CURSO – ESCOLA DA DEFENSORIA PÚBLICA Nº03 DATA – 05/08/15
DISCIPLINA – CIVIL (NOITE)
PROFESSORA – REYVANI JABOUR MONITORA – WALKYRIA SILVA E SILVA AULA 01/03
Ementa:
Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Modelos de família
Casamento
Direito de Família
O Direito de Família é a parte do Direito Civil que disciplina as relações jurídicas familiares. Não há talvez outra matéria que tenha que enfrentar o tema, que tenha sofrido tantas transformações quanto o Direito de Família, tanta evolução legislativa.
Atualmente, verifica-se uma verdadeira repersonalização das relações familiares.
Ex.: no Código Civil de 1916 havia somente um modo de constituição de família, o casamento. Impunha-se necessário casar para ter família e filhos legítimos. Caso os tivessem fora do casamento eram tratados de maneira desqualificada (espúrios, adulterinos, ilegítimos, bastardos) pelo ordenamento jurídico vigente à época.
Com o advento da CR/88, esse tratamento pejorativo, carregado de preconceito e hipocrisia se encerrou. A Constituição emprestou juridicidade a outros arranjos familiares, além do casamento, como a União Estável e Família Monoparental (aquela que se constitui pela relação de apenas um dos pais e sua prole).
Modelos de Família expressos na CR/88: Casamento
União Estável
Em que pese o avanço obtido na CR/88, critica-se que o legislador deixou de contemplar outros arranjos familiares.
Surgiu a dúvida se o rol contido na CR/88 seria taxativo ou meramente exemplificativo.
Há muito se recomenda ao Estado proteger a família, por ser a base, a estrutura da sociedade, e, para tanto, necessário caracteriza-la.
Para desvendar essa dúvida, imprescindível, portanto, identificar o termo “Família”.
Família, conforme a Desa. Maria Berenice Dias (TJRS), é uma relação entre pessoas que se
vinculam umas as outras por laços de consanguinidade, afinidade ou afetividade, em busca de uma comunhão plena de vida, baseando-se na igualdade, respeito, mútua assistência, solidariedade, liberdade e responsabilidades recíprocas.
União Homoafetiva: relação entre duas pessoas do mesmo sexo.
O STF, em maio de 2011, no julgamento de duas ações (ADIN, ADPF), reconheceu que a União Homoafetiva e a União Estável são semelhantes/simétricas. Foi determinado que para suprirmos o desfalque legislativo, devemos estender os direitos conquistados pela União Estável na CR/88 à União Homoafetiva.
Não há, atualmente, nenhuma legislação que discipline a relação que envolva pessoas do mesmo sexo, malgrado existirem vários projetos de lei com essa pauta.
O julgador não pode, a pretexto de que não existe lei em abstrato a aplicar-se a uma situação concreta, se eximir da sua função de julgar. Uma das formas de integrar normas é aplicando o critério da analogia.
Através da analogia (aplicar a uma situação não disciplinada no ordenamento, as regras previstas para reger uma situação semelhante) os julgadores deverão aplicar as regras pertinentes à União Estável para tratar à União Homoafetiva. Ou seja, os direitos e deveres dos companheiros (União Estável) são estendidos aos conviventes homoafetivos (União Homoafetiva), considerando que a única distinção entre as relações é a diversidade de sexos, nada mais.
A mesma união estável será mantida, só que por pessoas do mesmo sexo.
O STF, portanto, permitiu que se aplicasse à União Homoafetiva as mesmas regras da União Estável por serem situação e semelhantes/simétricas.
Ademais, o fato de que a União Homoafetiva não ter sido expressamente consagrada pela constituição, não significa que ela não possa ser havida como entidade familiar, sobretudo por vivermos em um Estado Democrático de Direito onde deve-se respeitar as minorias, especialmente no que tange a orientação sexual de cada um.
Após esses precedentes, múltiplas ações foram ingressas por conviventes homoafetivos para permitir que possam adotar conjuntamente, comprovando a estabilidade da sua relação (assim como permitido na União Estável).
Desde janeiro de 2011 começou a vigorar um novo modelo de certidão de nascimento sem os campos “Pai” e “Mãe”, constando atualmente a expressão “Filiação”. O campo único da ”Filiação” comportará essas mutações sociais que nos apresentam.
