Notas sobre os precedentes judiciais e os quatro anos de vigência do código de processo civil / Notes on court precedents and the four-year code of civil procedure

(1)

Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 8, p.56700-56714 aug. 2020. ISSN 2525-8761

Notas sobre os precedentes judiciais e os quatro anos de vigência do código de

processo civil

Notes on court precedents and the four-year code of civil procedure

DOI:10.34117/bjdv6n8-181

Recebimento dos originais: 13/07/2020 Aceitação para publicação: 13/ 08/2020

Guilherme Machado de Oliveira

Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes (UCAM-ATAME). Advogado.

E-mail: guimachado.adv@gmail.com

RESUMO

O Código de Processo Civil (CPC/2015), em vigor desde março de 2016, apresentou uma proposta de aproximação do sistema jurídico-processual brasileiro com o sistema da common law, especialmente visando atribuir mais importância aos precedentes formados pelos tribunais, e evitar a chamada jurisprudência lotérica. Entretanto, desde a entrada em vigor da legislação codificada, ainda se verifica uma certa resistência em seguir precedentes, e a existência de oscilação jurisprudencial nos tribunais, o que vai de encontro a alguns ditames do código. Assim, através de breve pesquisa com revisão bibliográfica e análise de dados, busca-se chamar à reflexão que mesmo após mais de quatro anos de vigência do código, o Judiciário ainda têm apresentado resistência em manter uma jurisprudência uniforme e a seguir precedentes de tribunais hierarquicamente superiores, exigindo uma reflexão sobre as finalidades do instituto, a independência do julgador e os deveres para com os jurisdicionados.

Palavras-chave: Código de Processo Civil, Precedentes, Finalidades, Resistência. ABSTRACT

The Code of Civil Procedure (CPC/2015), in force since March 2016, presented a proposal to approximate the Brazilian legal-procedural system with the common law system, especially with a view to attaching more importance to the precedents formed by the courts, and avoiding the so-called lottery jurisprudence. However, since the entry into force of the codified legislation, there has still been some resistance to following precedents, and the existence of jurisprudential oscillation in the courts, which goes against some of the code's dictates. Thus, through brief research with bibliographic review and data analysis, it is sought to call for reflection that even after more than four years of the code's validity, the Judiciary has still shown resistance in maintaining uniform jurisprudence and following precedents from higher courts, demanding a reflection on the institute's purposes, the judge's independence and the duties towards the courts.

(2)

1 INTRODUÇÃO

O movimento para que houvesse uma uniformização da jurisprudência1, e a sua vinculação no julgamento de casos concretos, não surgiu com o atual Código de Processo Civil (CPC/2015), em vigor desde março de 2016. O atual código apenas buscou introduzir alguns dispositivos imperativos para concretizar esse anseio pela uniformização e vinculação, o que por consequência aproxima o modelo processual brasileiro dos modelos da common law.

No art. 926, o código estabeleceu um dever de manter a jurisprudência integra, estável e coerente, que é um dispositivo que busca uniformizar a jurisprudência dos tribunais. E, por outro lado, o art. 927 do código estabelece um dever de seguir os entendimentos jurisprudenciais, e apresentou um rol exemplificativo2 de algumas decisões que possuem força vinculante. Conjugando esses dois dispositivos o que se tem é que o espírito do código é que seja formada uma jurisprudência uniforme e, quando possível, vinculante.

Entretanto, muito ainda se discute sobre o caráter vinculante que os precedentes e a jurisprudência devem exercer, o que, por sua vez, implica em uma oscilação da jurisprudência, tendo em vista que se a jurisprudência não é seguida pelos julgadores, a tendência é que apareçam decisões divergentes sobre casos iguais.

Em fevereiro de 2019 foi divulgado estudo empírico realizado pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em que ficou constatado que a maioria dos juízes (lato senso), entende que não deve seguir a jurisprudência, principalmente por entenderem que esse sistema afeta a independência e capacidade de interpretação dos casos concretos pelos julgadores.

Além dessa pesquisa realizada, pela prática processual forense, realmente vê-se que os precedentes não têm sido vistos com caráter vinculante – especialmente a vinculação vertical –, o que demonstra que os dispositivos do código, apesar de conterem preceitos imperativos, não produzem efeitos em alguns casos.

