PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
CAMILA MOREIRA BARROS DUTRA
O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA SUCESSÃO DO
CONVIVENTE SUPÉRSTITE
CAMILA MOREIRA BARROS DUTRA
O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA SUCESSÃO DO
CONVIVENTE SUPÉRSTITE
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE, em Direito Civil, sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Luiz Pinto.
CAMILA MOREIRA BARROS DUTRA
O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA SUCESSÃO DO
CONVIVENTE SUPÉRSTITE
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE, em Direito Civil, sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Luiz Pinto.
Comissão Examinadora
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Aos meus pais Maria José e Antonio Roberto, que sempre souberam o que é uma família, para muito além dos termos da lei;
À Samantha e Ródion, irmãos da família com que Deus me abençoou;
RESUMO
O presente trabalho aborda o questionamento acerca do direito real de habitação como figura do Direito sucessório nos casos de sucessão do convivente. Traçou-se um paralelo entre os direitos hereditários concedidos aos cônjuges e aos conviventes na atual sistemática normativa vigente. Em vista disso, foi realizada análise crítica às entidades familiares instituídas pela Constituição Federal e seu tratamento pelas normas infraconstitucionais. O estudo se estendeu, por essencial à abordagem ao objeto proposto, elementos do Direito de Família, do Direito Real e do Direito das Sucessões, tendo como objetivo a verificação de aplicação de tal direito aos conviventes supérstites.
Palavras-chaves: convivente, direito real de habitação, entidades familiares.
ABSTRACT
The present work boards the controversy over the straight law of habitation as a figure of right of succession in the case of the death of the one of the parties in a common-law marriage. It has been stablished a parallel among these rights conceded to the husbands or wives and those conceded to the parties of the common-law marriage at the present standing normative system. According to this, a critical analysis has been made with the familiar entities disposed by the Federal Constitution and its abordage by the infra-constitutional rules. Essencial to the proposed object, the study has been expanded to the elements of the family rights, the straight law and the rights of succession, having as an aim the examining of this law application over the surviving part in a common-law marriage.
SUMÁRIO
Introdução...07
CAPÍTULO I – DA UNIÃO ESTÁVEL 1. Da união estável...09
2. Dos requisitos da união estável...17
2.1. Da intenção de se formar uma família...18
2.2. Da publicidade...20
2.3. Da convivência contínua e duradoura...22
2.4. Da unicidade de vínculo e inexistência de impedimento matrimonial....25
2.5. Da coabitação...29
2.6. Da dispensa de atos solenes...31
2.7. Da diversidade de sexos...33
3. O concubinato e a união estável...35
4. Regimes de bens...37
4.1. Comunhão parcial...47
4.2. Comunhão universal...50
4.3. Participação final nos aqüestos...53
4.4. Separação obrigatória de bens...56
4.5. Separação voluntária de bens...57
5. Regime de bens na união estável...60
CAPÍTULO II – DA EQUIPARAÇÃO ENTRE CÔNJUGES E CONVIVENTES 1.Da equiparação entre cônjuges e conviventes...65
CAPÍTULO III – DA SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL 1. Do direito sucessório...77
2. Evolução histórica do direito das sucessões...80
3. O princípio da saisine...84
4. A sucessão do convivente...87
CAPÍTULO IV – DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO 1. A dignidade da pessoa humana e o direito de morar...111
2. Diretrizes para o direito à moradia...119
3. O direito à moradia no cenário legal...125
4. Conceito de direito real de habitação...131
5. Características do direito real de habitação inerentes aos direitos reais...138
6. Direitos e deveres do habitador...143
7. Da necessidade de registro...146
8. Do direito real de habitação oneroso...150
9. Da extinção do direito real de habitação...152
CAPÍTULO V – DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA SUCESSÃO DO CONVIVENTE SUPÉRSTITE 1. Do direito real de habitação como figura do direito sucessório...153
2. O direito real de habitação na sucessão do convivente supérstite...162
Conclusão...181
INTRODUÇÃO
Desde os tempos mais remotos, as questões que envolvem os direitos
de família, de sucessões, de habitação, moradia e constituição de um habitat específico
suscitam discussões e refletem diretamente nos contextos legislativos de todas as
civilizações, situação que perdura até hoje.
O Direito atual, por sua vez, tem sido pautado por regras gerais
sempre fundadas no bem-estar coletivo e na função social de seus institutos. Por este
motivo, o legislador tratou de questões concernentes à moradia de diversas formas,
determinando a inclusão de dispositivos legais que versem sobre o direito à moradia, o
direito à habitação, à função social da propriedade, dentre outros, nas mais diversas
áreas e diplomas normativos.
Como não poderia deixar de ser, também o legislador civilista o fez,
quer quando tratou de contratos, de propriedade e de direito sucessório.
Encontramos aqui uma vertente de extremo interesse, onde os liames
do direito sucessório e o direito de propriedade – em suas mais diferentes formas de
manifestação – se encontram, instituindo regras que primam pelo bem-estar do sucessor
e pela função social do patrimônio do de cujus. Isso porque previu-se que ao supérsite,
sob determinadas condições, haveria de ser reconhecido o direito real de habitação,
primando pela concessão de sua morada, conduzindo-o a uma situação em que está
Busca-se, com isso, transformar a inquietude do tema em análise dos
ditames legais e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Assim, o presente trabalho é dividido em duas partes, com o intuito de
facilitar a análise do tema, sendo que, na primeira parte serão traçadas as linhas gerais
da união estável, da sucessão na união estável e do direito à habitação, enquanto direito
essencial à dignidade humana, bem do direito real de habitação; ao passo que, na
segunda parte, será feita uma abordagem à sucessão do convivente supérstite,
especificamente no tocante ao direito aqui tratado.
Neste condão, lançamo-nos no estudo de princípios que deram origem
ao direito real de habitação e de figuras correlacionadas a ele, tendo por base assegurar a
moradia, razão pela qual fez-se necessária a menção de institutos outros. Pretende-se,
portanto, a partir do estudo aqui desenvolvido, definir critérios de interpretação e
delinear as formas de aplicação da lei, objetivando sempre o alcance da melhor forma
CAPÍTULO I
1. DA UNIÃO ESTÁVEL
“Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é fruto do seu amor?
Vereis uma família.
Passou por lá um juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isso?
O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural.” Virgílio de Sá Pereira
O tema abordado no presente estudo tem como um de seus pilares a
relação familiar formada pela união estável entre homem e mulher, nos termos do art.
226, § 3º da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
De acordo com os dispositivos acima citados, a união estável é
constituída pela união de um homem e uma mulher, que não sejam impedidos para
casar, mas que, embora não pretendam cumprir as formalidades impostas pelo
ordenamento para a celebração de um casamento, desejam formar uma família. Assim,
mesmo que dispensem a realização de determinados atos, têm o intuito de formar uma
família, pautada pelos princípios de uma convivência pública, contínua e duradoura,
Esclarece Álvaro Villaça Azevedo1 que a união estável, em todo o
curso da História, sempre foi tida como casamento de fato, visto que o homem e a
mulher vivem como se casados fossem, embora não o sejam.