Portanto, a possibilidade de adoção por casais homoafetivos hoje em dia é inquestionável. Atualmente, militam pelo direito de converter a União Homoafetiva em casamento, assim como a legislação facilita essa conversão no caso da União Estável.
Família Anaparental:
O STJ permitiu que dois irmãos pudessem adotar conjuntamente uma mesma criança, concluindo que dois irmãos também podem ser uma família substituta.
Conforme a Lei de Adoção (Lei nº 12.010/09), duas pessoas só podem adotar conjuntamente se forem casadas ou se mantiverem uma união estável, comprovando a estabilidade da convivência.
Adotar é tomar o filho de outro como se seu fosse. É um modo de colocação da criança em uma família substituta.
O STJ concluiu que dois irmãos também podem ser uma família substituta para acolher o filho de outro, a chamada Família Anaparental, que é aquela que resulta de uma relação entre pessoas (dois irmãos, tio e sobrinho, avós e netos, por exemplo) que estão ligados um ao outro por laços de consanguinidade, em busca de uma comunhão plena de vida, baseando-se na igualdade, respeito, mútua assistência, solidariedade, liberdade e responsabilidades recíprocas.
Percebe-se que o conceito de família trazido por Maria Berenice Dias é aproveitado para o conceito de Família Anaparental.
Não são casados, mas há uma relação pessoal entre eles de afeto com as mesmas características de Família.
Família Unipessoal:
Os tribunais tem reiteradamente permitido que uma pessoa (solteira, viúva, separada ou divorciada) que viva sozinha (não possua União Estável, União Homoafetiva, e não viva com ninguém de sua família) também pudesse alegar a impenhorabilidade do bem de família, por também merecer a proteção do Estado no sentido de que lhe seja garantido um patrimônio mínimo para poder viver com dignidade.
Extrai-se dessa ideia a Família Unipessoal composta por uma só pessoa.
Família Poliafetiva:
Em janeiro de 2012, na cidade de Tupã, no interior de São Paulo, foi lavrada a primeira escritura pública, versando sobre união estável composta por três pessoas.
Conclui-se que a família tradicional, constituída pelo casamento, acabou cedendo aos arranjos familiares por afetividade (decorrente das mutações sociais).
Casamento
União Estável / União Homoafetiva Família Monoparental
Família Anaparental Família Unipessoal Família Poliafetiva
Portanto, o rol da CR/88 é meramente exemplificativo, considerando esses reconhecimentos realizados pela justiça.
Passemos aos três modelos consagrados pela CR/88.
CASAMENTO:
É uma união legal, formal, entre pessoas que tenham com o objetivo estabelecer união plena de vida.
Há três anos, o conceito de casamento seria dado da seguinte forma: é uma união legal, formal, entre homem e mulher, com o objetivo de legitimar filhos e família.
A expressão “homem e mulher foi substituída por “pessoas”, por levar em consideração a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo, não por força de lei, mas por precedente jurisprudencial do STF.
O objetivo também alterou, já que a família e filhos são legítimos mesmo com a convivência informal entre pessoas, não sendo mais necessário se casar para legitima-los. A União Estável foi elegida à categoria de entidade familiar comparada ao casamento mesmo sendo uma convivência informal, de fato, entre pessoas.
O objetivo atual do casamento é a comunhão plena de vida: a busca pelo carinho, afeto, amor e felicidade. As pessoas hoje se casam porque querem ser felizes.
Como não há garantia de felicidade com o casamento, foi editada a Emenda Constitucional nº 66 passando a permitir o divórcio direto, sem qualquer exigência de tempo mínimo de casamento, de prévia separação judicial ou de tempo mínimo de separação de fato.
Casamento não é garantia de felicidade. Facilitou o fim do casamento, desdramatizando-o, as pessoas se casam para serem felizes, se o casamento se frustrou no objetivo, não há necessidade de tornar o divórcio dramático e doloroso.
As ações que dizem respeito à separação/divórcio trazem à tona sempre o ressentimento, atribuição de culpa pelo fim do sonho do amor eterno. A EC nº 66 vem facilitar, portanto, o fim do casamento. Basta que um dos cônjuges não queira mais permanecer casado, não há necessidade de explicitar o motivo.
Não se discute mais a culpa nas ações de separação, não há necessidade de aponta-la para que haja o fim do casamento. As pessoas são livres para se casar, e devem ser igualmente livres para descasar.