Assim, o presente trabalho tem o escopo de chamar atenção para as normas constantes do código, que concretizam uma aproximação com a common law pela adoção de conceitos e técnicas

1_{Importante ressaltar que apesar dos vocábulos “precedente” e “jurisprudência” parecerem sinônimos existe uma} diferença entre ambos. A diferença, segundo Michele Taruffo, é de ordem eminentemente quantitativa, sendo que enquanto o vocábulo precedente é utilizado para fazer referência a uma, ou a poucas, decisões esparsas, o vocábulo jurisprudência é utilizado para fazer referência a uma coletividade, normalmente ampla, de decisões sobre diversos casos concretos. A nomenclatura utilizada no presente trabalho seguirá essa proposta. Para melhor análise do tema ver: TARUFFO, Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 199, p. 139-155, set. 2011. Item 2, p. 140-143; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Precedentes (treat like cases alike) e o novo código de processo civil; universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da “jurisprudência persuasiva” como base para uma teoria dogmática dos precedentes no Brasil. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 235, p. 293-350, set. 2014. p. 310.

2_{MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes superiores: precedente e decisão do recurso diante do novo} CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 24.

(3)

típicos desse modelo, mas que mesmo após algum tempo de vigência do código, ainda não se incorporou totalmente o caráter vinculante dos precedentes, gerando, assim, decisões divergentes sobre casos iguais, e comprometendo algumas finalidades do instituto como a preservação da igualdade e da segurança jurídica.

2 APROXIMAÇÃO COM A COMMON LAW

A aproximação com o sistema da common law surge na medida em que o código atribui aos precedentes um caráter vinculante, juntamente com a positivação de algumas técnicas para melhorar a formação dos precedentes e a sua vinculação.

A redação do art. 926 do código é muito clara nesse sentido, porque em seu caput determina o dever de uniformização. E em seus parágrafos o artigo apresenta uma técnica para que haja a vinculação da jurisprudência, que é a edição de enunciados de súmula.3_{Da mesma forma a redação}

do art. 927 do código é imperativa no sentido de que se deve seguir a jurisprudência e os procedentes, especialmente dos tribunais superiores. Portanto, o código atual apresenta uma preocupação do legislador com a formação da jurisprudência, de modo que não fique limitada a um papel meramente persuasivo.4

É possível identificar que os precedentes podem exercer duas forças distintas sobre as futuras decisões, que são a persuasão e a vinculação.5 Nos sistemas de common law, o precedente normalmente é dotado de um caráter vinculante maior, ou seja, vincula o julgador de um caso futuro às razões de um caso igual já decidido anteriormente. Mas, por outro lado, nos países de tradição da

civil law, como o Brasil, o precedente normalmente exerce um caráter mais persuasivo, em que

confere argumentos e motivos para decidir da mesma maneira que um caso idêntico antecessor, mas não impede que seja julgado de maneira diferente a partir da interpretação do julgador.

Nesse sentido, o art. 489 – que apresenta os elementos da sentença e o dever do juiz de fundamentação adequada – também prevê em seu parágrafo primeiro, inciso VI que não se considera fundamentada a decisão judicial que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente, sem realizar a devida distinção. Logo, vê-se que realmente o intuito do código é

3_{Formalmente um enunciado de súmula não é precedente nem jurisprudência. Os enunciados sumulares são regras} gerais e abstratas editadas, a partir da formação de uma jurisprudência dominante, para aplicação a casos futuros. Nesse sentido ver: STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 31.

4_{MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 82.} 5_{TARUFFO, Michele, op. cit. p. 146.}

(4)

estabelecer um caráter obrigatório dos precedentes para casos idênticos ou semelhantes,6 sendo que a divergência pode implicar em falha na fundamentação e até mesmo em nulidade na sentença.7

E é importante que seja feita uma comparação analítica entre os casos, porque o inciso V do mesmo art. 489, § 1º, dispõe que também não se considera fundamentada uma decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar a similitude fática, o que também pode gerar nulidade da sentença.8

A partir desses dispositivos, é possível compreender que a orientação do código está no sentido de que haja um respeito maior à jurisprudência e aos precedentes. Mas, é importante notar também que a formação dessas regras surge com a adoção de alguns conceitos e técnicas típicas de sistemas da common law, o que evidencia ainda mais a aproximação dos sistemas jurídicos.

