Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas Porto Velho/RO 29 e 30 de novembro de 2016 P. 349 a 367 O DIREITO A SER ESQUECIDO NO UNIVERSO EM REDE: as tensões entre o
direito ao esquecimento e a liberdade de expressão
Rafaela Pedrosa Soares Sobral 1 Marta Luiza Leszczynski Salib 2
RESUMO
Este artigo tem como objeto de estudo a demonstração da necessidade de adaptação das normas à sociedade atual, tendo como foco o direito ao esquecimento, levando em consideração que nenhum indivíduo merece sofrer perpetuamente com as lembranças de atos que não condizem mais com a sua personalidade, ou tragam grande sofrimento a este e aos que o rodeiam, já que as informações circulam de forma rápida e universal atingindo todos os cantos e pessoas. Sendo quase que impossível impedir a exposição de tudo e qualquer coisa, depara-se com na violação de vários direitos, como a dignidade e a privacidade, que são atingidos por essa era da informação desregrada, faz-se necessário estudar a necessidade de poupar o constrangimento perpétuo do indivíduo. Dessa forma, é necessário ponderar sobre os direitos fundamentais relacionados, condizentes e não condizentes com o tema em questão, por intermédio de pesquisas bibliográficas, e estudo de casos concretos, correlacionando o princípio da proporcionalidade por meio da ponderação aplicado a estes.
Palavras-chaves: Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão. Igualdade. Direito ao Esquecimento. Dignidade da Pessoa Humana.
ABSTRACT
This article has as subject to demonstrate the necessity of nowadays society to the adaptation of rules, with has the especific focus on the right to be forgotten. It's important to take in to consideration that none individual deserve to suffer perpetually with memories of actions that don't match with their current personality or that bring great pain to the person and to the people around them, since the information of this
1 Aluna na graduação da Faculdade Católica de Rondônia – FCR. E-mail: rpssobral@gmail.com. 2
Docente da disciplina de Metodologia da Investigação Científica – TCC II do Curso de Direito na Faculdade Católica de Rondônia. Orientadora do trabalho. Email: profmartasalib@bol.com.br.
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sort circulates in a way that It's quickly and universal hitting everywhere and every person, being almost impossible to stop the exposion of everything and of anything resulting in the violation of several rights such as dignity and privacity that are attack by this era of unregulated information, this way it is necessary to study the necessity of spare the individual of perpetual embarrassment. Therefore, the goal is to reflect about fundamental rights relate to the subject, which can be consistent or inconsistent with the theme in question, through the intermediate of bibliographical researchs and the study of concrete cases, conecting those with the principle of propotionality through the ponderation of this cases.
Key-word:Fundamental Rights. Freedom of Speech. Equality. Right to be Forgotten. Human Dignity.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apresentar considerações sobre as peculiaridades e a problematização do direito ao esquecimento, através de uma análise constitucional e civil, demonstrar os posicionamentos das decisões judiciais que tratam deste direito e apresentar a urgência em se criar meios de assegurar o direito à intimidade e à personalidade, direitos tidos como fundamentais.
A expressão Internet means the end of forgetting, cuja tradução literal é “a internet significa o fim do esquecimento”, foi publicada em um artigo de Jeffrey Rosen para o New York Times em 2010 e ressalta o caráter irreversível da divulgação dos dados pessoais na era da superinformação.
Kaminski (apud CANÁRIO, 2013), advogado especialista em Direito Digital, destaca que “a internet tem memória, e as informações podem se espalhar por diversos servidores em diversos países, tornando a remoção de determinado conteúdo, se não impossível, realmente muito difícil”.
As informações circulam de forma livre, sem fronteiras, daí a dificuldade em se efetivar o direito ao esquecimento, pois com a velocidade da difusão das informações e a dificuldade em suprimir os conteúdos lançados faz cria-se uma eternização de dados, não importando o meio digital em que ele foi publicado.
Quanto ao assunto, Greco (2013, p. 671) afirma:
Não somente a divulgação de fatos inéditos pode atingir o direito de intimidade das pessoas. Muitas vezes, mesmo os fatos já
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conhecidos publicamente, se reiteradamente divulgados, ou se voltarem a ser divulgados, relembrando acontecimentos passados, podem ferir o direito à intimidade. Fala-se, nesses casos, no chamado direito ao esquecimento.