Divórcio direto é direito potestativo de toda pessoa casada, que poderá ser exercido a qualquer tempo, havendo como único requisito, ser casado.
Não há nada que o réu numa ação de divórcio possa alegar para que o juiz o mantenha casado com o autor. Não há resistência jurídica ao pedido de divórcio (guarda dos filhos, bens e alimentos podem ser discutidos, o divórcio em si, não).
Natureza Jurídica do casamento Surgem três teorias
a) Teoria Clássica: sustenta que o casamento é instituto do Direito Privado por ter natureza negocial. Defende que casamento é contrato: ato que praticamos com fim imediato de criar relações jurídicas obrigacionais. Casamento como contrato inerente ao Direito Privado. Pessoas ao se casarem assumem obrigações recíprocas no relacionamento.
Esse contrato estará consumado quando houver o acordo de vontades. O contrato, portanto, estaria perfeito e acabado no momento em que os nubentes manifestarem positivamente a vontade de se casar (dizer o sim).
Crítica: casamento não é contrato porque não são as pessoas que se casam e sim o Estado que casa os nubentes, por intermédio da autoridade celebrante (que de acordo com a Lei de Registros Públicos é o Juiz de Paz).
b) Teoria Supraindividualista: é ato administrativo (realizado pelo Estado). O casamento nesse caso se torna perfeito e acabado quando o celebrante colher o sim dos nubentes para constituir o vínculo conjugal, e os declara, conforme lei, o estado de casados. Dar-se-á o casamento, portanto, com a declaração.
Crítica: se é ato administrativo deveria ser regido pelo Direito Público.
c) Teoria Eclética: não despreza os requisitos das teorias anteriores para o casamento existir. Não é genuinamente contrato porque não basta vontade dos nubentes ser manifestada no sentido de constituir vínculo conjugal para as pessoas estarem casadas. Essa fase é vista como a etapa inicial para o casamento, que será concluído com a sua celebração pelo Estado.
O casamento para a teoria eclética é um ato complexo composto: pela vontade dos noivos em quererem constituir um vínculo conjugal + intervenção do Estado na celebração do casamento por intermédio de um juiz de paz.
Não basta a vontade das pessoas para o casamento existir. É preciso que ele seja celebrado na presença da autoridade celebrante. É requisito de existência.
Se casamento fosse contrato, a celebração não seria requisito de existência e sim de validade. Os contratos para serem válidos necessitam ser celebrados de forma adequada.
O casamento é ato jurídico complexo especial. Ato porque resulta da conduta voluntária das pessoas. Jurídico porque essa conduta voluntária está apta a constituir uma relação jurídica familiar.
É ato jurídico não negocial: deflagrará efeitos muito mais da lei do que da negociação das partes. Observa-se que esse ato não tem conteúdo negocial, as pessoas se casam porque
querem, mas uma vez manifestada a vontade de casar, os efeitos dessa manifestação serão muito mais legais do que negociais (da manifestação de vontade).
Complexo porque necessita de dois requisitos essenciais para existir.
É especial porque é regido pelo direito de família. Não são as regras dos atos jurídicos em geral que serão observadas.
O casamento será tratado em três planos:
1. Existência
a) Consentimento
b) Celebração nos termos da lei
2. Validade a) Discernimento b) Idade núbil c) Legitimação 3. Eficácia a) Pessoal b) Patrimonial 1. Plano da Existência: a) Consentimento
b) Celebração nos termos da lei
No plano da existência, conforme a teoria eclética, faz-se necessário para o casamento existir dois requisitos essenciais: consentimento (ainda que manifestado por um singelo sim) + celebração nos termos da lei.
OBS: parte da doutrina sustenta que casamento é contrato, e, nesse caso, bastará para existir o consentimento. Celebração nos termos da lei seria requisito de validade, nesse caso.
2. Validade
A validade do casamento requer aptidão. Hoje, só estarão aptos para casar as pessoas que tiverem:
a) Discernimento b) Idade núbil c) Legitimação
a) Discernimento:
A partir de janeiro de 2016 entrará em vigor a Lei nº 13.146 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, editada em 06/07/2015, destinada a assegurar e a promover, em condições de
igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência (física, mental, intelectual ou cognitiva), visando à sua inclusão social e cidadania.
