UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
LARA REIS PINHEIRO
A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS
TRABALHISTAS PENDENTES DE
REGULAMENTAÇÃO
LARA REIS PINHEIRO
A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS
TRABALHISTAS PENDENTES DE
REGULAMENTAÇÃO
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Janaína Soares Noleto Castelo Branco.
LARA REIS PINHEIRO
EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS PENDENTES DE REGULAMENTAÇÃO
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Apresenta em: 12/11/2009.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Janaína Soares Noleto Castelo Branco (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Francisco de Araújo Macedo Filho
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Machidovel Trigueiro Filho
Aos meus pais, José Edmilson Carvalho Pinheiro e Ana Maria
Reis Mendes da Cunha, a quem certamente atribuo, pelo apoio
AGRADECIMENTOS
Tentarei, ciente de que as palavras não serão suficientes para dimensionar o tamanho de minha gratidão, agradecer a todos que foram diretamente responsáveis pela elaboração do presente trabalho monográfico.
Em primeiro lugar, agradeço a Deus, fundamento magno de minha existência, por tudo o que Ele representa;
À minha mãe, Ana, exemplo de força e determinação, por todas as palavras de incentivo, por todo o carinho despendido, pelas manifestações de afeto e de admiração e por configurar, enfim, o sustentáculo de nossa família;
Ao meu pai, Edmilson, pelos ensinamentos prestados e por contribuir para a formação de minha personalidade;
Ao meu irmão, Thiago, por todas as horas de descontração, por todas as confidências e opiniões sinceras, por todo o companheirismo e por arrancar-me os melhores sorrisos, nos mais difíceis momentos;
À minha irmã, Raquel, a quem dispenso amor incondicional, por ser o meu porto-seguro, a minha fortaleza, a minha razão para vencer, a minha eterna amiga e confidente e, o mais importante, por estar sempre ao meu lado, em mim depositando toda a confiança;
À minha querida avó, Aurila, às minhas tias, Lúcia e Neuma, e a todos os meus queridos primos, por saber que esta minha vitória significará, para eles, um grande orgulho;
Às grandes amigas, especialmente à Maite, Larisse, Renne, Giorgina, Débora, Marcela Frate e Marcela Vila Nova, pelos grandes momentos proporcionados por uma amizade verdadeira.
Aos grandes amigos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, que foram fundamentais para que os anos vividos em nossa querida Salamanca se tornem indeléveis em minha memória;
À Professora Janaína Soares Noleto Castelo Branco, por engrandecer a presente monografia com a sua presença como orientadora;
Aos Professores Francisco de Araújo Macedo Filho e Machidovel Trigueiro Filho, por terem prontamente aceitado o convite para participar da Banca examinadora deste estudo;
“Neste final de milênio, o trabalho como direito perde sentido,
mas como valor cresce dentro do figurino dos direitos
fundamentais. Assim, na proporção que se enfraquece a sua
proteção por meio do Direito do Trabalho, se fortalece a sua
defesa pela via dos Direitos Fundamentais.”
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo retratar a preocupação com um problema que acomete a ordem justrabalhista brasileira: a ausência de regulamentação de direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, consagrados na Constituição Federal de 1988. Faz-se pertinente a análise do tema, uma vez que, em razão do atual contexto de enfraquecimento do sistema normativo de proteção do labor humano, com a precarização das condições de trabalho e a tendência de flexibilização da legislação obreira, avulta manifesta a importância da busca pela máxima efetividade dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. Nesse diapasão, para melhor compreensão do assunto, alguns passos deverão ser percorridos. Cuidar-se-á, primacialmente, de construir uma breve abordagem histórica dos direitos sociais, com a análise do tratamento conferido pela vigente ordem constitucional brasileira aos direitos fundamentais dos trabalhadores. Em seguida, tecer-se-á alguns comentários a respeito do modo como se projeta a eficácia jurídica das normas constitucionais, particularmente daquelas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Mais à frente, apontar-se-á alguns dos direitos sociais trabalhistas que se encontram na dependência de regulamentação legislativa para a produção de sua plena eficácia. Por fim, buscar-se-á analisar em que medida a inexistência de regulamentação de direitos sociais dos trabalhadores pode afetar a ordem justrabalhista brasileira, bem como quais instrumentos foram – ou poderão ser – utilizados para conferir maior efetividade a referidos direitos.
ABSTRACT
This thesis aims to portray concern about a problem that affects the brazilian labor order: lack of regulation of fundamental social rights of workers, enshrined in the Constitution of 1988. It is pertinent to review the issue, since, due to the current context of weakening of the legal protection of human labor, with the deterioration of working conditions and trend of flexible working-law, looms expresses the importance of seeking the maximum effectiveness of fundamental social rights of workers. In pitch, for better understanding of the subject, some steps must be taken. First of all, it will be built a brief historical approach of the social rights, with the analysis of the treatment given by the current brazilian constitutional order to the fundamental rights of workers. Later then, it will be made some comments about how protrudes the legal effect of constitutional norms, particularly those wich define the fundamental rights and guarantees. After that, it will be indicated some of the social labor rights that are dependent on legislative regulation for the production of its full effectiveness. Finally, it will be examined how the lack of regulation of social rights of workers can affect the brazilian labor order and wich tools were - or could be - used to give greater effect to those rights.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...12
2 ABORDAGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS...14
2.1 O Reconhecimento dos Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão...14
2.2 A Consagração dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão...19
2.3 O Conteúdo dos Direitos Sociais...22
2.3.1 Direito Social ao Trabalho ...23
2.3.2 Direitos Sociais dos Trabalhadores...24
2.4 Os Direitos Sociais Trabalhistas na Constituição Brasileira de 1988...25
3 EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS...29
3.1 Aplicabilidade das Normas Constitucionais: Vigência, Legitimidade e Eficácia...29
3.2 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais segundo a Vertente Tradicional...34
3.3 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais segundo a Vertente Moderna...32
3.3.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena...39
3.3.2 Normas Constitucionais de Eficácia Contida...39
3.3.3 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada...39
3.4 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais definidoras dos Direitos Sociais Trabalhistas...39
4 DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS PENDENTES DE REGULAMENTAÇÃO 39 4.1 Da Indenização Compensatória nas Dispensas Arbitrária e Sem Justa Causa...39
4.2 Do Direito de Greve no Serviço Público...44
4.3 Da Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade...49
4.4 Do Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço...52
5 O DESAFIO DA EFETIVIDADE...54
5.1 A Precarização das Condições de Trabalho e o Processo de Flexibilização na Atual Ordem Justrabalhista Brasileira...54
5.2 Instrumentos da Eficácia Constitucional...57
5.2.1.1 Teoria da Subsidiariedade...58
5.2.1.2 Teoria da Independência Jurisdicional ...59
5.2.1.3 Teoria da Resolutividade...59
5.2.1.4 Posição do Supremo Tribunal Federal ...60
5.2.2 Da Negociação Coletiva ...62
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...64
1 INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho surgiu com uma precípua função tutelar, objetivando oferecer proteção mínima aos trabalhadores, dirimindo as tensões resultantes de sua desmesurada exploração pelos empregadores. O Estado, antes impulsionado pelas teses liberalistas, viu-se, diante da nova realidade social, obrigado a adotar postura intervencionista, construindo sistema normativo legal de proteção da classe obreira.