Desta forma, a influência que a imprensa exerce na conclusão de um caso, e depois, com o julgamento popular que os autores recebem mediante a imagem que deles são passadas para a população, de forma precipitada ou não, definitiva ou não, a vida destes ficam marcadas, na maioria das vezes de modo negativo, convertendo-se, assim, em uma condenação de forma perpétua por meio do julgamento popular.
E ainda sobre o direito ao esquecimento, pontos de vista antagônicos devem ser observados, pois, de fato, este se choca com o direito fundamental à privacidade exposto no art. 5º, X da CF, com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, expresso no artigo 1º, III, da CF, e confronta, ainda, o direito fundamental à informação que está expresso no art. 5º, XIV da CF.
1. ORIGEM DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento tem sua origem na Alemanha, mais precisamente no dia 5 de junho de 1973, com a apreciação da Corte Alemã no “caso Lebach”, um dos latrocínios mais bárbaros ocorridos em sua história. Naquele ano, dois homens, ajudados por um terceiro, foram até um armazém de munições que estava fortemente protegido e assassinaram brutalmente quatro soldados alemães, deixando um quinto soldado gravemente ferido.
À época havia um grande interesse na barbárie que havia acontecido, as mídias de comunicação alemãs televisionaram tudo que ocorreu, inclusive narrando os detalhes do evento. Após serem submetidos a julgamento, os dois protagonistas foram condenados a prisão perpétua e o coadjuvante foi recebeu pena de seis anos de reclusão.
O que recebeu condenação menor cumpriu sua pena integralmente e, alguns dias antes de deixar a prisão, descobriu que seria transmitido um documentário detalhado sobre o crime, que reportaria aspectos sobre a natureza dos laços dos infratores, quais as circunstâncias que mais marcaram a noite do crime e como ocorreu a perseguição e o encarceramento pelas autoridades.
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O programa, que mostraria as imagens e os nomes reais, seria exibido na hora da libertação e lhe causaria graves prejuízos, pois toda a exposição midiática traria dificuldades ao seu processo de reinserção na sociedade e sua ressocialização.
Houve, então, um pedido de liminar para tentar impedir que o citado programa fosse ao ar. Nas duas primeiras instâncias, o autor não teve sucesso em seus pedidos, somente após Reclamação Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal Alemão é que a proibição foi objetivada (MARTINS, 2005).
A partir deste caso concreto, tornou-se clara a necessidade de resguardar o direito à intimidade e o direito ao esquecimento, pois os atos praticados no passado não devem ser sujeitos a punições eternas.
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: BASE PARA A CONSTRUÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento consiste no direito que o ser humano possui de não autorizar que um fato, verídico ou não, ocorrido em seu passado, seja exposto posteriormente à sociedade, visto que tal exposição pode trazer como consequência transtornos e sofrimento à vida pessoal do envolvido ou de seus familiares (WOHJAN, 2015).
O direito supramencionado relaciona-se com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o direito à privacidade, personalidade, honra, imagem e intimidade, especificados no Código Civil Brasileiro (artigo 21) e na Constituição Federal (artigo 1º, inciso III e artigo 5º, inciso X), dentre outros.
A dignidade da pessoa humana é, portanto:
[…] um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável […]” (SARLET, 2007, p.62).
Para melhor compreensão, importante mencionar o artigo 5º da Constituição Federal, que afirma:
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Ambos princípios se relacionam através da aprovação do Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, e, a partir do momento que se lê o enunciado “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”, não há que se falar em direito ao esquecimento e não correlacionar com princípio da dignidade da pessoa humana.
Até que ponto as informações podem ser veiculadas nos meios de rápida propagação sem que causem algum tipo de dano e, por consequência, sua responsabilização? O direito ao esquecimento tem como principal objetivo levar a resposta para essa questão.