Conforme seu artigo 6º:
Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Vencido o período da vacatio legis (180 dias após sua publicação), alterará a redação do artigo 3º, da parte geral, do Código Civil, que hoje tem a seguinte redação:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Os incisos II, III, do artigo 3º, do CC/02, serão revogados. Serão absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos.
O artigo1548 do CC/02 dispõe que: Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento.
Observa-se que a Lei nº 13.146 também altera o artigo supracitado, e será nulo o casamento apenas na hipótese do inciso II.
b) Idade núbil: idade mínima de 16 anos completos para se tornar apto a casar, conforme artigo 1517 a 1519, ambos do CC/02:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Aos 16 anos completos as pessoas se tornam aptas a casar sem quiserem, porém, mesmo já tendo alcançado a idade mínima, enquanto menor de 18 anos, serão relativamente incapazes, razão pela qual, para casarem validamente precisarão da assistência das pessoas cuja dependência legal estiverem.
No limite etário de 16 a 18 anos é preciso de autorização dos pais, na falta deles o tutor, e, somente havendo recusa injustificada dos pais ou do tutor em autorizar o casamento, é que o menor poderá buscar o suprimento de consentimento em juízo.
Conforme o artigo 1520 do CC/02, excepcionalmente o menor de 16 anos poderá casar: - para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal,
- em caso de gravidez.
Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
O casamento não pode servir para evitar que se aplique uma pena ou o cumprimento de uma pena que já foi aplicada, sobretudo com a reforma do Código Penal, cujo casamento do ofensor com o ofendido deixou de ser motivo para extinção de punibilidade nos crimes de ação penal privada (nos crimes de ação penal pública nunca serviu).
No caso de gravidez, não basta autorização dos pais, mas também autorização judicial, com a prova do estado gravídico, impondo-se obrigatório o regime da separação de bens.
c) Legitimação: ausência dos impedimentos matrimoniais estabelecidos no artigo 1521 do CC/02:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Inciso I: pais com filhos, avós com netos, bisavós com bisnetos para evitar relações incestuosas.
Inciso II: sogro com nora, madrasta com enteado, para evitar relações incestuosas. Inciso III: adotado com quem foi cônjuge do adotante e o contrário.
O parentesco na linha colateral começa no segundo grau e vai até o quarto grau.
Com relação ao inciso IV, do art. 1521, do CC/02, a expressão “irmãos” abrange: irmãos colaterais, germanos e meio irmãos (só por parte de mãe ou pai).
Ainda sobre este inciso, a proibição se estende aos colaterais até o terceiro grau inclusive. Tios e sobrinhos. Não obstante esse impedimento expresso, devemos observar que, conforme disposto no Dec. Lei nº 3200/41 é permitido que tios e sobrinhos se casem, desde que se submetam a prévio exame médico (exame cariótipo) que ateste a compatibilidade genética entre eles. Essa antinomia não é real, mesmo que o CC/02 seja posterior, não prevalecerá em detrimento do Dec. Lei.
Não houve expressa revogação do Dec. Lei nº 3200/41. Revogação tácita também não pode ter havido porque o artigo 2º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, determina que se uma lei posterior for geral ela não pode modificar nem revogar uma lei anterior especial.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Portanto, o Dec. Lei nº 3200/41 é permissivo vigente, já que não foi revogado. Caso a regra encontre resistência em sua aplicação, desafiará Mandado de Segurança por violação a direito líquido e certo (necessidade do prévio exame médico que afaste a incompatibilidade genética entre tio e sobrinha).
OBS: Não confundir as causas de impedimento (não podem se casar) descritas no artigo 1521 do CC/02 que impõem a invalidade/nulidade do casamento, com as causas determinadas no artigo 1523 do CC/02 (não devem se casar), que impõem sanção no âmbito do direito patrimonial (regime de separação de bens obrigatório).
Os impedimentos poderão ser opostos por qualquer pessoa capaz, antes do casamento, conforme artigo 1522 do CC/02:
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Os impedimentos poderão ser opostos após o casamento, através da propositura de ação direta de natureza declaratória para reconhecer a nulidade absoluta do casamento porque contraído violando impedimentos matrimoniais. Qualquer pessoa capaz é legitimada a ingressar com essa ação, inclusive o MP.
Providências preliminares ao casamento: serão realizadas em processo administrativo de habilitação que tramitará perante oficial do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais (não existe mais necessidade de passar pelo crivo do Poder Judiciário).