O primeiro conceito que se associa a esses dispositivos é o de stare decisis. A noção de stare

decisis – abreviação do termo stare decisis et non quieta movere –, de uma forma bem simplificada,

significa mantenha-se a decisão e não se altere aquilo que foi decidido. É justamente a base que encerra a ideia de precedente vinculante, e que justifica o dever do juiz respeitar, e aplicar a solução já decidida, quando se deparar com um caso idêntico.9 Se depreende a adoção dessa ideia de stare

decisis a partir do próprio sistema de precedentes, e os deveres de uniformização e respeito diluído

ao longo do código.

Outro conceito que se vislumbra no código é o da ratio decidendi, que pode ser visualizada a partir do art. 926, § 2º. Quando o Código fala que “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”, está dizendo que a fundamentação sobre os fatos determinantes do precedente deve ser preservada.

Em regra, o conteúdo dos precedentes é formado por dois elementos: a ratio decidendi (também denominada holding) e o obter dictum (ou somente dictum). A ratio decidendi reflete as razões decisivas que levaram ao julgamento, ou seja, são os motivos jurídicos e fáticos que explicam a razão de um determinando caso ter sido julgado daquela maneira. Portanto, pode-se afirmar que a

ratio decidendi é o núcleo do precedente, 10 é a essência jurídica da resolução de um caso concreto,

6_{MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit. p. 25-26.}

7_{CUNHA, Leonardo Carneiro da Cunha. Comentários ao art. 489. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. et. al.} (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1235, item 8.8.

8_{Idem, item 8.7.}

9_{TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.} 122.

10_{CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos do projeto do novo} código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 209, p. 349-374, jul. 2012. p. 358.

(5)

formando assim, uma rule of law (regra de direito) que será utilizada para resolver casos futuros que guardem mesma similitude fática.

Sob outro ângulo, o obter dictum são argumentos colaterais, são aquelas questões postas no precedente, mas que exercem uma força meramente persuasiva, para corroborar a razão de ser do julgamento,11 ou então para acrescentar elementos, não necessariamente jurídicos, à fundamentação da decisão.

Portanto, pode-se dizer relativamente livre de críticas que o que efetivamente produz efeito vinculante no precedente é a ratio decidendi. É a ratio de um precedente que vai vincular o julgamento de outro caso igual levado ao tribunal, na medida em que somente os fundamentos determinantes de um precedente é que poderão irradiar efeitos para outros casos de mesma matéria fático-jurídica semelhante.

Além desses conceitos que aproximam nosso sistema com a common law, verificam-se também algumas técnicas que permitem aos operadores do direito trabalharem com a aplicação dos precedentes, como o distinguishing.

Um precedente é aplicado quando encontra um caso novo cuja matéria fática seja igual ou semelhante àquela fattispecie que compõe o precedente. Contudo, o julgador pode se afastar da aplicação daquele precedente, se demonstrar que os elementos do caso que integra o precedente, e os elementos da situação jurídica em apreço são distintos, sendo que essa técnica é denominada

distinguishing.

O distinguishing é um trabalho argumentativo desenvolvido pelo juiz, em que é feita uma comparação entre as circunstâncias e elementos do precedente e do caso em julgamento, sendo que não havendo um mínimo de identidade substancial entre eles, o juiz pode se afastar do caráter vinculativo daquele precedente, para decidir de uma forma diversa.12 É uma técnica argumentativa, porque o juiz deverá, de forma fundamentada, expor os motivos e as evidências pelas quais entende não se tratar de uma situação análoga, sendo que nesse caso mesmo não sendo aplicado um precedente, ainda haverá segurança jurídica, 13 em virtude do trabalho argumentativo desenvolvido.

Logo, essa técnica de afastamento do precedente quando não houver identidade de elementos, apesar de ser um corolário lógico da própria doutrina dos precedentes – tendo em vista que seria inconcebível aplicar um precedente sem identidade de casos –, pode ser claramente

11_{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law.}

Revista de Processo, São Paulo, v. 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 125.

12_{VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law e na civil law’. In: XVI Jornadas}

Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 323-382. p. 371.