O direito à informação é fundamental e previsto na Constituição Federal, assim como o direito que cada um tem de escolher se e como suas informações serão vistas pela sociedade. Desta forma, o direito ao esquecimento cumpre seu propósito e possibilita que as pessoas defendam seu direito à intimidade.
O grande propósito não é resgatar a censura, mas sim defender um direito que, por antemão, parece estar desconectado da nossa sociedade informacional e da celeridade do mundo atual, através de limites estabelecidos nas informações.
3. CONFLITOS ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS
Há um conflito entre o direito ao esquecimento e outros princípios também garantidos pelo Estado Democrático de Direito, sendo que o conflito mais aparente é a liberdade de expressão e o direito à privacidade. Não há uma norma concreta dizendo quais direitos são mais importantes que o outro, todos são de igual importância, faz-se necessário então uma ponderação sobre qual causará menor dano aos envolvidos.
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A Constituição Federal de 1988 positiva, no artigo 5º, inciso X, quais direitos são invioláveis: “[...] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Os direitos de personalidade, explícitos no Código Civil, são somados aos direitos invioláveis disciplinados na Constituição Federal e juntos passam a ter caráter de direitos fundamentais, isto é, direitos do ser humano que foram reconhecidos e positivados.
O direito a intimidade não surge como objeto de censura, porquanto coexiste com o direito à liberdade de expressão, indissociável ao Estado Democrático de Direito e fundamentado no artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Ainda que ambos direitos coexistam, é necessário lembrar que nenhum direito fundamental pode ser considerado absoluto, por conseguinte a liberdade constitucional deve ser exercida dentro de parâmetros razoáveis, observando a aposição de limites, que são justificados pela proteção aos direitos de personalidade.
3.1 DIREITO À PRIVACIDADE
É um dos principais direitos que consagram o direito ao esquecimento, dado que este serve para proteger a intimidade e a privacidade dos indivíduos. A aprovação do Enunciado 404, na V Jornada de Direito Civil, trazida por Aguiar Júnior (2012, p. 69) versa que:
A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento das informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.
A garantia do direito à privacidade se relaciona com à tranquilidade, paz e sossego, para que todos os indivíduos possam desenvolver suas atividades sem que outras pessoas possam influenciar em seus comportamentos. O Código Civil
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traz em seu artigo 21, que a vida privada há que ser protegida: “A vida privada da pessoa natural é inviolável e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
O direito ao esquecimento se atrela a este princípio para assegurar que não haja exposição desnecessária e contra a vontade do sujeito, permitindo que alguns fatos não autorizados venham à tona, novos ou antigos, verdadeiros ou falsos.
3.2 DIREITO À HONRA E IMAGEM
O direito à honra e imagem são atrelados e possuem uma conexão direta entre si, pois a forma com que o sujeito é visto pela sociedade interfere diariamente em sua vida e em suas atitudes. Ainda que sejam violados em conjunto, não são a mesma coisa. Estão juntos ao direito ao esquecimento, pois fatos constrangedores ou descontextualizados, podem causar danos gravíssimos ao direito de honra e imagem de cada um.
A Constituição da República Federativa do Brasil expressa o direito à honra e à imagem em seu artigo 5º, V, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
A proteção da honra e da imagem é de extrema importância, pois a lesão fere diretamente o cotidiano de cada um. Essa lesão pode ocorrer quando há uma informação errada ou sem autorização expressa do sujeito. Desta maneira há que se assegurar o direito ao esquecimento quando da ocorrência de lesões dessa natureza.
3.3 DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO DE INFORMAÇÃO
São os direitos mais polêmicos envolvendo a premissa do direito ao esquecimento, pois são totalmente contrários quando se olha à primeira vista. A liberdade de expressão é inequívoca em nosso ordenamento jurídico, como consta no artigo 5º, IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
No entanto, embora os direitos supracitados sejam livres de quaisquer restrições, sempre deverá ser observado se há alguma limitação ou se algum outro direito será afetado, podendo gerar prejuízos ainda maiores se não forem
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respeitados. A ponderação é a chave para se compreender os direitos da personalidade.