Historicamente, a figura da união estável pode ser encontrada em
tempos ainda mais remotos que o casamento. Verdade é que as famílias eram,
inicialmente, constituídas em decorrência da união de homem e mulher, sem
observância de qualquer formalidade ou ato solene. Até mesmo o texto bíblico relata a
passagem da ocasião em que Adão e Eva foram expulsos do Paraíso, após terem
desobedecido a ordem de que não deveriam provar do fruto proibido, sendo enviados
para povoarem a Terra, mediante a determinação de “Ide e multiplicai-vos”. Como se
vê, não há qualquer menção à realização de um ato solene essencial ao reconhecimento
de tal relação.
No entanto, o Direito, por muito tempo, somente tutelava as
sociedades conjugais decorrentes do casamento, por clara influência da Igreja Católica.
Neste condão, tiveram a doutrina e a jurisprudência enorme papel, fazendo com a figura
da união estável passasse a ser dotada de relevância jurídica, digna, portanto, de
previsão e regulamentação legal.
Há que se ter em mente que o Direito é uma ciência social e que,
portanto, sofre evolução em virtude das modificações de comportamento de seus
integrantes, sendo certo que ignorar um fato que a sociedade aceita cotidianamente, é
permitir que o mundo jurídico não se renove.
Não há como negar que as uniões estáveis sempre existiram nas
sociedades, e não seria diferente entre nós. A convivência marital, sem vínculo
matrimonial é ainda mais comum em camadas sociais menos privilegiadas,
principalmente em decorrência das inúmeras despesas que o processo de habilitação e a
celebração do casamento podem ensejar.
“A convivência more uxorio sem casamento sempre foi uma constante em nossa sociedade e a inexistência de reconhecimento destas relações pelo sistema jurídico brasileiro provocou durante muitas décadas do século XX um descompasso entre a realidade brasileira e as previsões contidas na codificação civil em matéria de família.”2
Embora a situação fática fosse de fácil verificação, a legislação se
esquivava de regulamentá-la, deixando à sombra jurídica aqueles que assim se
comportassem. As grandes intempéries de tais relações se davam na incidência de seu
rompimento, vez que aquela situação era alheia ao Direito que, por isso, não poderia
resguardá-la. Neste mesmo sentido, havia notória carência de regulamentação para a
situação fática, tendo em vista que faltavam no campo jurídico normas capazes de reger
as uniões estáveis.
Ensina Yussef Said Cahali que:
“enquanto o casamento dispunha de uma estruturação legal rigorosa quanto aos seus efeitos pessoais e patrimoniais, diversamente, tratando-se de relação concubinária,
encontravamo-nos diante de uma simples situação de fato, a que esparsamente eram atribuídos certos efeitos quando de sua dissolução, por uma construção pretoriana e pela legislação extravagante.”3
Desta feita, a extinção da união estável sempre ficava à deriva de uma
solução condizente, sob a alegação de tal espécie de sociedade conjugal não era
regulamentada e, portanto, não poderia ser tutelada pelo Direito. A jurisprudência, por
muito tempo, corrigiu a omissão legal concedendo ao convivente a possibilidade de
receber parte do patrimônio – quer na dissolução decorrente de morte, quer na
decorrente de simples rompimento – através de indenização em virtude de serviços
prestados.
Os efeitos patrimoniais, nesta seara, eram tidos como direitos
obrigacionais, e não como decorrente do Direito de Família, pois a única forma de
conceder parte do patrimônio a um dos companheiros, antes da regulamentação das
uniões estáveis, era conferir uma indenização por serviços prestados.
Ora, embora fosse louvável a posição jurisprudencial, porque primava
pela dignidade da pessoa do convivente, impedindo-a de ser lançada a qualquer sorte,
sem receber nenhuma parcela do patrimônio, há se afirmar que, por vezes, não bastava
simplesmente a entrega de determina quantia ou de certos bens específicos para que os
direitos da personalidade do convivente não fossem lesados; mas tratava-se, em
verdade, de pequena reparação em face do enorme desconforto causado pela falha da
lei.
Posteriormente, em razão da posição assumida pelos Tribunais e pela
doutrina, passou-se a permitir que a companheira recebesse indenização pelo
companheiro morto em acidente de trabalho4,5 ou de trânsito.
Depois disto, foram conferidos direitos previdenciários6 à
companheira designada como beneficiária. Também a Lei de Registros Públicos7 fez
menção à possibilidade de que a companheira tinha para adotar o nome de família do
companheiro, quando já estivesse com ele há mais de cinco anos ou tivessem filhos
comuns.
A Lei do Inquilinato, por sua vez, previu o direito do companheiro
sobrevivente de permanecer no imóvel, como locatário, assim como nos casos de
4 Decreto-Lei n.7.036/44 e Lei n.6.194/74.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.STJ, Recurso Especial. RESP 23.685/RJ. Rel. Min. Castro Filho.
DJU 02 abr. 02. “EMENTA: Ação de indenização – Acidente de trabalho – Concubina – Legitimidade ad causam – Precedentes. A companheira da vítima, assim qualificada por órgão da previdência social, e beneficiária da pensão, é parte legítima para postular indenização fundada no direito comum, decorrente de acidente de trabalho. Recurso conhecido e provido.” Trecho do Voto do Ministro Castro Filho: “... Não se discute a legitimidade da concubina ou companheira para pleitear indenização fundada no direito comum, quando seu companheiro for vítima de acidente de trabalho.... A partir da Constituição Federal de 1988, a união estável foi reconhecida, recebendo a proteção do Estado (artigo 226, § 3o). Criou-se essa nova denominação para a entidade familiar estável e duradoura, com os mesmos efeitos decorrentes do casamento, ainda que as partes se qualifiquem como companheiros. Isso porque a intenção era proteger a família, não só o instituto do casamento, embora o texto constitucional tenha procurado diferenciar os dois institutos... Como bem observa Rui Stocco (Tratado de Responsabilidade Civil, 5a ed., Editora Revista dos Tribunais, 1999), tecendo considerações sobre a legitimidade ativa nas ações indenizatórias, verbis: "Um entendimento mais compreensivo com relação ao concubinato vem-se desenvolvendo também na questão da legitimidade ativa e passiva ad causam dos concubinos; da sua instituição como beneficiários de pensões, montepios, seguro e outros. Já se admite sua instituição como beneficiária, para efeito de percebimento de pensão previdenciárias, ainda quando o de cujus era casado e separado de fato. Acolhe-se pretensão indenizatória de companheira pela morte do concubino em acidente. Reconhece-se o seu direito de cobrar o seguro obrigatório nos acidentes de trânsito. Tal posicionamento merece o nosso aplauso, pois como já observava Aguiar Dias, tem direito de pedir reparação toda pessoa que demonstre um prejuízo e a sua injustiça. O quadro dos sujeitos ativos da reparação deve atender a esse princípio de ampla significação. Assim sendo, quer se trate de dano moral ou de dano material, não se pode cogitar de restringir a ação de indenização a privilégio de parentesco (op. cit. p. 495)." (pág. 615).”