Não obstante, referido ramo da ciência jurídica, tendo em vista as transformações ocorridas no mundo contemporâneo, sofreu uma guinada axiológica em seus fundamentos, vivenciando, hoje, um momento de transição, no qual se põe em questionamento o paternalismo estatal, o intervencionismo estatal nas regras de proteção do trabalhador.
Com efeito, em tempos de avançada globalização, acirrou-se a competitividade entre os países, intensificou-se a guerra comercial e a disputa por investimentos estrangeiros, avultou-se a busca pela redução de custos, e os rígidos direitos dos trabalhadores, previstos nas diversas ordens jurídicas, passaram a ser tidos como contrários às crescentes necessidades da economia.
Dessa forma, mencionada realidade conduziu ao atual contexto da ordem justrabalhista brasileira: precarização das condições de trabalho, com a inobservância, na prática, de direitos já consagrados e respaldados legalmente, e tendência para a flexibilização da legislação obreira, com a substituição de normas impositivas por regras dispositivas, passíveis de derrogação por meio de negociação coletiva.
A precarização e a flexibilização retratam, portanto, o momento de enfraquecimento do Direito do Trabalho, em que se têm por reduzidas as garantias de proteção da parte normalmente hipossuficiente da relação laborativa.
Nesse diapasão, um dos maiores desafios do Estado brasileiro, dentro da ótica acima traçada, é o fortalecimento da proteção do trabalhador pela via dos direitos fundamentais, como meio de assegurar-lhe condições dignas de sobrevivência.
13 globalização econômica e dos ideais neoliberais, fazendo nascer, então, no constitucionalismo contemporâneo, a necessidade de encontrar meios para a efetivação e proteção dos direitos sociais dos trabalhadores, garantindo-se, desta maneira, o mínimo necessário a uma vida digna.
À guisa das considerações alinhavadas, é de se registrar que o presente trabalho monográfico tem por escopo ressaltar a preocupação com o fortalecimento e com a busca pela máxima efetividade, no ordenamento pátrio, dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, notadamente daqueles cuja plena eficácia jurídica encontra-se obstaculizada por razões de mora legislativa.
Nessa esteira, cuidar-se-á, prefacialmente, de construir uma breve abordagem histórica dos direitos sociais, com a análise do tratamento conferido pela vigente ordem constitucional brasileira aos direitos fundamentais dos trabalhadores.
Em seguida, tecer-se-á alguns comentários a respeito do modo como se opera a eficácia jurídica das normas constitucionais, conferindo-se especial atenção à regra do art. 5°, §1°, do Texto Político de 1988, que atribui às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicabilidade imediata.
Mais à frente, como forma de exemplificar os problemas ocasionados pela ausência de legislação integradora, apontar-se-á alguns dos direitos sociais trabalhistas que se encontram na dependência de regulamentação legislativa para a produção de sua plena eficácia.
Por fim, buscar-se-á analisar em que medida a inexistência de regulamentação de direitos sociais dos trabalhadores pode afetar a ordem justrabalhista brasileira, bem como quais instrumentos foram – ou poderão ser – utilizados para conferir maior efetividade a referidos direitos.
2 ABORDAGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS
É cediço que os direitos sociais, positivados hodiernamente nas mais diversas Constituições, representam o consectário de inúmeras transformações ocorridas ao longo da história, impulsionadas por movimentos de cunho social, doutrinário, teórico e filosófico. Com efeito, a referida categoria de direitos fundamentais, sucedendo, em linha cronológica, a chamada primeira dimensão dos direitos juridicamente assegurados ao homem1, tem sua origem associada a importantes eventos da história da humanidade.
Nesse diapasão, para uma melhor compreensão da temática em estudo, com o preciso delineamento, no ordenamento jurídico pátrio, da relevância dos direitos sociais trabalhistas e, em conseqüência, do alcance de suas normas constitucionais definidoras, cumpre ora se proceda à análise dos acontecimentos históricos que redundaram no nascimento da propalada segunda dimensão de direitos fundamentais.
2.1 O Reconhecimento dos Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão
As primeiras Declarações de Direitos consagraram, em enunciados explícitos, o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. Nas palavras de José Afonso da Silva, ditas Declarações representaram a “reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietários e não proprietários”2. E prossegue o ilustre doutrinador:
Efetivamente, na sociedade primitiva, gentílica, os bens pertenciam, em conjunto, a todos os gentílicos e, então, se verificava uma comunhão democrática de interesses. Não existia poder algum dominante, porque o poder era interno à sociedade mesma. (...) Com o desenvolvimento do sistema de apropriação privada, contudo, aparece uma forma social de subordinação e de opressão, pois o titular da propriedade (...) impõe seu domínio e subordina tantos quanto se relacionem com a coisa apropriada. Surge, assim, uma forma de poder externo à sociedade, que, por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente, se torna político. E aí teve origem a
1 A doutrina tradicional costuma classificar os direitos fundamentais em gerações. É de se ressaltar, contudo, que, modernamente, tal expressão vem sendo alvo de críticas, por reportar à ideia de ruptura com o estágio anterior, quando, em verdade, as ditas gerações complementam-se.