O processo de habilitação se inicia com o requerimento assinado de próprio punho pelos noivos ou por intermédio de seus procuradores. Não há necessidade de capacidade postulatória nem que o requerimento seja elaborado por advogado.
O artigo 1525 do CC/02 elenca os documentos que deverão instruir o requerimento:
Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Esses documentos têm como objetivo demonstrar a aptidão para o casamento: Inciso I: comprovará a idade núbil.
Inciso II: destinado aos que estiverem no limite etário de 16 a 18 anos.
Inciso III: declaração de que os noivos possuem legitimação e não se enquadram nos fatos obstativos elencados no artigo 1521 do CC/02.
Inciso IV: porque pessoas casadas não podem casar.
Inciso V: só será exigido para aqueles que já foram casados.
O oficial, de posse desses documentos, extrairá o edital que será fixado pelo prazo de 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, além de proceder às diligências descritas no artigo 1527 do CC/02, ainda, remeterá os autos do processo ao Ministério público, nos termos do artigo 1526 do CC/02 (providência burocratizante).
Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 12.133, de 2009) Vigência
Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. (Incluído pela Lei nº 12.133, de 2009) Vigência
Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.
A análise de aptidão para o casamento poderá ser feita pelo oficial do cartório que possui fé pública, sem precisar ser remetido o processo ao MP. O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) dispensou, por resolução, o MP de atuar no processo administrativo de habilitação, salvo havendo interesse de menor ou incapaz.
Concluída a fase editalícia e obtido Parecer Ministerial favorável, se houver necessidade, será expedida, pelo oficial do cartório, a certidão de aptidão para o casamento, com validade de 90 dias, contados a partir da data da expedição. Nesse prazo, os nubentes deverão proceder ao casamento, e caso não o façam, deverão obter nova certidão de aptidão para o casamento, repetindo o procedimento.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, poderão os nubentes requerer a autoridade celebrante a designação de data hora e local para a celebração do casamento.
Em regra o casamento ocorrerá na própria sede do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, podendo também ocorrer em outro edifício público ou particular, desde que, no momento da celebração as portas estejam abertas (o que permitirá eventual arguição de impedimento matrimonial).
OBS: Se o impedimento não foi detectado na fase de habilitação, poderá ser arguido nessa oportunidade. Impossível que o casamento civil seja realizado em circunstância em que as pessoas não tenham acesso à cerimonia de celebração, para querendo, opor a existência de impedimentos matrimoniais.
A professora Lúcia Massara questionou em prova oral de concurso se o casamento poderia ocorrer em um submarino submerso. A resposta é negativa, já que seria impossível manter as portas abertas nessa situação.
No dia, local e horário designados deverão estar presentes:
- noivos ou quem os represente através de procuração por instrumento público. No caso de ambos nubentes ausentarem, deverão haver dois procuradores, um para cada noivo.
A nossa lei admite casamento por procuração, pela qual um dos noivos outorgará poderes a terceiro para que este compareça na cerimônia de celebração de seu casamento e manifeste em seu nome sua vontade.
- 2 testemunhas. Esse número pode dobrar (4 testemunhas) caso um dos noivos não possa ou não saiba assinar e o casamento for realizado em edifício particular.
- autoridade celebrante: aquele a quem o Estado conferiu atribuição para celebrar casamentos. De acordo com a Lei de Registros Públicos é o juiz de paz.
- oficial cartorário: estará ali para assistir a toda cerimônia de celebração do casamento para pré-constituir a prova de que ele aconteceu. Todo o ocorrido será lavrado em livro próprio em seu cartório que é o livro de casamento.
OBS: A habilitação é feita perante oficial do cartório e a celebração perante o juiz de paz. O oficial que registrará o casamento, e esse registro possui natureza declaratória (apenas confere publicidade).
Estando todos presentes, o juiz de paz dará inicio a cerimônia de celebração do casamento indagando aos noivos se é de livre e espontânea vontade que eles ali comparecem e se persiste a vontade de se casarem. Em caso afirmativo, e após declarados casados pela autoridade competente, passa-se ao registro.
Ex: estando todos presentes, o juiz de paz inicia a cerimonia e indaga ao noivo que responde que sim. Quando a mesma pergunta é feita para a noiva, ela também responde que sim. Nesse momento o noivo tem um ataque do coração e morre. A noiva vai à sede da Defensoria Pública questionando se tem direito de participar da herança do noivo como cônjuge sobrevivente. Para permitir que ela participe como cônjuge sobrevivente da herança do noivo ela precisa ter se casado.