6 Leis n. 4.297/63 e 6.194/74.
rompimento da sociedade conjugal. Tal evolução normativa permaneceu, com o
reconhecimento dos filhos8 ilegítimos9.
A Constituição Federal, na seqüência, considerou a união estável uma
forma de entidade familiar, passando a conferir-lhe pleno reconhecimento legal, embora
o legislador infraconstitucional tenha travado uma série de dintinções entre esta e o
casamento.
A união estável é casamento de fato porque se aparenta aos olhos de
qualquer pessoa como o estabelecimento de uma sociedade conjugal, sendo certo que
pouco importa se houve, ou não, por parte dos conviventes, observância a ditames
legais de cunho meramente formal, que quase nada interferem na relação do dia-a-dia
existente entre os membros da família.
Salienta Carlos Alberto Menezes Direito:
“A nova disciplina constitucional foi o coroamento de uma longa construção jurisprudencial, à margem do direito de família, que admitia, pela aplicação das regras relativas às sociedades de fato, algumas conseqüências patrimoniais, após a convivência entre um homem e uma mulher por um determinado período. Para tanto, exigia prova do esforço comum para a aquisição de bens. Mas, também, admitia uma denominada indenização por serviços domésticos, de modo a justificar uma compensação financeira pela comunhão de afetos, considerando que seria possível avançar para a concessão de alimentos. Transformou-se um tempo de amor em interregno de prestação de serviços.”10
8 Lei n. 883/49.
9 Após a Constituição Federal de 1988 tal classificação fora banida do ordenamento, não havendo mais
distinção entre os filhos havidos no casamento, ou fora dele.
10 MARTINS Fº, Ives Gandra da Silva; MENDES,Gilmar Ferreira; NETTO, Domingos Franciulli
Conclui a respeito Silvio de Salvo Venosa:
“Os desenvolvimentos legislativo e jurisprudencial demonstram que, sem concorrer com o casamento, a união de fato passou a ser reconhecida como relação válida, produzindo efeitos independentemente da problemática da divisão patrimonial decorrente do esforço comum dos consortes.”11
Mas continua, reconhecendo que embora haja atual regulamentação,
afirma ser esta ainda insuficiente a tutelar todas as consequências dela decorrentes:
“mormente porque o instituto é regulado especificamente apenas pelos arts. 1723 a 1727 do atual Código. Impossível equacioná-las por completo em decorrência dessas normas imperfeitas e repletas de imprecisões. O legislador não foi claro, ou porque não soube, ou porque assim não desejou. Desse modo, é difícil sistematizar os direitos dos companheiros e, muito mais que isso, nos casos práticos será por vezes difícil harmonizar os efeitos da união estável com efeitos do casamento, quando ambos se apresentem concomitantemente ou sucessivamente aos olhos do intérprete. Em qualquer exame que se faça doravante no direito brasileiro, como é curial, nunca mais há que se colocar o casamento como compartimento isolado, estanque, sem relação com a família derivada da união estável.”12
O Projeto n. 6960/02, que visa alterar diversos artigos no Código
Civil, sugere o acréscimo de normas ao art. 1.723, fazendo-se incluir no §2º a seguinte
redação:
“aplica-se à união estável o regime da separação de bens nas hipóteses previstas no art. 1.641, inciso I e II.”
Da mesma forma, o projeto propõe o acréscimo do novel §3º dispondo
que
2. REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL
Somente será considerada como união estável aquela estabelecida
entre homem e mulher, com o intuito de formação de família, exigindo-se a inexistência
de impedimento para o casamento - o que implica em reconhecer que somente podem
estabelecer uma união estável aqueles que podem se casar; impondo-se a proibição de
constituição de união estável entre aqueles que estão, por qualquer das causas previstas
na lei, impedidos para o casamento.
Verifica-se, todavia, que há na união estável, ainda que não presentes
a realização de alguns atos solenes, o objetivo maior e elemento fundamental na figura
do casamento, que é o desejo de formação de uma nova família.
De fato, é a jurisprudência que vem contribuindo, desde o princípio,
para a evolução do conceito de união estável, enumerando os fundamentos de sua
constituição e esclarecendo as suas características, conferindo-lhes determinados
direitos e deveres.
Admitiu-se como critério para reconhecimento da união estável a
necessidade de uma comunhão de vida, sendo esta representada pela existência de
objetivos comuns, patrimônios que, ainda que sejam de titularidade diversa, sirvam ao
bem-estar da família, a eventual existência de filhos e a manutenção de uma união entre
o homem e a mulher norteada pelos princípios de lealdade, respeito e assistência
Nas palavras de Francisco José Cahali, haverá união estável quando
existir “vínculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados fossem com as
características inerentes ao casamento, e a intenção de permanência da vida em
comum.”13. União estável é, portanto, “um casamento de fato”14.
Embora a união estável passe a ser vista como uma entidade familiar,
até em virtude do dispositivo constitucional que assim o declara, alguns requesitos são
específicos, diferenciando-a do casamento.
Passemos a analisar os elementos essenciais à configuração da união
estável.
2.1. DA INTENÇÃO DE SE FORMAR UMA FAMÍLIA
Essencial à constituição da união estável é o intuito de formação de
família. Neste sentido, aqueles que se vinculam em uma união estável devem ter o
desejo de iniciar uma nova célula, um núcleo familiar, estabelecido em virtude da
presença de um sentimento afetivo e amoroso, baseado em uma comunhão de vida e de
fato.
Trata-se assim de um requisito anímico, decorrente do propósito que
têm os conviventes de criarem uma nova família, de forma intencional e perceptível.
Esclarece Francisco José Cahali:
13 CAHALI, Franciso José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: RT, 2004. p.87. 14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del
“A vontade de unir-se sob a forma de concubinato é fundamental. É o elemento volitivo, sem o qual estaria descaracterizada a vida sob o mesmo teto como concubinato. Uma permanência sob coação ou contra a vontade desvirtua a união livre. Há alguns anos, para nosso direito, o concubinato era um simples fato do mundo, principalmente no âmbito civil e para os fins de reconhecimento de direitos patrimoniais aos concubinos. A partir do momento em que passou a ter efeitos jurídicos se deu a jurisdicização, passando a vontade a ter posição relevante. Assim, como não há concubinato sem a declaração de uma vontade livre, não há concubinato sem a manifestação dela através dos procedimentos que lhe são peculiares. A affectio societatis é essa vontade de manter a união livre.”15
Dste modo, estaria excluída aquela relação em que não se vislumbra
um envolvimento afetivo, nem a existência de uma convivência social que denote a
intenção de formação de família, razão pela qual as relações desprovidas de
compromisso e comprometimento não ensejam o reconhecimento destas como união
estável.