4. PONDERAÇÕES NA COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos e princípios fundamentais estão presentes na sociedade como pilares com o intuito de manter a ordem e a boa convivência, sendo estes baseados nos comportamentos individuais e coletivos da comunidade, devendo sempre serem observados na tomada de qualquer decisão, para assim garantir a segurança e harmonia do meio social.
Segundo João Baptista Herkenhoff (1994, p.30), os direitos humanos são: “[…] aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente". Na ótica de Alexandre de Moraes (2011, p.2), os direitos fundamentais: “se colocam como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana […]”.
Uma das características mais marcantes dos direitos fundamentais é que eles não possuem limitações e hierarquia entre si, posto isso, fica claro que alguns conflitos ou contradições podem ocorrer entre dois ou mais direitos. Quando da ocorrência de uma colisão entre direitos fundamentais, a ponderação vem para esclarecer, através do princípio da proporcionalidade e da adequação de cada caso concreto.
O princípio da proporcionalidade não está expresso na Constituição Federal Brasileira, porém é efetivamente reconhecido e respeitado. Pode ser definido como um meio para se obter o equilíbrio na manutenção de direitos fundamentais, não importando a qual geração eles pertençam.
No tema abordado por este estudo há colisão de direitos fundamentais: direito à privacidade vs. direito à liberdade de expressão, situação compreensível já que as normas são escritas e pensadas de forma genérica sendo necessário o estudo do caso concreto para melhor adequá-las, como concorda Marmelstein (2008, p. 365):
[…] as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado democrático de Direito. Não é de se estranhar,
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dessa forma, que elas freqüentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de colisão.
A ponderação é o meio pelo qual se aplica o princípio da proporcionalidade, analisando as vantagens e desvantagens que a decisão tomada acarretará, e é aplicada apenas quando há efetiva colisão entre os direitos fundamentais, dependendo dos seguintes pressupostos, segundo Stinmetz (2001, p. 142-143):
[…] para a reali ação da ponderação de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos b sicos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a reali ação ou otimi ação de um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não-reali ação do outro, a ine ist ncia de uma hierarquia abstrata entre direitos em colisão, isto é, a impossibilidade de construção de uma regra de preval ncia definitiva.
Para ilustração do princípio supramencionado, podemos citar o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal em relação aos fetos anencéfalos e aborto:
ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ -
FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA -
MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia. (STF - QUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF 54 DF).
Aqui podemos observar a colisão entre o direito à vida do feto e a dignidade da pessoa humana da mulher, fazendo necessária ponderação entre os dois para o
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bem maior, julgando neste, a supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana diante da mulher, por entender que o feto anencéfalo não tem expectativa de vida pós uterina, demonstrando o não absolutismo de nenhum princípio diante do fato concreto, por mais importante e fundamental que ele seja.
Todo esse processo não faz com que um direito seja mais importante que o outro, apenas mais benéfico em determinada situação. Há que se ponderar entre os direitos fundamentais, os interesses jurídicos e os casos reais que precisam dessa avaliação.
5.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO BRASIL
O direito ao esquecimento no Brasil é um tema recente. A primeira vez que uma Corte Superior discutiu o tema no Brasil, ocorreu na sessão de 28 de maio de 2013, em que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou dois Recursos Especiais, ambos contra reportagens da TV Globo em seu programa “Linha Direta”, e obteve duas conclusões acerca do tema tratado nesse trabalho. Três casos obtiveram uma repercussão maior acerca desse assunto: caso da chacina da Igreja da Candelária, caso da adolescente Aída Curi e o caso da apresentadora de TV, Xuxa. Estes casos se tornaram paradigmas na análise do direito ao esquecimento por terem sido os pioneiros na análise desta tese jurídica.
5.1. CASO CHACINA DA CANDELÁRIA
Em 23 de julho de 1993, nos arredores da Igreja de Nossa Senhora da Candelária, na cidade do Rio de Janeiro, mais de setenta e cinco pessoas, em sua maioria crianças e adolescentes, foram alvos de um dos maiores ataques policiais ocorridos no país. Dois adultos sem-tetos e seis adolescentes vieram a óbito enquanto dormiam nas imediações da referida igreja.
