de grandes empresas, na medida em que os pequenos empreendimentos normalmente subsistem através de atividades de fornecimento para os maiores, sem que com isto se possa dizer que a sua existência mascara uma atividade sustentada por outras. (n.g.) (Processo 0000477-81.2010.5.03.0028 RO, Rel. Ricardo Antonio Mohallem, 9ª Turma do TRT da 3ª Região. Publicação: 02/03/2011. Divulgação: 01/03/2011. DEJT. Página 76)”
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 8Para que a empresa exerça a sua função social, deve-se primeiro existir empresa. Art. 7 do Projeto do Novo Código Comercial:
“A empresa cumpre sua função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, ao adotar práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeitar os direitos dos consumidores, desde que com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita.”
E não há empresa sem lucro.
De acordo com o Art. 5º do Projeto do Novo Código Comercial.
“Decorre do princípio da liberdade de iniciativa o reconhecimento por este Código: (...) II - do lucro obtido com a exploração regular e lícita de empresa como o principal fator de motivação da iniciativa privada; (...) IV - da empresa privada como importante pólo gerador de postos de trabalho e tributos, bem como fomentador de riqueza local, regional, nacional e global.”
A tendência é correta.
CONCLUSÃO
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Implicações jurídicas da terceirização| Capítulo 9Ø
A mera proibição da terceirização de atividades fins (sejam lá quais
forem) gera efeitos colaterais nefastos para a atividade econômica e
afasta a ordem econômica do “norte constitucional” do pleno emprego e
desenvolvimento de pequenas empresas;
Ø
Por outro lado, é imprescindível que o crescimento econômico possa
se dar sempre se respeitando os Direitos Trabalhistas;
Ø
A doença a ser atacada é a precarização da mão de obra. A
terceirização não pode ser uma fraude para burlar direitos
trabalhistas, acarretando na precarização da mão de obra – é
possível se evitar isso em Lei.
Luciano Dequech