(6)

identificado na segunda parte do, já citado, art. 489, § 1º, inciso VI do CPC/2015, ao dispor que o juiz não pode deixar de seguir o precedente sem mostrar distinção no caso em julgamento.14

Outra técnica que pode ser visualizada nesse mesmo inciso VI do § 1º do art. 489, e também no art. 927, § 4º, é o overrruling, que também consiste em um mecanismo argumentativo. Contudo, no caso do overruling, a argumentação não é voltada para a distinção de casos, mas para a superação daquele precedente que já não se mostra mais adequado para a sociedade. O overruling se justifica na medida em que permite uma harmonia entre a prestação jurisdicional e as condições da sociedade. Permite que precedentes firmados e tomados como dominantes possam ser revisitados e eventualmente superados quando as circunstâncias assim exijam, em suma, é um instituto que permite que o direito sempre esteja sendo repensado.15

À primeira vista poder-se-ia pensar na existência de uma contraposição entre a técnica do

overruling e a noção de stare decisis, porque o overruling é justamente a técnica que permite romper

com a hegemonia de uma stare decisis. Contudo, essas duas noções não se excluem podendo conviver harmoniosamente no mesmo sistema, na medida em que são conceitos que se complementam, pois a stare decisis é importante para garantir a estabilidade e segurança jurídica das decisões, ao passo que o overruling se apresenta quando uma determinada decisão já não corresponde mais às necessidades do momento, em virtude de alterações nas circunstâncias sociais, econômicas, culturais etc., permitindo, assim, que o direito jurisprudencial possa evoluir juntamente com a sociedade.16

Logo, tanto o overruling, quanto a stare decisis, são fundamentais para o bom funcionamento do sistema de precedentes, assegurando concomitantemente a segurança jurídica e a evolução. Mas, é importante alertar que o overruling somente se legitima quando é feito de forma fundamentada e sem que haja mudanças inesperadas ou repentinas,17 tanto é assim, que o próprio § 4º do art. 927 do CPC/2015 leciona expressamente que a superação do entendimento deve respeitar a fundamentação adequada e específica, além de observar os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia.

Diante dessa breve análise, é possível compreender melhor os dispositivos do CPC/2015 quando analisados à luz da teoria da common law, sendo que os artigos implantados pelo código

14_{COSTA, Eduardo José da Fonseca. Comentários ao art. 489. In: ALVIM, Angélica Arruda. et al. Comentários ao}

Código de Processo Civil: Lei n. 13.105/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 591-600. p. 595.

15_{VÁSQUEZ SOTELO, José Luis, op. cit., p. 372.} 16_Idem.

(7)

consubstanciam verdadeiros instrumentos para a resguardar a aplicabilidade dos precedentes e a igualdade na resolução dos casos.

3 OS DEVERES EM RELAÇÃO AOS PRECEDENTES

A partir desse contexto em que os precedentes ganham especial importância, o CPC/2015 cuidou de estabelecer alguns deveres para preservar sua força vinculante, e para garantir que sejam um meio eficaz no auxílio à resolução de demandas, sendo que tais deveres estão expressos no caput do art. 926, e são os deveres de uniformidade, integridade, estabilidade e coerência.

Esses deveres são voltados aos tribunais, sendo que o principal dever é de uniformizar a jurisprudência. Na militância jurídica, não é incomum a existência de posicionamentos diferentes entre julgadores, turmas ou câmaras sobre determinada questão jurídica, o que acaba por gerar contradições, insegurança jurídica, e reflete certa resistência à adoção das teorias dos precedentes.

Portanto, o dever de uniformizar a jurisprudência surge com o propósito de que os tribunais evitem a existência de divergência jurisprudencial entre os seus órgãos fracionários. A lei passa a exigir do tribunal que mantenha uma conduta ativa frente à essa divergência interna, garantindo que matérias jurídicas iguais recebam o mesmo tratamento, independentemente, do órgão a que venha a ser distribuída, ou da composição do tribunal.18

Além de uniforme, a jurisprudência deve ser estável para que possa atingir as finalidades almejadas, e por estabilidade entende-se que uma vez firmada a jurisprudência, não haverá mudanças abruptas e injustificadas no seu posicionamento. Mas, é importante observar que a estabilidade, não pode inviabilizar a divergência judicial e a dialética jurídica, que são importantes para a evolução do direito e sua adaptabilidade à realidade social, mediante a superação de entendimentos então firmados.19 Para tais situações existe o overruling, como já ressaltado, que apresenta forte carga argumentativa para justificar a superação do entendimento firmado, preservando-se, assim, a segurança de todo o sistema contra arbitrariedades e decisionismos.