Dispensa-se, entretanto, a existência de filhos comuns, conforme
esclarece Silvio de Salvo Venosa:
“Não é necessário que o casal tenha prole comum, o que se constituiria elemento mais profundo para caracterizar a entidade familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a união tutelada é aquela intuito familiae, que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação a bens adquiridos por esforço efetivo de ambos.”16
Essencial, portanto, que se verifique na relação a affectio maritalis.
Não há união estável sem intenção de formação de família, sendo este elemento
intrínseco à natureza de tal figura. A relação mantida entre homem e mulher que não
pretendem estabelecer, em razão deste vínculo, uma nova célula familar, não podem
evocar a aplicação das regras concernentes à união estável, já que é tido como requisito
15 CAHALI, Cit. p. 74.
fundamental que os conviventes queiram, no estabelecimento do vínculo, iniciar uma
nova entidade familiar.
Daí ser possível afirmar que os romances, ainda que públicos, e os
namoros, ainda que duradouros, não podem ensejar o seu reconhecimento como união
estável, vez que lhes faltava a vontade de que tal fosse tido como sociedade conjugal.
Do mesmo modo, por mais longos que sejam os relacionamentos e por mais envolvidos
emocionalmente que estejam as pessoas, exige-se, claramente, que pretendam com isso
criar nova família.
2.2. DA PUBLICIDADE
A união estável também tem como requisito essencial ao seu
reconhecimento a publicidade, impondo-se que a convivência marital se dê diante de
todos, com o conhecimento de tal existência no meio familiar e social em que se
encontre inserida. É, portanto, fundamental que haja o modus vivendi entre os
conviventes, tornando público o vínculo factual.
A exigência que se impõe é que tal relacionamento seja conhecido por
todos os componentes do círculo de amizade, conferindo-lhe notoriedade da existência
de tal união. Em virtude disso, a união estável se aproxima do conceito da posse de
estado de casado, já que os conviventes aparecem na sociedade como se casados
fossem. A relação entre os conviventes é, desta forma, conhecida pela sociedade,
especialmente porque não agem de forma clandestina ou velada, mas, ao contrário disto,
A apresentação em ambiente público, o aparecimento conjunto de
ambos os conviventes e a utilização de referências entre os conviventes que divulgem a
existência daquela relação conjugal servem como indicador de publicidade. Cite-se
como exemplo um casal que mantenha uma união estável e que se apresente aos demais
membros da sociedade como esposos, criando na sociedade a imagem de que ali há um
vínculo conjugal que pode, por vezes, padecer de formalidades, já não há casamento que
os uma, mas simplesmente a vontade dos conviventes.
A referida exigência cede em algumas situações excepcionais que
podem existir em determiandos casos concretos como, por exemplo, aquele casal que
reside em localidade diversa daquela onde se encontram seus amigos e familiares, ou
quando habitam lugares de difícil acesso ou pouco povoados. Neste sentido, difícil será
impor que ambos participem da convivência comunitária conjuntamente, o que, nem por
isso, desviruta a natureza da união estável.
O que não se aceita nas uniões estáveis, todavia, é que os conviventes
estabeleçam uma relação às escuras, à socapa, hipótese em que não gozará da tutela
legal prevista. Isso porque, mesmo que se aceite o estabelecimento de tal entidade
independentemente da burocracia imposta ao casamento, exige-se, em contrapartida,
que a união estável seja dotada de lisura e que, portanto, demonstre a boa-fé de seus
2.3. DA CONVIVÊNCIA CONTÍNUA E DURADOURA
A união estável está tutelada no ordenamento jurídico, desde que
mantenha no tempo, protelando seus efeitos e assumindo o caráter de união duradoura.
A própria terminologia utilizada para designar tal figura traz a adjetivação estável,
determinando que tal união deve ser sólida, permanente, persistindo no decorrer dos
anos. Estável significa aquilo que permanece, que supera os entraves do dia-a-dia,
mantendo-se vigorosa com o passar do tempo, razão pela qual pode-se inclusive alegar
ser redundante a imposição de que uma união estável deva ser contínua e duradoura.
Acrescenta Euclides Benedito de Oliveira que:
“Por isso a conceituação legal de união estável como ‘duradoura’ não deixa de ser uma tautologia. Uma vez que estabilidade pressupõe certa duração temporal, conclui-se que não existe união estável nos casos de relacionamento fugaz, passageiro, efêmero ou eventual.”17
Excluem-se, portanto, as relações que tenham duração exígua, até
mesmo porque dificilmente estas relações representariam a intenção de formação de
família, como o que acontece no relacionamento eventual. É razoável que as pessoas
que pretendam juntas constituirem uma família tenham o desejo, ao menos quando
estabelecem a sociedade conjugal, de que ela perdure, mantendo-se no tempo.
Embora seja necessário que a união estável se revista de caráter
duradouro, não há prazo determinado previsto em lei para sua configuração, muito
embora o legislador já tenha se preocupado com o lapso temporal exigido para
verificação da relação entre os partícipes por diversas vezes. Assim o fez, por exemplo
quando tratou de normas da Previdência Social, ocasião em que previu o prazo mínimo
de cinco anos para outorgar os benefícios previdenciários aos conviventes.
Ainda que a Constituição Federal de 1988 não tivesse taxado nenhum
prazo para a configuração da união estável, a Lei n. 8.971/94 dispunha que deveria
haver o decurso de ao menos 5 anos para o reconhecimento da união, cujo prazo poderia
ser reduzido em havendo prole comum.
Tal dispositivo fora revogado pela Lei n. 9.278/96, que trouxe novo
conceito de união estável exigindo convivência duradoura, sem delimitar, todavia, um
prazo específico, nos seguintes termos:
“Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Frise-se que também a lei em destaque exigia a verificação de uma
relação duradoura, sem impor, contudo, a delimitação do prazo mínimo para
conferir-lhe tal natureza. Isso porque, por diversas vezes, o mero decurso de um determinado
lapso temporal na constância da relação não enseja, por si só, a possibilidade de
outorgar-lhe natureza de união estável, vez que esta se verifica não pelo prazo de sua
manutenção, mas pela observância e cumprimento de uma teia de direitos e
responsabilidades, cujo exercício deve ser constante. A união estável estaria, portanto,
vinculada à constância do relacionamento, sendo desnecessário imputar-lhe duração
Neste sentido, cite-se decisão do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina18:
“Uma união entre homem e mulher pode durar dez ou mais anos e não ser, necessariamente, estável (texto constitucional), como pode durar menos de cinco e atender a este requisito. Qualquer prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Importa, isto sim, a existência de certa continuidade e um entrosamento subjetivo para distingui-la de uma união passageira, descomprometida. Fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável é correr o risco de detectá-la onde não existe ou, o que é pior, negá-la onde de fato se afigura.”