Para existir o casamento, além da vontade das partes, imprescindível a celebração pelo Estado, conforme artigo 1514 do CC/02 (teoria eclética). O casamento não havia se consumado, portanto, devemos negar a herança à noiva.
Há quem sustente que a declaração do estado de casados é de natureza constitutiva porque é ela que vai constituir o vínculo matrimonial, já que casamento é ato complexo.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Se adotássemos a teoria clássica, casamento como contrato, eles já estariam casados, já houve conjunção de vontades e a declaração do estado de casado seria meramente homologatória. Ela teria direito a herança do noivo.
d) Eficácia:
Com o casamento ocorrido, cumpre-nos verificar seus efeitos.
a) Efeitos pessoais: os efeitos nesse aspecto são, sobretudo, de natureza legal. Menores no que tange a manifestação de vontade das partes. Os efeitos são antevistos pelo legislador, ex
lege.
Verifica-se na lei (a partir do artigo 1565 do CC/02) a maneira em que o casamento irá repercutir na vida dos cônjuges.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
O §1º, do artigo 1565, do CC/02, traz o permissivo para alteração do nome, acrescendo-se o sobrenome do outro. Nome é expressão da dignidade da pessoa humana, é inerente a qualquer ser humano. Maneira através da qual somos conhecidos, diferenciados e identificados no seio da comunidade onde vivemos, por esta razão todas as pessoas tem direito ao nome. Nele se inclui o prenome (nome próprio, de batismo) e o sobrenome (que é o patronímico familiar: indica nossa origem).
Nomes são imutáveis já que fazem parte da essência humana, além do mais, a alteração do nome ao bel prazer geraria uma instabilidade jurídica muito grande. A imutabilidade é relativizada em lei, em casos excepcionais, como nos permissivos abaixo:
-Lei de Registros Públicos: autorizam algumas hipóteses de alteração do nome (quando existir nele evidente erro de grafia ou expuser seu titular ao ridículo ou desprezo público);
-ECA: autoriza a hipótese de alteração do nome do adotado enquanto recém nascido; -Permissão de alteração para inclusão de apelido notório (Lula, Xuxa, Pelé);
-Permissão de alteração para proteção de pessoas que cooperam na apuração de crimes como delatores e testemunhas;
-Código Civil no caso de casamento.
Destaca-se que o §1º, do artigo 1565, do CC/02, permite acrescer, e não substituir sobrenome. O §2º, do artigo 1565, do CC/02, consagra a liberdade no planejamento familiar (conjunto de ações que irá regular a fecundidade do casal). O Estado não pode proibir ou exigir que casal tenha (ou deixe de ter) filhos e nem determinar a quantidade, caso deseje tê-los. Cabe ao Estado apenas fornecer subsídios educacionais e financeiros para tanto.
Outro efeito legal do casamento é a emancipação: o casamento é forma de menores alcançarem a capacidade plena antes da idade legal, conforme artigo 5º, p.ú., inciso II, do CC/02.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
O artigo 1567 do CC/02 consagra que a direção da sociedade conjugal se dará em igualdade de condições, por ambos os cônjuges, em um sistema de co-gestão. Caso haja divergência entre eles, irá o juiz decidir, considerando sempre os interesses da família e filhos.
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
Até o momento foram contemplados direitos dos cônjuges. O artigo 1566 do CC/02 determina deveres conjugais.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;
V - respeito e consideração mútuos.
Questiona-se a necessidade desse artigo. O Estado não tem que impor deveres aos cônjuges, já que, caso descumpridos, não haverá repercussão em nenhum dos planos do casamento (não deixará de existir, não será invalidado por isso, tampouco ineficaz). Os deveres só serão cumpridos se os cônjuges assim quiserem. O descumprimento se relacionará aos cônjuges, apenas.
- Fidelidade: a expressão é ampla e sem conceito. Além do mais, o cônjuge só é fiel se quiser. A infidelidade constitui descumprimento do dever conjugal. Quem descumpre dever pratica ato ilícito, conforme art. 186 do CC/02. Infidelidade é, portanto, um ilícito civil, e pode gerar dano, ainda que exclusivamente moral (artigo 927 do CC/02). Nessa hipótese implica em obrigação de indenizar.