2 SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
15
escravidão sistemática, diretamente relacionada com a escravidão de bens. O Estado, então, se forma como aparato necessário para sustentar esse sistema de dominação. O homem, então, além dos empecilhos da natureza, viu-se diante de opressões sociais e políticas, e sua história não é senão a história das lutas para delas se libertar (...).3
Assim é que, diante do contexto de opressão contra o indivíduo, as primeiras Declarações preocuparam-se, sobretudo, em proteger os homens contra o Poder estatal, albergando direitos de conotação civil e política, conhecidos como liberdades públicas.
Os antecedentes mais diretos das mencionadas Declarações remontam ao período da Idade Média. Na Inglaterra, em 1215, a Magna Carta reconheceu em seu texto o devido processo legal, a liberdade de religião e a instituição de julgamento popular nos crimes contra a vida, tornando-se, portanto, um símbolo das liberdades públicas e consubstanciando o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês.
Em 1628, a Petição de Direitos (Petition of Rights), documento elaborado
pelo Parlamento inglês e dirigido ao monarca, pleiteava o efetivo cumprimento dos direitos e liberdades previstos na Magna Carta de 1215. Em 1689, ainda na Inglaterra, a Declaração de Direitos (Bill of Rights), formada após a Revolução
Gloriosa, rompeu com as bases políticas da época, consolidando a monarquia constitucional, caracterizada pela soberania do Parlamento.
Todos os documentos ingleses postos em referência contribuíram, decerto, para o estudo dos direitos fundamentais de primeira dimensão, uma vez que configuraram o primeiro vestígio de limitação do poder soberano do monarca. Contudo, referidos textos não lograram constituir verdadeiras Declarações de Direitos, porquanto voltados, apenas, para a proteção do indivíduo contra a arbitrariedade do rei, bem como para a necessidade de firmar a supremacia do Parlamento. Ademais, estavam restritos a segmentos específicos da coletividade. A Magna Carta, por exemplo, preocupava-se tão-somente em conceder privilégios aos senhores feudais.
Foi, então, a partir da segunda metade do Século XVIII que começaram a surgir as primeiras Declarações de Direitos propriamente ditas, preocupadas com a estrutura de um governo efetivamente democrático e inspiradas na crença na existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem.
3 SILVA, José Afonso da.
16
Datada de 12 de janeiro de 1776, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia – uma das treze colônias inglesas na América – consagrou as bases dos direitos do homem. Representou uma espécie de registro de nascimento dos direitos fundamentais de primeira dimensão, tendo firmado os seguintes preceitos: necessidade de um governo instituído para o comum benefício, proteção e segurança da comunidade; liberdade na eleição dos representantes do povo; concessão do direito de defesa nos processos criminais; rápido julgamento por júri imparcial; vedação de fianças e de multas excessivas, bem como de castigos cruéis e extraordinários; liberdade de imprensa e de religião, dentre outros.
Posteriormente à Declaração de Virgínia, a Declaração de Independência das treze colônias, datada de 04 de julho de 1776, de autoria de Thomas Jefferson, apresentou maior repercussão, tendo sido o primeiro documento a reconhecer a existência de direitos inalienáveis inerentes a todo ser humano, dentre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Mais à frente, a Constituição Norte-Americana de 1787, aprovada na Convenção de Filadélfia, sofreu a incorporação de uma Carta de Direitos, garantidoras dos direitos fundamentais do homem. Mencionada Carta resultou de uma série de Emendas à Constituição de Filadélfia, constituindo o Bill of Rights do
povo estadunidense. O Bill of Rights demarcou, dentre outros, os seguintes direitos
fundamentais: inviolabilidade da pessoa, da casa, de papéis e da posse de objetos; garantia do direito de propriedade; liberdade de religião, de palavra e de imprensa; direito de petição; proibição da escravatura; igualdade perante a lei; e garantia do sufrágio universal.
Ao que se percebe, as Declarações de Direitos acima reportadas foram de grande importância para a construção de uma teoria dos direitos fundamentais, notadamente os de primeira dimensão. No entanto, como bem ressalta Paulo Bonavides
as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano.4
4 BONAVIDES, Paulo.
17
Com efeito, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte francesa em 1789, era documento de caráter universal, com a pretensão de anunciar-se para todos os povos e para todos os tempos. Por força disso, e “pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade”5.
Valendo-se de lição de Jacques Robert, José Afonso da Silva (2006, pp. 157-158) aponta três caracteres fundamentais da Declaração Francesa de 1789: o intelectualismo, porque a Declaração era, antes de tudo, um documento filosófico e jurídico que deveria anunciar a chegada de uma sociedade ideal; o mundialismo, pois os valores ali declarados ultrapassavam a esfera do país para atingir toda a universalidade de seres humanos; e o individualismo, porquanto só consagrava as liberdades do indivíduo, defendendo-o contra o Estado.
A Declaração de 1789, fruto dos movimentos revolucionários franceses, preparou, ao lado da Constituição Norte-Americana de 1787, o advento do Estado Liberal. Seu objetivo maior era o da liberação do homem, sufocado pelas impositivas regras do absolutismo europeu. Os princípios por ela proclamados eram os da liberdade, da propriedade e da legalidade. Sua base era a de uma rigorosa concepção individualista, com a consagração das garantias individuais liberais. A partir de então, o modelo liberal, pregado por uma burguesia emergente e revolucionária, foi adotado por vários países e consubstanciado em diversas ordens constitucionais.
Pode-se observar, então, que as Declarações de Direitos que se apresentaram no Século XVIII estavam voltadas, basicamente, para a garantia formal das liberdades e da igualdade, como corolário da busca por uma democracia política ou burguesa.
A luta pela realização dos direitos fundamentais foi, portanto, até o referido momento histórico, a reivindicação pela concretização dos direitos de conotação individual e liberal, oponíveis ao Poder Público, situação que se prolongou no tempo com a consagração do Estado Liberal. Restou, assim, configurada a apresentação dos direitos fundamentais de primeira dimensão, abraçados pelas mais diversas ordens constitucionais.
5 BONAVIDES, Paulo.
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Consoante escólio de Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de primeira dimensão
são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.
(...) já se consolidaram em sua projeção de universalidade formal, não havendo Constituição digna desse nome que os não reconheça em toda a extensão.