A uniformidade e estabilidade da jurisprudência são importantes para que se possa ter uma teoria dos precedentes realmente efetiva, porque acarretam previsibilidade do que os jurisdicionados podem esperar do Judiciário.20

18_{DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais} dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, v. 18, n. 36, p. 114-132, jul./dez. 2015. Disponível em:

<http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/10800> Acesso em 22 jul. 2020. p. 116.

19_{DANTAS, Bruno. A jurisprudência dos tribunais e o dever de velar por sua uniformização e estabilidade. Revista de}

Informação Legislativa. Brasília, n. 190, v. 48, p. 61-73, abr./jun. 2011. 2016. p. 65.

(8)

Igualmente importante são os deveres de integridade e de coerência da jurisprudência. Fredie Didier Júnior, leciona que “o dever de coerência e o dever de integridade servem ao atingimento de um fim: a jurisprudência há de ser consistente”.21 São conceitos que se complementam e estão relacionados com a qualidade dos precedentes. Deve-se buscar uma integridade e coerência para a formação de bons precedentes, e a partir do momento que se têm bons precedentes, a tendência é que haja aceitação pela comunidade jurídica.

A noção de coerência que o CPC/2015 parece ter adotado está mais voltada para a igualdade, ou seja, haverá coerência quando os mesmos princípios e normas que foram aplicados para a formação do precedente, o forem aplicados para a solução dos casos análogos levados ao judiciário.22 Deve haver uma coerência do ponto de vista externo, em que o tribunal respeite e aplique seus precedentes para situações iguais, e também do ponto de vista interno, em que o tribunal fundamente as decisões de modo congruente, levando em consideração os entendimentos já firmados.23

Por outro lado, o dever de integridade exige que seja considerado o Direito como uma unidade, exige que os argumentos, na construção da jurisprudência, sejam integrados ao conjunto do direito, evitando, assim, voluntarismo judicial e arbitrariedades.24

Desse modo, vê-se que a positivação desses deveres reflete que o intuito do código não é apenas dar caráter vinculante aos precedentes, mas também de estabelecer alguns parâmetros mínimos para que os precedentes sejam formados com qualidade, porque de nada adianta haver uniformidade se houver má qualidade das decisões paradigmas.

4 ALGUMAS FINALIDADES DO SISTEMA DE PRECEDENTES.

Realizada a breve análise da forma como o código tratou o tema e os deveres relacionados aos precedentes, cumpre destacar algumas finalidades da utilização do sistema de precedentes na resolução de casos concretos, especialmente o efeito ultra partes que é gerado quando um tribunal decide sobre alguma matéria.

É possível perceber, sem grandes dificuldades, a existência de um duplo papel desempenhado pela decisão judicial formadora de precedente: em um primeiro momento é voltada para as partes, quando há a solução da lide; e em um segundo momento é voltada para o sistema

21_{DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza, op. cit., p. 120.}

22_{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. abr. 2016.} Disponível em <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc> Acesso em 22 jul. 2020.

23_{DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza, op. cit. p. 122 et seq.} 24_{STRECK, Lenio Luiz. op. cit., loc. cit.}

(9)

jurídico e a sociedade como um todo, em que aquele precedente é utilizado como referência para as demandas futuras. A utilização do precedente no processo civil, portanto, se mostra como um meio para tutela dos direitos dos cidadãos, permitindo que os jurisdicionados possam moldar suas condutas, e também garante a unificação do entendimento sobre o ordenamento jurídico.25

O sistema de precedentes vinculantes, se observado, caminha para que se tenha uma real unicidade estatal, garantindo que o direito do cidadão que reside no norte do país seja o mesmo daquele que reside no sul.26 Da mesma forma que se evita as divergências de julgamentos entre os órgãos que compõem o tribunal, o que somente se mostra possível com o devido respeito à jurisprudência firmada.27

Assim, a primeira finalidade que se vislumbra com a aplicação desse sistema de precedentes é a garantia de igualdade, ou seja, a garantia de que casos iguais serão apreciados e resolvidos de formas iguais, em suma: a igualdade na aplicação da lei.