O Código Civil vigente, por sua vez, também não faz menção a prazo
mínimo, impondo-se somente que seja uma relação permanente, baseada no interesse
dos partícipes de formarem um núcleo familiar. A doutrina acrescenta ainda que por
união contínua entende-se aquela que não sofre interrupções ou separações, o que feriria
a natureza da união estável.
Evidente, entretanto, que as interpéries a que estão sujeitos os
relacionamentos podem eventualmente culminar com uma separação exporádica, mas
cujo fim implicará em restabelecimento da sociedade conjugal. Essas rupturas mínimas
na convivência não impedem o reconhecimento da união estável, devendo cada caso
concreto ser analisado isoladamente.
O que se veda, de outra forma, é que se imagine haver união estável
nos relacionamentos eventuais, mas que se repetem por diversas vezes, como aqueles
conhecidos como “amores de verão”.
18 BRASIL, Tribunal De Justiça Do Estado De Santa Catarina. Agravo de Instrumento Nº 9812159-0.
2.4. DA UNICIDADE DE VÍNCULO E INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTOS
MATRIMONIAIS
Por unicidade de vínculo entende-se a exclusividade da relação, ou
seja, admite-se somente como união estável aquela que é mantida por um homem com
uma única mulher, e vice-versa, não se aceitando sejam mais de uma união estável
reconhecidas ao mesmo tempo. Esta é também um requisito da união estável.
Nas palavras de Euclides Benedito de Oliveira:
“Como é próprio da união formalizada pelo casamento, também na união estável exige-se que o vínculo entre os companheiros seja único, em vista do caráter monogâmico da relação. Havendo anterior casamento, ou subsistindo anterior união estável, não podem os seus membros participar de união extra, que seria de caráter adulterino ou desleal, por isso não configurada como entidade familiar.”19
A unicidade de vínculo implica em existência de uma única e
exclusiva união estável, já que lei não confere legitimidade à mais de uma união
simultânea e paralela. Tem-se entendido que a existência de uma união estável impede
que outra seja firmada, prejudicando a sua formação e, conseqüentemente, a concessão
de seus direitos. Desta feita, existente uma união estável com determinada pessoa, não
lhe será facultado estabelcer outra, com pessoa diversa, pois também nesta espécie de
entidade familiar exige-se exclusividade.
Há, no entanto, que se fazer a ressalva no que tange às uniões estáveis
putativas, que ocorrem nos casos em que um dos conviventes desconhece a incidência
de qualquer dos impedimentos, sendo levado a acreditar, de boa-fé, estar formando nova
família. Justifica-se tal possibilidade em vista dos casos em que um dos partícipes é
levado a imaginar que a relação conjugal que mantém com outrem é dotada do elemento
fundamental, qual seja, o da intenção de formação de família, sendo certo que não
conferir qualquer validade a tal sociedade violaria os direitos dela decorrentes em
benefício daquele que sempre agiu com lisura, colocando a salvo somente os direitos do
que agiu de forma maculada.
Neste sentido, cabível o ensinamento do autor acima referido:
“A segunda, terceira ou múltipla união de boa-fé pode ocorrer em hipótese de desconhecimento, pelo companheiro inocente, da existência de casamento ou de anterior e paralela união estável por parte do outro. Subsistirão, em tais condições, os direitos assegurados por lei ao companheiro de boa-fé, desde que a união por ele mantida se caracterize como duradoura, contínua, pública e com propósito de constituição de família, enquanto não reconhecida ou declarada a nulidade.”20
Situação tratada de forma diversa pela lei diz respeito à legitimidade
da união estável formada com pessoa casada, pois o ordenamento reconhece a sua
validade, desde que ela se encontre separada de fato ou judicialmente, nos termos do
Código Civil, conforme previsão do art. 1.723, §1º:
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art.
1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”
Deste modo, as pessoas casadas, mas que se encontrem separadas
judicialmente ou que se encontrem separadas de fato poderão constituir união estável ,
desde que comprovem, entretanto, o trânsito em julgado da sentença que decretou a
separação e a ruptura da vida conjugal, respectivamente.
Quanto às causas suspensivas que incidem no casamento, em regra
impondo a adoção de um determinado regime de bens em decorrência de sua não
observânia, não há nenhum impedimento referente à união estável, podendo esta ser
constituída, mesmo presente alguma daquelas hipóteses, nos termos do §2º do mesmo
dispositivo: “§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da
união estável.”
Não haverá união estável quando existir qualquer dos impedimentos
para o casamento. Tal imposição já era prevista desde a Lei 8.971/94, que tinha como
requisito da união estável a união entre homem e mulher, solteiros, separados,
divorciados ou viúvos, juntos por mais de cinco anos, sendo relativizado o elemento
temporal na existência de filhos. Note-se que, desde essa regra normativa, já impunha o
legislador certos obstáculos ao reconhecimento da união estável, com o fito de não
conferir legitimidade a uma relação adulterina.
A Lei 9.278/96, por sua vez, não trouxe como elementos essenciais a
existência de prole, prazo mínimo de manutenção da sociedade conjugal ou qualquer
outra imposição de cunho pessoal que servisse a embasar o seu reconhecimento, apenas
enunciando, em seu art. 1º a definição de união estável, afirmando que seria configurada
pela “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família.”. Ademais, não impôs a
O Código Civil vigente, inovando o cenário jurídico que vigorava até
então, passou a admitir o estabelecimento de uma união entre pessoas casadas, mas que
já se encontrassem separadas de fato ou judicialmente, conforme determina o art. 1.723,
na segunda parte de seu §1º21.
Desta feita, embora ainda persista o impedimento para o casamento,
torna-se possível a formação da união estável, que será reconhecida ainda que um dos
conviventes, ou ambos, se encontre somente separado de fato.
A Lei 8.971/94, de maneira diversa, não considerava a união estável
se algum dos conviventes fosse casado ou não separado judicialmente, ainda que
separado de fato, de onde pode-se concluir que o novel diploma civilista foi mais
brando no que tange à tal exigência, no mesmo sentido em que vinha sinalizando a Lei
9.278/96, que somente impunha como requisitos que a união fosse pública, duradoura e
com objetivo de se formar uma família.
O que não se admite, de qualquer modo, é a formação de uma união
estável que tenha um dos conviventes casados, ainda em situação marital, hipótese em
lei se manifesta definindo-a como concubinato22.
21 “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.” 22 Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
Por fim, cumpre ressaltar que a existência de impedimentos
matrimoniais, embora não impeça, de fato, que a união estável se constitua, impinge-lhe
a impossibilidade de que seja convertida em casamento, tendo em vista que, basta até
mesmo uma interpretação sistemática do ordenamento para não se conceber que possa
ser convertida uma união estável em casamento, quando existirem impedimentos para a
celebração deste.