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.6
Em certo momento, chegaram a ser confundidos, por alguns, com os próprios direitos fundamentais. Dessa forma, Carl Schmitt (1954, pp. 163-173 apud
BONAVIDES, 2006, p. 561), defendia que os direitos fundamentais propriamente ditos seriam, na essência, os direitos do homem livre e isolado, os direitos da pessoa particular, contrapostos ao Estado.
Insta salientar que a tão-só realização dos direitos individuais, no Estado Liberal, culminava no entendimento de que o homem deveria ser considerado sem que fosse levada em conta sua inserção em grupos, família ou vida econômica. A igualdade a ser estabelecida era uma igualdade formal, abstrata, alijada das diferenças ocorridas no plano social. Daí a necessidade de um Estado neutro, absenteísta, que assegurasse a observância das liberdades públicas.
É bem de ver, por conseguinte, que a satisfação dos direitos fundamentais clássicos dava-se por intermédio de uma mera omissão do Estado, o qual deveria silenciar perante o surgimento de problemas de cunho econômico e social. Seu papel, em última análise, terminava por ser o de manutenção do status quo de uma classe dominante, detentora do poder financeiro.
Dita situação, certamente, não poderia prosperar. O desenvolvimento industrial e a subseqüente formação de uma oprimida classe operária logo demonstraram a insuficiência das garantias formais delineadas. Tal fato, aliado ao surgimento, no Século XIX, das idéias socialistas, redundaram em severas críticas ao regime liberal-burguês, abrindo espaço para o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão.
6 BONAVIDES, Paulo.
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2.2 A Consagração dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão
A partir da segunda metade do Século XVIII, a Inglaterra vivenciou uma das mais espetaculares transformações da história da humanidade: a Revolução Industrial. Com o nascimento da indústria capitalista, a produção de mercadorias aumentou de modo considerável, propiciando à burguesia lucros extraordinários. Não obstante, é de se ter em mente que o sucesso da classe burguesa fez-se a duras penas para numerosa parcela da população.
Com efeito, o desenvolvimento industrial assentou-se nas forças de uma nova classe social, formada por trabalhadores livres e assalariados, cuja vida nos grandes centros urbanos retratava péssimas condições de sobrevivência. Sobre as circunstâncias de vida do proletariado, no contexto da Revolução Industrial, Mario Schmidt assevera que:
Os salários eram baixíssimos e a jornada diária de trabalho poderia durar 16 ou 18 horas, sem direito a férias. Fábricas imundas e barulhentas, patrões implacáveis. Nas fábricas de tecido a máquina dispensava a força muscular. Por isso, muitas crianças eram operárias. Trabalhavam 12 ou 14 horas por dia, apanhavam dos capatazes, sofriam terríveis mutilações por causa dos acidentes.7
Ao que se percebe, as concepções abstratas da liberdade permitiram medrasse a injustiça na repartição da riqueza, fazendo prosperar a miséria das massas proletárias, conduzindo a um estado insustentável de exclusão social. As liberdades formais, de sentido negativo, não seriam suficientes para satisfazer os interesses de grande parte da comunidade, alijada que estava de condições materiais para exercê-las. Assim, as primeiras críticas ao regime liberal-burguês não demoraram a surgir.
O pensamento revolucionário do Século XIX demarcou, de início, o nascimento das idéias socialistas. Os defensores do socialismo propugnavam a construção de um mundo mais justo, com a imediata concretização de reformulações sociais. Para referidos pensadores, o grande problema estava na propriedade privada, de modo a tornar-se premente sua eliminação, com a efetiva promoção da igualdade material entre todos os membros da coletividade. O sistema liberal-capitalista não mais poderia prosperar.
7 SCHMIDT, Mario Furley.
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Em 1848, Karl Marx e Friedrich Engels esboçaram, no Manifesto Comunista, as proposições e postulados do socialismo científico. Contra a ordem capitalista e a sociedade burguesa, Marx considerava inevitável a ação política do operariado, a Revolução Socialista que inauguraria a construção de um novo mundo. Em um primeiro momento, dever-se-iam instalar o controle do Estado pela ditadura do proletariado e a socialização dos meios de produção, com a eliminação da propriedade privada. Em seguida, a meta seria o comunismo, o qual representaria o fim de todas as desigualdades econômicas e sociais, bem como do próprio Estado.
O Manifesto Comunista retratou o mais importante documento na crítica socialista ao regime liberal-burguês, tendo configurado o ponto crucial para o surgimento de novas correntes defensoras de uma comunidade justa e igualitária.
Nessa esteira, diante das pressões sociais e ideológicas do marxismo, aliadas ao descontentamento de uma crescente e miserável massa operária, o Estado Liberal não sucumbiu de imediato, mas, por força das mesmas razões, tornou-se propício o campo para o aparecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão.
Sobre a questão histórica do aparecimento dos direitos de segunda dimensão, Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz o seguinte:
(...) o enriquecimento global redundava na prosperidade acrescida, e muito, de alguns e na miséria também acrescida, e muito, da maioria. A necessidade de proteção do economicamente fraco, por intermédio do Estado, foi, assim, ganhando a opinião pública. Ainda na primeira metade do século passado a Revolução Francesa de 1848 e sua Constituição reconheceram efetivamente o primeiro dos “direitos econômicos e sociais”: o direito ao trabalho, impondo ao Estado a obrigação de dar meios ao desempregado de ganhar o seu pão.8
Dessa forma, no plano jurídico, a Revolução Francesa de 1848 foi a primeira a adotar, em sua ordem constitucional de curta duração, o direito social ao trabalho. A partir de então, as intensas reivindicações populares por um Estado interveniente, protetor dos economicamente fracos, contribuíram para o surgimento de importantes documentos consagradores dos direitos econômicos e sociais.
8 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Saraiva,
21
Em 1917, a Constituição Mexicana sistematizou o conjunto desses direitos, sem romper com o regime capitalista. No mesmo passo, realizou o compromisso dos novos direitos com aqueles decorrentes das Declarações antecedentes, a saber, os direitos fundamentais de primeira dimensão.