Ocorre que nem todas as infidelidades geram dano (constrangimento, sofrimento, desconsolo profundo), algumas trazem apenas dissabor e contrariedade. Há de se verificar o contexto em que a infidelidade foi praticada. Caso ingresse com ação de indenização a competência será cível obrigacional, e não familiar.
- Vida em comum no domicílio conjugal: a lei obriga os cônjuges a viverem na mesma casa. Caso esse dever não seja cumprido, por opção dos cônjuges, nada poderá ser feito pelo Estado.
- Mútua assistência: fundamento jurídico que se deve apresentar quando um cônjuge requerer alimentos do outro (necessidade x dever de assistência).
- Dever de guarda e sustento dos filhos: esse dever é dos pais, decorre do poder familiar e não do casamento.
- Respeito e consideração recíprocos: consequência do objetivo do casamento (estabelecer comunhão plena de vida). É corolário da aceitação de amar e respeitar, na saúde e na doença, na alegria e na tristeza. Mas essa é uma obrigação natural e não legal.
b) Efeitos patrimoniais: determina como o casamento repercutirá no patrimônio das pessoas que se casam.
Ambos os cônjuges tornar-se-ão responsáveis pelos encargos da família, concorrendo na proporção de seus bens e proventos, independente do regime de bens.
Os efeitos patrimoniais dependerão do regime de bens: conjunto de regras que irá disciplinar as relações econômicas durante a convivência conjugal.
Pacto Antenupcial: o regime de bens pode ser negociado mediante celebração de pacto antenupcial. Negócio jurídico celebrado pelos noivos através do qual eles estarão deliberando acerca do regime de bens.
O pacto antenupcial é negocio jurídico. Produz efeitos resultantes muito mais da vontade das partes do que da lei – ex voluntae.
Os efeitos pessoais são iguais a qualquer cônjuge. Os patrimoniais podem ser diferentes. Para ser válido deverá observar a forma adequada já que solene = legalmente é a escritura pública lavrada perante o tabelião do Cartório de Notas.
Para ser eficaz necessário que ocorra o casamento. É negocio jurídico condicional: os efeitos do pacto antenupcial ficarão condicionados ao casamento se concretizar. Condição é evento futuro e incerto (ainda não ocorreu e pode não ocorrer). Condição suspensiva: o pacto antenupcial será ineficaz até que o casamento se realize (o casamento é condição suspensiva).
Será eficaz desde o casamento e enquanto houver a convivência conjugal (e não a sociedade conjugal que só se extingue pela morte e divórcio). Neste caso, a separação de fato, por si só extingui efeitos patrimoniais do casamento (mas não dissolve sociedade conjugal).
Os noivos no pacto antenupcial poderão convencionar o que melhor lhes aprouverem. Poderão optar pelo regime da:
- comunhão universal (necessita de convenção - até dez/1977 esse era o regime legal), - separação de bens,
- participação final nos aquestos, - ou até mesmo criar um regime próprio. São regimes legais:
- comunhão parcial de bens
- separação de bens (obrigatória - exceção à liberdade de escolha do regime)
Exceções para escolha do regime ou para criar regime: a lei obriga-os, conforme art. 1641 do CC/02:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O inciso I remete ao artigo 1523 do CC/02 que trata das causas suspensivas (não devem casar):
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Todas as hipóteses elencadas no artigo 1523 do CC/02 evitam confusão patrimonial ou sanguínea.
O inciso II, do artigo 1641, do CC/02, constitui flagrante inconstitucionalidade: descrimina a pessoa em razão da idade. Se o maior de 70 anos pode gerir perfeitamente seus bens, não faz sentido imputar a eles regime de separação obrigatória. Preconceito.
O inciso III, faz alusão às pessoas que dependem de autorização judicial para casar. São elas: - menores de 16 anos por motivo de gravidez;
- menores de 18 anos e maiores de 16 anos, na hipótese de recusa injustificada de seus pais ou representantes, caso em que o juiz suprirá esse consentimento.
Atenção: as pessoas descritas no artigo 1641 do CC/02 podem celebrar pacto antenupcial, desde que elejam o regime de separação de bens.
OBS: Se a separação de bens for convencional, será absoluta.
Se a separação de bens for legal, por força da súmula 377 do STF, será relativa (os bens constituídos durante o casamento serão de ambos cônjuges)
SÚMULA 377
NO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO.