A igualdade é conceito multidimensional, sendo que a igualdade na aplicação da lei é apenas uma de suas dimensões, e que pode ser alcançada a partir da existência de um sistema de precedentes vinculantes.28 A partir da existência de uma vinculação ao precedente é possível evitar desvios no tratamento de casos iguais ou semelhantes, e, consequentemente, criar uma tendência de aplicação da lei de forma igualitária.

Outra finalidade da aplicabilidade do sistema de precedentes é a previsibilidade.29 A previsibilidade é algo relevante no sistema jurídico, porque não se mostra legítimo que os tribunais alterem seus entendimentos à sua livre conveniência, deixando o jurisdicionado totalmente à mercê da sorte e, a depender da situação, ou do local em que seu caso será julgado. Desse modo, a previsibilidade se torna um dos vetores da segurança jurídica porque garante a não surpresa e a não discricionariedade dos órgãos julgadores, e o respeito ao precedente é uma das formas que se pode chegar à previsibilidade.30

Decorrente da igualdade e da previsibilidade, outra finalidade que se extrai é a confiabilidade no Judiciário. A garantia de um tratamento uniforme dos casos, pelo respeito aos precedentes, e a

25_{MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado constitucional. Revista de processo.} São Paulo, v. 39, n. 229, p. 51-74, mar. 2014. p. 65

26_{TEIXEIRA, Patrícia Gomes. A uniformização da jurisprudência como forma de realização de valores constitucionais.} In: FUX, Luiz. et al. (coord.) Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 733-745. p. 740

27_{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, op. cit., p. 129.}

28_{GUEDES, Jefferson Carús. Igualdade e desigualdade: introdução conceitual, normativa e histórica dos princípios.} São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 161.

29_{PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos precedentes: universabilidade das decisões do STJ. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2014. p.153.

(10)

certeza de que para a superação do entendimento será necessário uma análise e debate detido e fundamentado (overrruling), por um Poder Judiciário imparcial, é algo que se almeja em qualquer Estado de Direito.31

Nesse sentido, é importante ressaltar que a confiabilidade no Judiciário, afeta diretamente no índice de desenvolvimento econômico do país. As sociedades empresárias e instituições privadas ao buscarem um mercado para atuar, fazem uma análise de riscos que normalmente leva em consideração o grau de confiança que se pode ter nos tribunais. Assim, muitas multinacionais e sociedades de grande capital somente realizam transações comerciais mediante planejamento e riscos calculados, o que muitas vezes se mostra impossível em um ambiente que tenha um sistema jurídico instável e oscilante.32

Além dessas finalidades, que estão mais relacionadas com a atividade jurisdicional, também é possível ver que a utilização dos precedentes propaga efeitos para dentro do próprio sistema processual, atendendo assim com alguns escopos como da economia processual, celeridade e duração razoável do processo, evitando o ingresso com demandas infundadas, facilitando a conciliação e reduzindo os custos do processo.

Nesse sentido, Jean Carlos Dias, bem resume algumas situações em que o sistema de precedentes pode causar impacto direto no cenário processual:

A análise da estratégia institucional que examinei aponta para o fato de que a adoção de um modelo de forte atendimento aos precedentes resulta na melhora da avaliação das expectativas de proposituras de ações, coibindo o pleito por demandas frívolas.

A melhora na avaliação das expectativas, por sua vez, induz a um aumento das possibilidades de transação, em comparação com cenários que admitem julgamentos indiscriminadamente divergentes.

Por outro lado e de modo ainda mais substancial, o sistema de precedentes promove uma redução significativa dos custos dos processos subsequentes, o que é ainda otimizado se, como no caso brasileiro, a aplicação inicial sob a forma de inadmissão de recursos em sentido diverso.

Essa estratégia institucional e processual, por fim, à medida que cristaliza o entendimento dos tribunais a respeito de temas polêmicos, tende a tornar as relações entre os jurisdicionados mais previsíveis em função da incidência de um marco decisório publicamente reconhecido.33

Portanto, vê-se que a ideia de se respeitar um sistema de precedentes surge para atingir algumas finalidades próprias da jurisdição, como garantia de igualdade no tratamento, previsibilidade e confiabilidade, causando impacto direto na dinâmica processual.