Aprovada em 1918, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, fruto da Revolução Soviética de 1917, apresentava vocação universalizante e não se limitava a reconhecer direitos econômicos e sociais, propondo, antes, uma nova concepção da sociedade, com a liberação do homem de qualquer forma de opressão.
Em 1919, a Constituição alemã de Weimar delineou, em seu Livro II, Capítulo II, os direitos da vida social. Assim como na Constituição Mexicana de 1917, consagrou tais direitos ao lado das garantias de cunho individual. No entanto, a Constituição de Weimar exerceu maior influência no constitucionalismo do período pós-Primeira Guerra Mundial.
À guisa do exposto, é de se ter em mente que o efetivo reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, nas mais diversas ordens constitucionais, acompanhou a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, nascido a partir das Constituições Mexicana e Alemã e fortalecido após a Segunda Grande Guerra.
O velho modelo liberal, como outrora mencionado, não oferecia soluções às contradições sociais. Destarte, as camadas oprimidas da população conclamavam a formação de um Estado que criasse substrato material propício ao desenvolvimento da igualdade real.
Nessa linha, finda a Primeira Grande Guerra, o regime político liberal, caracterizado pela mínima intervenção estatal, entrou em crise. A sociedade passou a exigir a figura de um Estado atuante, com uma ordem constitucional dirigente, e não apenas garantista. Surgiu, então, o Estado do Bem Estar Social, acompanhado da consagração dos direitos fundamentais de segunda dimensão, identificados como direitos sociais, econômicos e culturais.
Com relação aos direitos da segunda dimensão, Paulo Bonavides dispõe,
in verbis:
22
introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.9
Eis, portanto, em breve síntese, o seio histórico de consagração dos direitos fundamentais de segunda dimensão10. No presente trabalho monográfico, tomar-se-á como ponto central o estudo dos direitos sociais, particularmente os que se reportam à ordem justrabalhista.
2.3 O Conteúdo dos Direitos Sociais
Ao que se viu, os direitos fundamentais do homem ficaram, inicialmente, assim definidos: como cidadão, participar da formação da vontade geral (direitos políticos), e, como pessoa natural, ver protegida a sua individualidade de toda ingerência não consentida do Poder Público (direitos civis).
Não obstante, resguardado o indivíduo em face do Poder Político, foi deixado a descoberto diante do Poder Econômico. A antiga dominação, que outrora se pretendera eliminar, logo se viu restabelecida, desta feita com novos figurantes.
A partir daí, diferentes fatores levaram à conclusão de que ao homem deveriam ser asseguradas condições sociais inerentes ao gozo dos seus direitos individuais. Em outras palavras, a efetiva realização dos direitos individuais somente seria possível após a satisfação das necessidades básicas do homem enquanto membro de uma coletividade. Nasceram, então, os direitos sociais.
Diversamente dos direitos individuais, que exigiam apenas um dever de abstenção ou defesa por parte do Estado, os direitos sociais são apontados como “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a
9 BONAVIDES, Paulo.
Op. cit. p. 564.
23
realizar a igualização de situações sociais desiguais”11. Moradia, saúde, educação,
assistência, lazer e trabalho são alguns de seus exemplos.
Quanto à distinção entre direitos econômicos e direitos sociais, ambos de segunda dimensão, José Afonso da Silva versa que
O direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econômico é o direito da realização de determinada política econômica (...). Os direitos sociais
disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto.12
Mas acentua, ainda, o ilustre professor que, a despeito das diferenças, forte imbricação existe entre os direitos econômicos e os direitos sociais, de modo que “sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um
regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e numerosos”13.
2.3.1 Direito Social ao Trabalho
Desde a mais remota idade histórica, o trabalho humano, atividade consciente voltada para a transformação da matéria em energia, tem se apresentado como meio indispensável à obtenção de mantimentos e à produção de riquezas.
Do ponto de vista etimológico, a palavra trabalho deriva do latim tripalium,
espécie de instrumento de tortura utilizado contra os escravos romanos, tendo, portanto, sua origem associada a algo desagradável: castigo, dor, sofrimento.
Na Antigüidade, o trabalho era tido como função dos pobres. Dessarte, na sociedade greco-romana, a atividade laborativa era considerada vergonhosa, indigna, sendo imposta aos escravos.
A partir do Século XVIII, uma guinada axiológica fundamental alterou a concepção do trabalho humano, no sentido da sua valorização. O Século XX trouxe, então, o coroamento da previsão constitucional dos direitos sociais, destacadamente dos direitos inerentes à labuta humana: os chamados direitos trabalhistas.
11 SILVA, José Afonso da.
Op. cit. p. 286.
12 SILVA, José Afonso da.
Op. cit. p. 286.
13 SILVA, José Afonso da.
24
Assim é que o direito ao trabalho, universalmente reconhecido14, foi
elevado, nas mais diversas ordens constitucionais, à categoria de direito social, sendo visto como um núcleo essencial para o sadio e adequado desenvolvimento da personalidade humana. O trabalho dignifica o homem, e ao Estado incumbe garantir não um labor qualquer, em condições danosas, mas sim um trabalho decente.
2.3.2 Direitos Sociais dos Trabalhadores
Os direitos sociais, assegurados pelos ordenamentos jurídicos para proteção das necessidades básicas do ser humano, consagraram-se, como visto, com o advento do Estado Providência, em resposta a uma série de fatores, dentre os quais o crescente desemprego e o aumento da miséria da classe proletária.
Nada mais justo, então, que, por força da desmesurada exploração dos trabalhadores, as ordens constitucionais adotassem, em seu bojo, os direitos trabalhistas como direitos sociais, parte integrante dos direitos fundamentais.
A esse movimento de inclusão dos direitos trabalhistas nos textos das Constituições dos países, considerando como uma das principais funções do Estado a de realizar a justiça social, deu-se o nome de Constitucionalismo Social.
Consoante anota Amauri Mascaro Nascimento15, o Constitucionalismo
Pioneiro, do México (1917) e da Alemanha (1919), foi o precursor, inaugurando nova fase no direito constitucional ao adotar as garantias fundamentais sociais do trabalhador, regulando as relações de trabalho.