Patente portanto que, se presente algum dos impedimentos para a
celebração do casamento, estende-se o impedimento para a conversão da união em
matrimônio formalizado.
2.5. DA COABITAÇÃO
A doutrina mais antiga exigia, para reconhecer a existência de uma
união estável, que os conviventes coabitassem, impondo que a vida sob o mesmo teto
configuraria elemento essencial à constituição da união estável. No entanto, nos dias
atuais, em sociedades onde se admite – e até mesmo se exige – a inclusão de ambos
conviventes no mercado de trabalho, sabe-se que a realidade de casais que não dividem
a mesma morada se torna cada vez mais comum; ora por impossibilidade fática, tendo
em vista que cada um deles exerce suas atividades em local distinto e distante do outro;
ora por opção, tendo em vista que aceita-se que cada um habite em local próprio,
Muito se discutiu sobre este requisito até que a doutrina e a
jurisprudência se consolidassem no sentido de que a constituição da família, por si só,
extrapola as previsões e as exigências da lei, criando-se, mesmo que ao arrepio dela.
Isto conduz ao entendimento de que, não cabe ao legislador
simplesmente impor requisitos a uma situação de fato que sempre existiu – e sempre
existirá. Ao contrário disto, é responsabilidade do legislador reconhecer a existência de
tal figura, conferindo-lhe, exatamente por isso, garantias legais, jurisdicizando
instituição que já faz parte do contexto social. Deixar à margem da lei tais situações
implica em sustentar um Direito anacrônico, fraco e não condizente com as expectativas
dos cidadãos.
O Supremo Tribunal Federal, conforme os termos da Súmula 382,
manifestando-se a respeito do concubinato e atentendo os anseios da sociedade,
reconhecendo que o Direito não pode ser outro, senão flexível para se moldar às
necessidades sociais, adotou posição, a esse respeito, esclarecendo não ser a exigência
de coabitação more uxório requisito essencial ao reconhecimento de sua instituição:
“Súmula 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.”
Por esta razão, o Direito brasileiro já não exige que os conviventes
coabitem, como condição para o reconhecimento da união estável. Euclides Batista de
Oliveira, no entanto, alerta:
Mesmo porque o afastamento pode significar rompimento, causa de dissolução da união estável. Com efeito, seria uma inadmissível contradição admitir-se união sem vida em comum, convivência de quem não está junto, companheiro que não faz companhia.”23
Por fim, cite-se conclusão de Rodrigo da Cunha Pereira, cuja precisão
se revela pertinente:
“Em síntese, os elementos caracterizadores da união estável são aqueles que vão delineando o conceito de família. Não é a falta de um desses elementos aqui apresentados que descaracteriza ou desvirtua a noção de união estável. O importante, ao analisar cada caso, é saber se ali, na somatória dos elementos, está presente um núcleo familiar, ou, na linguagem do art. 226 da Constituição da República, uma entidade familiar. Se aí estiver presente uma família, terá a proteção do Estado e da ordem jurídica.”24
2.6. DA DISPENSA DE ATOS SOLENES
Diferentemente do casamento, a união estável se constitui mesmo
diante da ausência de qualquer formalidade. Neste tocante reside uma das maiores
distinções entre o casamento e a união estável. Não há nesta última figura nenhuma
espécie de intervenção estatal que anteceda a sua constituição, bastando, por isso, que os
conviventes manifestem, através de suas próprias condutas, no fito de iniciarem a
formação de um núcleo familiar. Não existe, neste caso, imposição de prática de
nenhum ato precedente ao seu início, vez que trata-se de situação de fato. Há, deste
modo, a diminuição no rigor do formalismo presente no casamento, que somente se
efetua após o cumprimento de inúmeros procedimentos.
A ausência de qualquer formalismo, no entanto, pode ser rompida
quando os conviventes decidem formalizar um contrato de convivência para que vigore
durante a união estável e na sua extinção, determinado regime de bens, nos mesmos
moldes que acontece no casamento. Assim, embora a união estável não se revista de
maiores solenidades, a estipulação de um contrato de convivência lhe confere certa
formalidade, sem alterar, contudo, a sua natureza.
Tal informalidade, no entanto, não permanece caso os conviventes
decidam converter a união estável em casamento, ocasião em que deverão se submeter à
determinadas práticas de atos solenes, tais como a habilitação, muito embora o
ordenamento jurídico tenha feito menção à facilitação da conversão da união estável em
casamento. Não parece razoável, no entanto, que em querendo os conviventes que a
união estável seja convertida em casamento, precisem realizar todos os atos essenciais à
validade deste, vez que, desta forma, na prática torna-se mais fácil realizar o casamento
do que converter a união já existente.
A dispensa de solenidades, por sua vez, pode implicar em necessidade
de que os conviventes comprovem a sua instituição, quando da extinção por suas
vontades ou pela morte de um deles, tendo em vista que não haverá nenhuma espécie de
documento hábil a demonstrar tal relação.
Ademais, a união estável pode, eventualmente, causar maior
insegurança nos negócios jurídicos firmados com terceiros, tendo em vista que estes não
terão como verificar a necessidade de anuência do convivente, ou restrições à
2.7. DA DIVERSIDADE DE SEXOS
A Constituição Federal somente reconheceu como entidade familiar
aquela formada por “o homem e a mulher”, o que fora seguido também pelo Código
Civil. As leis que versavam sobre o companheirismo também adotaram o mesmo
critério, tendo em vista que a Lei 8.971/94 exigia, em seu art. 1º que “a companheira
comprovada de um homem”, e que Lei 9.278/96, em seu art. 1º reconhecia a
convivência “de um homem e uma mulher”. Diante de tais dispositivos, podemos
concluir que as normas se furtaram a regulamentar a união estável entre pessoas do
mesmo sexo, não lhe conferindo natureza de entidade familiar.
Caio Mário da Silva Pereira ensina que tal exigência remonta os
tempos mais antigos, perdurando até hoje:
“(...) o matrimônio assenta no pressuposto fático da diversidade de sexos. Em todo o tempo. Em todas as civilizações. Em todos os sistemas jurídicos. É uma condição de tal modo evidente que dispensa a referência legislativa.”25
Vale ressaltar que a jurisprudência, fonte indireta do Direito, tem feito
evoluir o entendimento acerca das uniões estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo,
tal qual o fez com relação ao concubinato. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
foi pioneiro em conceder aos integrantes de uma união homossexual os direitos de
cunho patrimonial, previdenciário e sucessório. Ainda no Rio Grande do Sul, a
Corregedoria de Justiça autorizou o registro em cartório das uniões estáveis
homossexuais, através do Provimento 6/4 de 17 de fevereiro de 2004, de modo
semelhante ao Pacto de União Estável, incluindo um parágrafo ao art. 215 da
Consolidação Notorial Registral, nos seguintes termos:
“As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou posição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderá registrar os documentos que a isso digam respeito.”