Um dos indiciados como co-autor (de iniciais JGF) foi absolvido de modo unânime pelo Tribunal do Júri, ainda assim, em 2006 a TV Globo tentou entrevistá-lo sobre o ocorrido. Sua entrevista foi negada, mas o programa Linha Direta ainda assim exibiu uma reportagem contanto detalhes e divulgando imagens. Tudo sem autorização.
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JGF ajuizou uma ação em busca da reparação de todos os danos causados pela reportagem. Seu pedido foi julgado improcedente, porém em segundo grau sua sentença foi reformada. A Globo Comunicações e Participações S/A foi obrigada a pagar R$ 50.000 (cinquenta mil reais), a título de indenização, por ter violado o direito ao esquecimento.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS
LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA.
PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE
RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO.
[…] 2. Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.
[…]19. Muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida "vergonha" nacional à parte. 20. Condenação mantida em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por não se mostrar exorbitante. 21. Recurso especial não provido. (STJ, 4ª Turma. REsp. 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 28.05.2013).
Tendo em vista a leitura integral da Ementa, percebe-se que a dignidade da pessoa humana foi resguardada, neste caso, houve a inviolabilidade da vida privada
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em favor da liberdade de informação. O Relator ressalta que as pessoas absolvidas tem o direito de ficarem livres do que ocorreu no passado, impedindo assim sua ressocialização.
5.2. CASO AÍDA CURI
Em 1958, Aída Curi foi abusada sexualmente e vítima de homicídio. Este caso ficou amplamente conhecido devido ao grande número de reportagens nos noticiários brasileiros. Quase 60 anos depois, o programa “Linha Direta", exibiu um programa relembrando o caso.
Após a exibição de fotos reais e a divulgação do nome da vítima, os irmãos de Aída Curi ingressaram com ação alegando prejuízos, visto que sentimentos que não mais existiam foram trazidos à tona novamente, após a exibição do programa.
Apesar do pleito dos familiares, a 4ª Turma do STJ indeferiu a indenização, haja vista tratar-se de caso historicamente relevante, com alto grau de interesse público, não sendo possível contar tal história sem divulgar fotos e o nome da vítima.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. HOMICÍDIO DE REPERCUSSÃO NACIONAL OCORRIDO NO ANO DE 1958. CASO "AIDA CURI". VEICULAÇÃO, MEIO SÉCULO DEPOIS DO FATO, DO NOME E IMAGEM DA VÍTIMA. NÃO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO NOME DA VÍTIMA. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. SÚMULA N. 403/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.
[…]5. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.
[…]8. A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao
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esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança.
9. Por outro lado, mostra-se inaplicável, no caso concreto, a Súmula n. 403/STJ. As instâncias ordinárias reconheceram que a imagem da falecida não foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa. Ademais, segundo a moldura fática traçada nas instâncias ordinárias - assim também ao que alegam os próprios recorrentes -, não se vislumbra o uso comercial indevido da imagem da falecida, com os contornos que tem dado a jurisprudência para franquear a via da indenização.
10. Recurso especial não provido. (STJ, 4ª Turma. REsp. 1.335.153-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 24.06.2014).
A decisão final, ainda que não tenha sido unânime, ressalta a importância de avaliar cada caso em separado, ponderar quais serão as consequências. A liberdade de imprensa foi considerada mais importante do que o reconhecimento ao direito ao esquecimento. A justificativa foi de que muitos anos haviam se passado, e que isso não abalaria tanto seus irmãos.
5.3 VS. GOOGLE SEARCH
No ano de 1982, Maria da Graça Xuxa Meneghel, até então pouco conhecida no meio artístico, participou de um filme chamado “Amor, Estranho Amor”, em que protagonizou uma cena de sexo com um menor de idade. Anos depois, a atriz vinculou-se a uma emissora como apresentadora de um programa infantil.
Com o intuito de se desvincular daquela impressão, ela tentou de todas as formas de inibir a circulação do produto e não obteve êxito. A partir daí, ajuizou uma ação contra o Google, com o intuito de que seu nome fosse retirado dos sistemas de busca e não aparecessem vinculados aos termos “pedófila” ou “pedofilia”.