A Constituição Mexicana de 1917 previu, em seu art. 123, duração da jornada máxima diária de 08 (oito) horas, jornada máxima de trabalho noturno de 07 (sete) horas, igualdade salarial, descanso semanal, salário mínimo, proteção à maternidade, adicional de horas extras, higiene e segurança do trabalho, proteção contra acidentes de trabalho, direito de greve e de sindicalização, conciliação e arbitragem dos conflitos trabalhistas etc.
14 O art. 23° da Declaração Universal dos Direitos Hu manos proclama que “Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.
15NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
25
A Constituição alemã de Weimar (1919) colocou o trabalho, em seu art. 157, sob a proteção particular do Estado, absorvendo a idéia de intervenção do Poder Público na defesa dos trabalhadores.
A partir daí, expandiu-se o constitucionalismo social, com a disciplina, nas Constituições de inúmeros países, do trabalho profissional, de suas garantias consideradas fundamentais e dos direitos e deveres básicos que devem presidir as relações obreiras.
Os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores podem, então, ser identificados como aqueles que propõem, de modo imperativo, um mínimo civilizatório a ser observado nas relações de trabalho, conduzindo, mediata ou imediatamente, ao escopo maior da concretização da dignidade da pessoa humana.
2.4 Os Direitos Sociais Trabalhistas na Constituição Brasileira de 1988
No Brasil, a Constituição de 1934 inovou em relação às anteriores, instituindo, em seu Título IV, tratamento pertinente à ordem econômica e social, reconhecendo, portanto, os direitos econômicos e sociais do homem. Foi a primeira Constituição brasileira a retratar a matéria trabalhista, seguindo a tendência do Constitucionalismo Social. Determinou, assim, em seu art. 121, que “a lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País”, assegurando aos obreiros, dentre outros direitos, a isonomia salarial, a garantia à liberdade sindical, o salário mínimo, a jornada de trabalho de 08 (oito) horas e as férias anuais remuneradas.16
26
Em seguida, veio a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, com integral desrespeito aos direitos do homem e marcada pela forte presença do Estado nas relações trabalhistas. Estabeleceu o sindicato único, criou a contribuição sindical, vedou o direito de greve e instituiu os tribunais do trabalho com poder normativo, como forma de evitar a livre negociação entre trabalhadores e empregadores.
A Constituição de 1946 rompeu com o intervencionismo exacerbado da Carta anterior, melhor estruturando os direitos econômicos e sociais, se em comparação com a Carta de 1934. Dispôs, em seu art. 145, que “a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano”, assegurando a todos um “trabalho que possibilite existência digna” (art. 145, parágrafo único). Declinou, dentre outros, os seguintes direitos aos trabalhadores: remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, obrigatoriedade da instituição de seguro pelo empregador contra acidentes de trabalho e vedação à distinção entre os trabalhos manual, técnico e intelectual, bem como entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios.17
A Carta de 1967 manteve os mesmos direitos trabalhistas da Carta de 1946, dispensando, portanto, maiores comentários. Passa-se, então, à análise dos direitos sociais trabalhistas na vigente ordem constitucional brasileira.
A Constituição Federal de 1988 dedicou, em seu Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), um Capítulo relativo aos direitos sociais (arts. 6° a 11).
Pela primeira vez, o constituinte pátrio conferiu aos direitos sociais Capítulo específico, apartado do Título atinente à ordem social.
Dessa forma, com a Carta de 1988, os direitos sociais foram explicitamente reconhecidos como tais, erigidos ao status de autênticos direitos
fundamentais, subordinando-se ao comando da regra prevista no art. 5°, §1°, qual seja, a de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 07 de agosto de 2009.
27
Analisando-se, assim, o tratamento conferido pela Constituição Federal de 1988 aos direitos sociais, tem-se que seu art. 6° estabelece, inicialmente, serem “direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.
A partir daí, preocupou-se o constituinte originário em delimitar, de forma específica, os direitos sociais relativos aos trabalhadores, destinando-lhes 05 (cinco) dos 06 (seis) artigos pertinentes aos direitos sociais. A CRFB adotou, pois, um modelo de texto prescritivo, não sintético, enumerando uma variedade de direitos trabalhistas, formando um conjunto muito mais amplo do que os existentes nas Constituições pretéritas.
Cumpre, aqui, seja feita a seguinte indagação: por que a Constituição Federal de 1988 revelou tamanha preocupação com a classe obreira, assegurando-lhe uma série de direitos e disciplinando, com forte ingerência, o trabalho profissional?
Ora, porque a República Federativa do Brasil tem como fundamento os
valores sociais do trabalho (art. 1°, IV, da CF/88); porque a ordem econômica f
unda-se na valorização do trabalho humano (art. 170 da CF/88); porque a ordem social
toma por base o primado do trabalho (art. 193 da CF/88). Tudo isso com “o sentido
de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da
existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana”18.
Canotilho e Vital Moreira (1993, p. 285 apud MORAES, 2006, p. 177)
destacam que
a individualização de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade.
O trabalho, então, é condição indispensável ao desenvolvimento da personalidade humana, instrumento essencial à obtenção de um mínimo existencial e à concretização dos demais direitos sociais. Daí a preocupação exacerbada do
18 SILVA, José Afonso da.
28
constituinte originário com a sua específica regulamentação e com a delimitação de uma série de direitos sociais trabalhistas.
Questão relevante diz respeito ao campo de abrangência, na vigente ordem constitucional, dos direitos sociais dos trabalhadores. Diversamente do que ocorre com os demais direitos fundamentais, os direitos sociais trabalhistas não gozam do atributo da universalidade, posto que não foram conferidos, por óbvio, a todos os indivíduos do ordenamento jurídico. Nessa esteira, o art. 7º, caput, da
CF/88 restringiu a titularidade dos direitos ali assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais.
Certo dissenso doutrinário paira sobre o alcance da expressão
trabalhadores. Majoritariamente, entende-se que os direitos fundamentais insertos
no art. 7º da CF/88 são conferidos ao trabalhador empregado (rural ou urbano), ao trabalhador avulso (por expressa indicação do texto constitucional), ao empregado doméstico e ao servidor público19. É de se ressaltar, contudo, que corrente minoritária, em interpretação ampliativa, propugna a tese de que os direitos fundamentais sociais arrolados no art. 7º são extensíveis, também, aos trabalhadores não-subordinados (autônomos) e aos trabalhadores eventuais20.