A ausência de jurisdicização para as uniões entre pessoas do mesmo
sexo, chamada de parceria homossexual ou homoafetiva26 demonstra que o Direito
ainda não está pronto para regulamentá-las, uma vez que a lacuna normativa não tem o
condão de evitar que tais relações se estabeleçam.
“É preciso que o Direito esteja acima dos conceitos estigmatizantes, porque das relações de afeto, hetero ou homossexuais, decorrem conseqüências patrimoniais, e não dar a cada um o que é seu foge dos ideais de justiça. Interessa, ao Direito então, saber se as relações homossexuais duradouras, contínuas, estáveis e monogâmicas constituem uma entidade familiar, ou mesmo união estável nos moldes da união heterossexual.”27
No mesmo sentido se manifesta Maria Berenice Dias:
“Imperativo incluir no Direito de Família, como espécie do gênero união estável, as relações homossexuais, chamadas de homoafetivas, que, tanto quanto as uniões heteroafetivas, têm por razão de existir o afeto entre os conviventes. Hoje a discriminação não é mais aceitável. Traduz puro preconceito de ordem sexual, banido expressamente pelo inciso IV do art. 3º da Constituição da República... Não se justifica a omissão do legislador, ao consolidar as normas de direito privado. Deixar à margem da lei os vínculos afetivos que não se definem pela diferença de sexo do par, embora haja convivência duradoura, pública e contínua, com objetivo de constituição de família, é uma postura discriminatória e inaceitável.”28
26 Tal denominação não parece correta, tendo em vista a possibilidade de existência de relações afetivas
entre pessoas do mesmo sexo, mas desprovidas de qualquer conotação sexual, tal como acontece com a relação estabelecida entre pais e filhos ou mães e filhas, já que se estabelecem entre pessoas do mesmo sexo, envolvendo afetividade, mas sem sexualidade alguma.
27Concubinato e união estável. p. 155
28 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil.Porto Alegre:
3. O CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL
Considera-se união estável a convivência entre pessoas de sexos
distintos, como uma forma de vida, independentemente da realização de qualquer ato
formal, mas com conseqüências inclusive patrimoniais.
Esclarece Rodrigo da Cunha Pereira29 que a união estável pode ser
considerada como conbuniato não-adulterino, tendo em vista que, embora tenham os
companheiros querido adotar tal modo de vida, não há nenhum impedimento para o
casamento, razão pela qual também não se pode mais utilizar a expressão concubinato
em sentido pejorativo.
Isso porque, até o advento da Constituição Federal, ou seja, até a
previsão constitucional acerca da união estável, a relação estabelecida entre homem e
mulher, sem as formalidades do casamento, tinha uma conotação ruim, que dava ensejo
a uma discriminação social que, inevitavelmente, também refletia nas decisões judiciais.
Por isso, a figura da união estável nascia já eivada da maledicência do concubinato.
O Código Civil anterior não se fazia qualquer menção à união estável,
mas inúmeros dispositivos tratavam de forma desproporcional a família legítima –
instituída pelo casamento – e o concubinato, citando como exemplo a proibição de se
firmar seguro de vida tendo o concubino como beneficário30.
29 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 2
30 BRASIL, Tribunal De Alçada Cível de Minas Gerais. Apelação Cível 283.306-7, DJMG 22.jun.99,
Frise-se, entretanto, que não se pode mais confundir a união estável e
o concubinato, sendo certo que o atual Código Civil trata de maneira distinta estes dois
institutos. Assim, a união estável se estabelece entre homem e mulher que poderiam se
casar, mas desejam estabelecer a sociedade conjugal independentemente do vínculo
matrimonial. Já o concubinato se dá entre homem e mulher que não podem se casar,
conforme os dispositivos legislativos acima e abaixo citados, nos termos do artigo1.727
“As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato.”
Rodrigo da Cunha Pereira afirma que:
“união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não-adulterina e não-incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem vínculo do casamento civil. E concubinato é a relação entre homem e mulher na qual exitem impedimentos para o casamento.”31
Podemos concluir que o que difere a união estável do concubinato é,
portanto, a existência de quaisquer dos impedimentos para o casamento, ou não. Se há
formação de relação conjugal, por quem está impedido para o casamento, ter-se-á
somente um concubinato; de outra forma, se não houver nenhum impedimento, mas se
não procederem os partícipes as formalidades da lei para o casamento, haverá a
formação de uma união estável.
fundamento a existência de dúvida sobre quem deva receber a quantia segurada e deixada pelo falecido, a beneficiária constante da apólice ou a esposa legítima, caberá ao juiz declarar efetuado o depósito, bem como extinta a obrigação da seguradora. 2. Compete à beneficiária, alegando que convivia com o falecido more uxorio e por mais de 19 anos, e que o mesmo havia se separado de fato da esposa, fazer tal prova. 3. Provado nos autos que o falecido tanto convivia com a esposa como com a beneficiária, e que não havia ocorrido a separação de fato do casal, a importância segurada deve ser levantada pela esposa legítima, em conformidade com os artigos 1177 e 1474 do Código Civil.”
4. REGIME DE BENS
Não há como estudar sucessão sem adentrar no tópico do regime de
bens. O Código Civil trata de maneira diversa os cônjuges sucessores levando em
consideração o regime de bens escolhido para vigorar durante a sociedade conjugal.
No mesmo passo, também a união estável pode ser pautada por
quaisquer dos regimes previstos em lei, ampliando a possibilidade legal de que, não
mais, só no casamento, mas também na união estável, podem os conviventes elegerem o
regime que melhor lhes aprouver. Ressalva deve ser feita, no entanto, aos casos em que
um regime legal de bens se impõe, determinação normalmente decorrente de uma causa
suspensiva do casamento, ou da união estável.
O regime de bens será convencional, quando decorrente da vontade
das partes, ou obrigatório, quando imposto pela lei.
Este regime pode ser entendido como o “estatuto patrimonial dos
casados”32, tendo em vista que tal servirá a regulamentar as relações patrimoniais pelos
cônjuges realizadas.
No dizer de Zeno Veloso “o regime de bens integra o direito
patrimonial de família, podendo-se conceituá-lo como o conjunto de regras jurídicas que
disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher”33.
32 Expressão utilizada por Euclides de Oliveira em palestra proferida sobre Direito de Família, em
01.02.2007, na Associação dos Advogados de São Paulo, em Curso de Atualização em Direito Civil.