31_{PEREIRA, Paula Pessoa, op. cit. p. 153.} 32_{Ibidem, p.154-156.}

(11)

5 A APARENTE RESISTÊNCIA À UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES: UMA PROPOSTA REFLEXIVA

Entretanto, mesmo com o código prevendo regras imperativas para aplicação dos precedentes e manutenção da uniformidade jurisprudencial, pode-se dizer que ainda persiste uma aparentemente resistência no respeito aos precedentes.

Em novembro de 2018, os autores Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho e Marcelo Baumann Burgos organizaram a pesquisa “Quem somos – A magistratura que

queremos",34 publicada em fevereiro de 2019 pela Associação dos Magistrados Brasileiros, que foi fruto de uma coleta de dados sobre o que os magistrados pensam a respeito de vários assuntos do meio jurídico.

A pesquisa foi realizada com milhares de magistrados entre juízes de primeiro e segundo grau, e ministros dos tribunais superiores, tanto os que estão em atividade, quanto os inativos. Assim, os autores coletaram dados sobre diversos assuntos, como processo judicial eletrônico, processo de seleção dos magistrados, linguagem utilizada em audiência etc., e um dos pontos em que foram questionados foi sobre a utilização do sistema de súmulas e precedentes vinculantes.

Nesse quesito, aproximadamente 52% dos juízes de primeiro grau em atividade entendem que os juízes não devem se pautar por jurisprudência para decidir, e que o sistema de súmulas e precedentes vinculantes afeta a independência do magistrado na intepretação e na aplicação das leis. Entre os juízes de segundo grau em atividade, 51,3% dos entrevistados entendem que os juízes não devem se pautar na jurisprudência para decidir, e 56,5% entendem que o sistema de súmulas e precedentes vinculantes afeta a independência do magistrado.35

Além disso, também no âmbito dos tribunais superiores, que são os responsáveis pela formação dos precedentes propriamente ditos, dos 20 ministros entrevistados, 11 ministros manifestaram que os juízes deveriam poder decidir sem se pautar pelo sistema de súmulas ou precedentes vinculantes, enquanto 8 ministros entenderam que o sistema de súmulas e precedentes vinculantes afeta a independência do magistrado.

Assim, ainda que se considere as margens de erros e imprecisões na pesquisa, fica claro que mesmo após a edição do código com técnicas para respeito aos precedentes, ainda não se aderiu

34_{VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice de; BURGOS, Marcelo Baumann. Quem Somos – Magistratura}

que Queremos. Disponível em: <http://www.amb.com.br/wp-content/uploads/2019/02/Pesquisa_completa.pdf>

Acesso em 22 jul. 2020.

35_{Para tabelas e dados completos da pesquisa no tocante ao sistema de precedentes, ver páginas 109-116 (Respostas às} questões 54 e 55): VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice de; BURGOS, Marcelo Baumann. Quem

Somos – Magistratura que Queremos. Disponível em:

(12)

totalmente à utilização dos precedentes para julgamento dos casos concretos, e mesmo após mais de quatro anos de vigência do CPC/2015 ainda se verifica a não observância estrita dos precedentes. Por outro lado, a pesquisa também reflete que enquanto a maioria dos magistrados entrevistados entende que não precisam necessariamente se pautar nas súmulas e precedentes para decidir, a maioria entende que o sistema de súmulas e precedentes vinculantes garante maior velocidade e segurança jurídica à atividade jurisdicional e, portanto, maior racionalização do Judiciário.

Nesse quesito 86,7% dos magistrados de primeiro grau em atividade, 91,1% dos magistrados de segundo grau em atividade e 70% dos ministros de tribunais superiores, entenderam que o sistema de precedentes confere maior segurança jurídica e acelera a prestação jurisdicional. O que se vê é que apesar da pesquisa refletir uma resistência à cultura dos precedentes, os próprios magistrados reconhecem a sua potencialidade de racionalizar a atividade jurisdicional, inclusive, conferindo mais segurança jurídica.

Portanto, o que se verifica são a existência de alguns paradoxos acerca da aplicabilidade dos precedentes: se por um lado a observância aos precedentes pode prejudicar a independência e forma do julgador ler o processo e decidir, por outro pode dar mais celeridade e racionalidade aos julgamentos. Da mesma forma que, se por um lado tem-se que os precedentes podem garantir mais previsibilidade e segurança jurídica, por outro lado a aplicação cega dos precedentes pode levar a injustiças com a resolução de um caso que não guarda total identidade com aquele precedente invocado.