Por fim, para encerrar o presente Capítulo, é de se ter em mente que cláusula de abertura prevista no art. 7º da CF/88 (“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”)
permite a existência de outros direitos materialmente fundamentais, arrolados fora do texto da Carta Magna. Neste estudo monográfico, cuidar-se-á dos direitos fundamentais sociais trabalhistas insertos no Título II, Capítulo II, da Constituição Federal de 1988, particularmente daqueles pendentes de regulamentação legislativa.
19 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo:
Saraiva, 1989. p. 34.
3 EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
O enfrentamento da temática central do presente trabalho monográfico exige, para além da contextualização histórica dos direitos sociais dos trabalhadores, uma análise, ainda que perfunctória, do modo como se projeta, em nossa ordem jurídica, a eficácia das normas constitucionais, particularmente daquelas que definem os direitos e garantias fundamentais.
Para tanto, torna-se premente o desenvolvimento de uma abordagem prefacial acerca das condições de aplicabilidade das normas constitucionais, o que se faz a seguir, sem maiores pretensões de esgotamento do assunto, tendo em vista sua complexidade.
3.1 Aplicabilidade das Normas Constitucionais: Vigência, Legitimidade e Eficácia
A aplicabilidade das normas constitucionais – e das normas jurídicas como um todo – gira em torno da possibilidade de fazer incidir a previsão abstrata sobre um determinado fato concreto. Veja-se bem, as normas jurídicas, criadas que são para reger relações humanas e condutas sociais, só encontram razão de ser em sua existência se aplicáveis, ou seja, se passíveis de atuação concreta. Daí que a precisa identificação das condições de aplicabilidade das normas jurídicas, notadamente das normas constitucionais, é medida que se impõe.
José Afonso da Silva21, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pondera que uma norma constitucional somente será juridicamente aplicável se atender aos seguintes requisitos: o da vigência, o da legitimidade e o da eficácia.
A vigência diz respeito à existência formal da norma no mundo jurídico, à sua aplicabilidade jurídica a priori. Uma norma é vigente quando atende aos
pressupostos formais de sua criação, com o resguardo da competência do órgão da qual deve promanar, atingindo a qualidade de norma de observância obrigatória.
21SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,
30
Reporta-se a vigência, assim, ao Direito que rege, em um determinado momento, as relações sociais.
A legitimidade das normas constitucionais, por seu turno, não é questão de fácil enfrentamento, dividindo opiniões doutrinárias. Normas ordinárias e complementares são legítimas quando se conformam, formal e substancialmente, com os ditames da Constituição, segundo um princípio de compatibilidade vertical. Entretanto, para as normas constitucionais, que conferem validade a todo o ordenamento jurídico, surge a necessidade de buscar em outra sede os fundamentos de sua legitimidade.
Em respeitável ensinamento, José Afonso da Silva22 destaca que as normas constitucionais surgem da decisão de um poder especial dimanado da própria soberania do povo, o poder constituinte, de modo que somente o povo é legítimo para determinar, por si ou por seus representantes, o estabelecimento de uma Constituição.
Por fim, como condição de aplicabilidade das normas constitucionais, tem-se a eficácia, requisito cuja abordagem acurada faz-se imprescindível para o desenrolar deste trabalho monográfico.
A eficácia não se confunde com a vigência da norma. A vigência está associada à existência específica do instrumento normativo; a eficácia, de outra banda, reporta-se ao fato de ser ou não ser a norma efetivamente aplicada e seguida. Uma norma eficaz age de forma coercitiva sobre os agentes sociais e, em virtude disso, autoriza a exigência judicial de seu cumprimento.
Em sentido amplo, a eficácia de uma norma engloba sua eficácia social e sua eficácia jurídica. A eficácia social diz respeito ao fato de ser a norma realmente obedecida e aplicada, reconhecida e respeitada pela sociedade, confundindo-se, nesse aspecto, com o que se chama de efetividade da norma. Luís Roberto Barroso23 afirma, em breve síntese, que “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”.
A eficácia jurídica designa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos. Ocorre quando a norma apresenta, em seus limites objetivos, elementos essenciais a sua aplicação: hipótese de incidência, disposição
22 DA SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade...,pp. 57-58.
23 BARROSO, Luís Roberto.
31
de seu conteúdo, sanção. Sobre a eficácia jurídica das normas constitucionais, duas vertentes formaram-se a respeito, uma tradicional e outra moderna, as quais, por sua pertinência temática, serão melhor abalizadas nos tópicos que se seguem.
3.2 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais segundo a Vertente Tradicional
A teor da leitura proposta pela vertente tradicional, ainda prevalecente na seara trabalhista, as normas constitucionais são classificadas em dois tipos, considerando-se a sua eficácia jurídica: normas auto-executáveis e normas não auto-executáveis. Trata-se de classificação cunhada, originariamente, pela jurisprudência e doutrina norte-americanas, que conceberam a divisão das normas constitucionais, do ponto de vista de sua aplicabilidade, em self-executing provisions
e not self-executing provisions.
Auto-executáveis (auto-aplicáveis, bastantes em si ou self-executing) são
as normas constitucionais detentoras de aplicabilidade imediata. Ditas normas, regulando diretamente as matérias, situações ou comportamentos de que cogitam, aplicam-se desde logo, porquanto revestidas de plena eficácia jurídica. Completas e definidas quanto ao seu conteúdo, prescindem de legislação infraconstitucional que lhes confira aplicabilidade, apresentando, destarte, aptidão formal para reger imediatamente as situações fáticas concretas.
Não auto-executáveis (não auto-aplicáveis, não bastantes em si ou not self-executing) são as normas constitucionais que necessitam de regulamentação
ulterior para a sua efetiva aplicação. Insuscetíveis de incidência e aplicação imediata, sequer poderiam ser consideradas fontes de Direito, dado não criarem, enquanto não complementadas por lei, pretensão material em favor de qualquer titular.
32
embora suficientemente definidas, sujeitam-se a uma lei posterior, que, melhor precisando alguns de seus elementos essenciais, proporcionará sua efetiva aplicação. As normas constitucionais programáticas, por fim, indicam planos ou programas de atuação governamental, exigindo lei subseqüente para sua complementação e medidas administrativas para sua efetiva aplicação.