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA
DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS
RESULTADOS. NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO.
DIREITO À INFORMAÇÃO.
3. O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário.
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[…] 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.
[…] 8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web,de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL dessa página – a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação.
9. Recurso especial provido. (STJ, 3ª Turma. REsp. 1.316.921-RJ, Rel. Min., Nancy Andrighi, em 26.06.2012).
Ao fim, o STJ concluiu que não assistia razão quele ajuizamento, pois o provedor de buscas não providencia o conteúdo, mas tão somente disponibiliza de forma rápida e prática os resultados procurados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do que foi aventado, é importante destacar o modo como o direito se molda, de acordo com o tempo em que é aplicado e estudado, tendo que atender as necessidades que a sociedade atual apresenta de modo justo e competente.
O direito ao esquecimento demonstra claramente a nuance volátil do direito em lato sensu, já que precisa se adequar à sociedade atual, que está caracterizada por estar, exageradamente, sempre informada, o que causa, em muitas das vezes, a violação de direitos essenciais.
Portanto, diante de fatos concretos, faz-se necessário não só a aplicação do direito de modo objetivo e mecânico, como também o estudo e o entendimento do fato individual de forma particular, sendo essencial sempre os embates principiológicos para a aplicação da norma de maneira justa e eficaz, com o objetivo maior de cessar o conflito definitivamente, mesmo que para isso a limitação de alguns dos direitos individuais seja necessária para que os demais sejam assegurados. O tema ainda é avaliado de forma imatura, por se tratar de uma discussão recente, tendo ganhado destaque apenas a partir do Enunciado 531 do Conselho da Justiça Federal de 2013, que trata do direito de esquecimento na
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sociedade da informação. Nesses termos, a tentativa de aplicar o direito ao esquecimento no Judiciário ainda é bastante difícil.
Observamos aqui, que o direito ao esquecimento conta apenas com o esforço doutrinário e jurisprudencial parar ser compreendido, não tendo especificamente casos onde é aplicado, conceito bem definido nem uma lei positivada erga omnes, tendo que ser caracterizado hermeneuticamente onde fatores como o tempo devem ser levados em consideração. Uma vez que acontecimentos do passado ou do presente podem ser relevantes ou não ao interesse público e à memória histórica, mas pode causar grande desconforto a um indivíduo, revivendo memórias indesejáveis, que não condizem mais com a sua personalidade atual, as pessoas têm o direito de serem esquecidas tanto pela opinião pública como pela imprensa. Os atos que foram praticados no passado não podem ser lembrados de forma perpétua, como punições eternas.
Nos dois casos em que um tribunal brasileiro discutiu a matéria, no caso da “Chacina da Candel ria” e “Caso Aída Curi”, foram decididos por recursos especiais, onde duas decisões distintas foram tomadas, tornando-se decisões importantes para nortear o curso a ser seguido pela matéria, mesmo que de forma superficial, já que se trata de uma tese relevante para profundo estudo, buscando um maior entendimento. Sendo assim o estudo do caso concreto, as decisões e as aplicações de leis e princípios se tornam de extrema importância na conceituação e organização da matéria.
Neste sentido, Schereiber (2013, p. 468) analisa que:
É certo que a ponderação nem sempre se resolverá em favor do direito ao esquecimento. O caso concreto deve ser analisado em suas peculiaridades, sopesando-se a utilidade informativa, na reiteração do fato pretérito, o modo de sua reapresentação e os riscos trazidos por ele à pessoa envolvida […].
O que se pode concluir é que o direito ao esquecimento é necessário, tendo em vista a nossa cultura exposicionista, em tempos de superinformação. Contudo,
não poderá ser aplicado em todos os casos, por puro “capricho”. É importante
aplicar o princípio da proporcionalidade para ajudar a solucionar possíveis conflitos entre direitos fundamentais.
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O que fica claro é que o intuito deste direito é resguardar a intimidade das pessoas e de suas famílias e de modo algum fazer apologia à censura das informações, que são necessárias momentaneamente, protegendo o passado e apresentando uma nova chance.
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