Assim, o que se propõe é uma reflexão no sentido de que os precedentes devem ser aplicados com equilíbrio e sensatez. Os precedentes para serem aplicados na resolução de casos devem ser analisados em todos os seus termos, na íntegra, identificando a ratio decidendi, obter dictum, ou seja, os elementos típicos de um sistema de precedentes. Não basta a mera análise da ementa ou súmula de julgamento, deve-se observar o precedente como um todo para identificar a real aproximação com o caso submetido a julgamento.

Em contrapartida, se um determinado caso não possuir a mesma fattispecie não se deve ficar preso a algum precedente apenas por se referir a mesmo assunto ou matéria, devendo fazer o correto

distinguishing, ou até mesmo, caso verificada a necessidade de superação daquele entendimento,

fazer o overrruling. A partir do momento em que se aplica de forma fundamentada essas técnicas não há violação aos deveres de estabilidade e coerência, pelo contrário, isso vai contribuir para a formação de uma cultura de precedentes uniformes e verdadeiramente confiável.

(13)

O sistema jurídico do Brasil – país com dimensão continental e com variadas culturas e costumes – exige que se tenha uma aplicação reflexiva dos precedentes e que sejam efetivamente analisadas e aplicadas as técnicas implantadas pelo CPC/2015, não podendo ficar apenas como letra morta na lei.

6 CONCLUSÃO

O objetivo do presente trabalho foi realizar uma breve análise da temática dos precedentes após transcorridos pouco mais de quatro anos de vigência do CPC/2015.

A atual legislação codificada realizou uma aproximação com a common law, a partir da implantação de dispositivos imperativos para que haja respeito aos precedentes, e estabelecendo deveres aos tribunais, especialmente de uniformização. Ainda, juntamente com essas regras para uniformização, também foram positivadas algumas técnicas para auxiliar na prestação jurisdicional a partir da utilização dos precedentes, tudo isso como forma de facilitar que os precedentes alcancem suas finalidades, especialmente de preservar a igualdade.

Entretanto, ainda é possível ver uma certa resistência ao sistema de precedentes, sendo que há a necessidade de não apenas aderir ou resistir à aplicabilidade dos precedentes, mas sim há necessidade de proceder com uma verdadeiramente aplicação reflexiva dos precedentes considerando as peculiaridades de cada caso e com a utilização adequada das técnicas implantadas.

(14)

REFERÊNCIAS

CUNHA, Leonardo Carneiro da Cunha. Comentários ao art. 489 do Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. et. al. (coords.). Breves comentários ao novo Código de

Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

CUNHA, Leonardo Carneiro da Cunha. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos do projeto do novo código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 209, p. 349-374, jul. 2012.

DANTAS, Bruno. A jurisprudência dos tribunais e o dever de velar por sua uniformização e estabilidade. Revista de Informação legislativa. Brasília, n. 190, v. 48, p. 61-73, abr./jun. 2011. DIAS, Jean Carlos. Análise econômica do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009. DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 18, n. 36, p. 114-132, jul./dez.2015.Disponívelem: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/10800> Acesso em 22 jul. 2020 2019.

GUEDES, Jefferson Carús. Igualdade e desigualdade: introdução conceitual, normativa e histórica dos princípios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes superiores: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado constitucional.

Revista de processo. São Paulo, v. 39, n. 229, p. 51-74, mar. 2014.

MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos precedentes: universabilidade das decisões do STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TARUFFO, Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 199, p. 139-155, set. 2011.

STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. abr. 2016. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc> Acesso em 22 jul. 2020.

TEIXEIRA, Patrícia Gomes. A uniformização da jurisprudência como forma de realização de valores constitucionais. In: FUX, Luiz. et al. (coord.) Processo e Constituição: estudos em

(15)

homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 733-745.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law e na civil law’. In:

XVI Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.

323-382.

VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice de; BURGOS, Marcelo Baumann. Quem

Somos. A Magistratura que Queremos. Disponível em:

<http://www.amb.com.br/wp-content/uploads/2019/02/Pesquisa_completa.pdf> Acesso em 03 mar. 2019.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo, v. 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009.

ZANETI JÚNIOR, Hermes. Precedentes (treat like cases alike) e o novo código de processo civil; universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da “jurisprudência persuasiva” como base para uma teoria dogmática dos precedentes no Brasil.