33 VELOSO, Zeno. Regime Patrimonial de bens, em Direito de Família contemporâneo, coord.
Conclui Euclides de Oliveira que:
“...tais conseqüências no plano material resultam e dependem do regime de bens assumido no casamento ou na união estável, com reflexo nos bens que cada um dos parceiros possuía ou nos que venham a adquirir após a convivência. Seu regramento pode resultar de acordo das partes, antes do casamento (pacto antenupcial), ou no curso de uma união estável (contrato escrito). Não havendo ajuste, as normas patrimoniais incidem por expresso comando legal, com imposição do regime da comunhão parcial de bens ou, em determinados casos, do regime da obrigatória separação de bens.”34
Ademais, não se pode admitir a subsistência do casamento sem um
regime de bens, o que independe da vontade dos contraentes, tendo em vista tratar-se de
norma cogente, que impõe a adoção de um regramento para as questões patrimoniais do
casal.
Note-se que, embora verse sobre matéria do ramo do Direito Privado,
trata-se, em verdade, de normas de Direito Público, pois apresentam caráter imperativo,
não podendo as partes alterarem ou renunciarem às disposições legais.
O Código Civil anterior previa quatro espécies de regimes
patrimoniais, quais sejam: a comunhão universal, a comunhão parcial, a separação total
e o regime dotal. Somente este último deixou de existir, muito embora, na prática, tal
regime já não fosse mais utilizado.
Além disso, frise-se que o regime de bens escolhido pelos nubentes ou
pelos conviventes pode ser misto, ou seja, podem ambos decidirem a instituição de um
regime que misture mais de uma espécie dos regimes previstos em lei, conforme
acrescenta Silvio de Salvo Venosa: “na verdade, os regimes patrimoniais para os
cônjuges não representam compartimento estanque, pois os interessados podem
combiná-los entre si”35. E continua: “Desse modo, os nubentes podem não só adotar um
dos regimes descritos na lei, assim como mesclá-los entre si. Podem, por exemplo,
determinar que o regime será o da comunhão universal, mas que determinado bem,
como as quotas de uma sociedade ou as ações de uma empresa, permaneçam na
propriedade exclusiva de um dos cônjuges; podem estipular que o regime será o da
separação completa de bens, mas que determinado bem móvel ou imóvel será comum
etc.”36. E mais, a limitação à elaboração de um regime híbrido somente pode se dar em
virtude de lei, ou seja, em razão de normas de ordem pública.
Para que vigore determinado regime sobre uma sociedade conjugal,
faz-se necessário o registro da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis, no
caso de casamento.
Ocorre que o legislador foi silente no que diz respeito à tal exigência,
não podendo se imputar tal conduta, senão quando expressamente previsto em lei.
Cumpre mencionar que a escolha sobre o regime de bens no
casamento é firmado através do pacto antenupcial, que deverá ser feito antes do
casamento, ou seja, mister que tal seja fixado até data anterior à celebração do mesmo,
não tendo validade o pacto antenupcial, se realizado a posteriori.
35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6ª Ed. 2ª reimpressão, São Paulo:Atlas,
2006. p. 340.
Além de ser uma espécie de negócio jurídico formal, do qual se
exigem o cumprimento de formalidades para conferir-lhes validade, a eficácia do pacto
antenupcial está condicionada ao efetivo casamento.
Importante esclarecer que o pacto antenupcial somente pode versar
sobre conteúdo patrimonial, não podendo versar sobre nenhum dos direitos de
personalidade ou de liberdade individual, isto é, não pode, por exemplo, o pacto dispor
sobre o dever de fidelidade, sobre renúncia à herança37 etc.
Já na união estável, de maneira diversa, podem os conviventes
instituir o regime de bens que regerá a sociedade conjugal a qualquer tempo, mesmo
durante a manutenção da situação fática, fazendo-o através da existência de um contrato
escrito. Admite-se, portanto, que na hipótese de união estável não há necessidade de que
o contrato seja levado a registro, bastando que haja uma convenção escrita entre os
conviventes.
No entanto, em tais situações, questiona-se a possibilidade de
oposição de tal convenção em face de terceiros, pois é sabido que somente o registro é
que torna público o ato jurídico ali firmado, razão pela qual não se pode admitir efeito
erga omnes em tais casos.
37 Qualquer renúncia à herança, assim, será nulda, porque afronta a lei. Isso porque o regime de bens vale
O Código Civil adotou a regra de que a escolha do regime de bens,
salvo as restrições previstas em lei, emana da vontade dos nubentes, conforme se lê no
art. 1.63938.
Outrossim, o ordenamento jurídico determina que, na ausência de
eleição de um regime de bens pelos nubentes ou conviventes, deverá prevalecer o
regime de comunhão parcial de bens, ou seja, quando não houver manifestação expressa
– e atenção às formalidades necessárias no caso do casamento – deve ser aplicado o
regime de comunhão parcial.
Inovou também o Código Civil vigente ao permitir que o casal,
mediante pedido judicial formulado, apresentando justificativa e comprovação de que
não implicará prejuízo a terceiros, requeira a alteração do regime, mesmo durante a
manutenção da sociedade conjugal.
O Código Civil de 1916, seguindo orientação do Código Napoleônico,
não permitia qualquer alteração no regime de bens, mantendo imutável a escolha
realizada na ocasião da celebração do casamento.
O Anteprojeto de alteração do Código Civil de Orlando Gomes já
previa a possibilidade de alteração do regime:
38
“Tão inconveniente é a imutabilidade absoluta como a variabilidade incondicional. Inadmissível seria a permissão para modificar o regime de bens pelo simples acordo de vontade dos interessados. O anteprojeto aceita uma solução eqüidistante dos extremos, ao permitir a modificação do regime matrimonial, a requerimento dos cônjuges, havendo decisão judicial que o defira, o que implica a necessidade de justificar a pretensão e retira do arbítrio dos cônjuges a mudança.”39
O dispositivo atual, no entanto, permite a alteração inclusive referente
aos casamentos anteriores à vigência da Lei n. 10.406/02, exigindo-se, todavia, a
autorização judicial, independentemente de prazo mínimo de estabelecimento da
sociedade conjugal para sua concessão, ressalvando-se, contudo, os direitos de terceiros.
Também parece razoável que a possibilidade de alteração do regime
se estenda aos casamentos celebrados anteriormente à vigência do Código Civil. Isso
porque, entende-se que o disposito previsto no art. 2039 apenas se refere às espécies de
regimes de bens, ou seja, não podem ser aplicadas as novas regras para efeito de partilha
do patrimônio do casal, cuja celebração do matrimônio tenha sido anterior à Lei
10.406/02. Ou seja, “somente as regras específicas acerca de cada regime é que se
aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas,
quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código
Civil.”40
Isso porque as disposições gerais sobre regime de bens previstas nos
arts. 1.639 a 1.657 seriam aplicáveis a todos os casos, inclusive para os casamentos
39 Memória justificativa do anteprojeto de reforma do Código Civil. Departamento de Imprensa Nacional,
1963, p. 57.