Percebe-se que a diferenciação aventada não suprime a conclusão de que a vertente tradicional retira das três modalidades de normas não auto-executáveis qualquer aptidão para incidência e aplicação concretas.
A vertente tradicional, então, com a divisão das normas constitucionais em auto-executáveis e não auto-executáveis, não corresponde às necessidades práticas de aplicação das Constituições, conferindo, a boa parte dos dispositivos destas, o caráter de normas ineficazes, destituídas de imperatividade.
Em lapidar passagem, José Afonso da Silva24, criticando a vertente tradicional, assevera que “cada norma constitucional é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução”. Os ensinamentos do
eminente doutrinador lideram, assim, em nosso país, a corrente moderna acerca da eficácia jurídica das normas constitucionais, a seguir alinhavada.
3.3 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais segundo a Vertente Moderna
Ao contrário da vertente tradicional, que propõe a existência de normas constitucionais não auto-executáveis, a vertente moderna parte do pressuposto de que à Constituição, preceito maior do ordenamento jurídico, não podem ser negadas eficácia e aplicabilidade, devendo ela, ao contrário, fazer-se incidir imediatamente sobre situações fático-jurídicas concretas.
Para a vertente moderna, portanto, inexiste norma constitucional não auto-executável, desprovida de eficácia, posto que algum efeito sempre lhe é destinado. A diferenciação, agora, constrói-se em torno do maior ou menor grau de eficácia da norma constitucional examinada. Segundo José Afonso da Silva25, que, como referenciado alhures, lidera, no Brasil, a corrente moderna, é preciso partir da premissa de que “não há norma constitucional alguma destituída de eficácia”,
24DA SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade...,p. 76.
25DA SILVA, José Afonso da.
33
podendo-se admitir, tão-somente, que “a eficácia de certas normas constitucionais não se manifesta na plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória”.
Feitas as breves considerações introdutórias, passa-se, então, à classificação proposta pela vertente moderna26, a que se filia o presente estudo monográfico.
3.3.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena
As normas constitucionais de eficácia plena correspondem, em certa medida, às normas constitucionais auto-executáveis, no que é válida, nesse aspecto, a doutrina norte-americana.
Trata-se de normas constitucionais completas, é dizer, que contêm todos os elementos e requisitos indispensáveis a sua incidência direta; preceitos que não necessitam de regulamentação ulterior para que possam ser aplicados ao caso concreto. Pela sua importância, traz-se à colação a definição declinada por José Afonso da Silva, a ver:
Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto.27
De aplicação direta, imediata e integral, as normas constitucionais de eficácia plena delimitam, com precisão, a conduta positiva ou negativa a ser tomada, o que se pode aduzir da própria linguagem de seu texto. São plenamente eficazes juridicamente, ainda que não dotadas de eficácia social.
26A classificação a ser aqui adotada é a proposta pelo professor José Afonso da Silva. Saliente-se, entretanto, que outras classificações, de menor repercussão no meio jurídico, são apresentadas pela doutrina. Nessa esteira, a título de exemplo, Maria Helena Diniz, em primoroso estudo sobre o tema, divide as normas constitucionais em supereficazes ou com eficácia absoluta, de eficácia plena, com eficácia relativa restringível e com eficácia relativa complementável (in Norma Constitucional e seus
Efeitos, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. pp. 101-115). 27DA SILVA, José Afonso.
34
Em nossa vigente ordem constitucional, a Carta de Outubro trouxe, em sua maioria, dispositivos que acolhem normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, definindo competências, deferindo isenções e prerrogativas, apresentando vedações e proibições, instituindo princípios fundamentais etc.
Particularmente na seara trabalhista, configuram, entre nós, exemplos de normas constitucionais de eficácia plena aquelas que asseguram aos trabalhadores urbanos e rurais duração da jornada semanal não superior a quarenta e quatro horas, férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, aviso prévio de, no mínimo, trinta dias, entre outras.
3.3.2 Normas Constitucionais de Eficácia Contida
As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas nas quais o legislador constituinte regulou, de forma suficiente, os interesses relativos à determinada matéria, deixando, contudo, à atuação restritiva do Poder Público a possibilidade de contenção de seus efeitos.
De aplicabilidade direta e imediata, as normas postas em referência produzem seus efeitos de forma plena, independentemente de regulamentação ulterior, até que seja expedida, pelo legislador ordinário, normação restritiva. Imperioso ressaltar que, não sendo editada a legislação complementar regulamentadora, a norma constitucional firma-se em vigor.
Assemelham-se às normas constitucionais de eficácia plena, em razão de sua imediata aplicabilidade, delas se distanciando, contudo, por força da possibilidade de contenção de sua eficácia, através de legislação futura.
35
3.3.3 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
As normas constitucionais de eficácia limitada – de maior relevância para o desenvolvimento deste trabalho monográfico – são as que não produzem, com a sua simples entrada em vigor, todos os efeitos essenciais colimados pelo constituinte originário, pelo fato de não ter este estabelecido, sobre a matéria, normatividade suficiente, relegando dito mister ao legislador ordinário.
De aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, as normas de eficácia limitada somente incidem totalmente sobre os interesses objeto de sua regulamentação jurídica após lei ulterior que lhes confira eficácia plena.
Seguindo o entendimento da vertente moderna, embora não gozem da concretude necessária a sua aplicação ao caso prático, os preceitos em tela têm aptidão para obstar a edição de normas infraconstitucionais que com eles venham a colidir, demonstrando que não estão completamente destituídos de eficácia jurídica.
Aproximam-se das normas constitucionais de eficácia contida sob o aspecto da possibilidade de regulamentação legislativa, delas diferenciando-se, contudo, porque, aqui, a intervenção do legislador busca a ampliação do seu âmbito de eficácia e aplicação, e não a sua restrição.
Dividem-se em dois tipos: a) normas constitucionais de princípio institutivo (ou organizativo); e b) normas constitucionais de princípio programático.
As normas constitucionais de princípio institutivo têm natureza organizativa, uma vez que dependem de regra infraconstitucional para a criação e regulação de órgãos e instituições nelas descritos. Exemplo clássico citado pela doutrina é o da regra consubstanciada no art. 18, §2º, da CF/88, segundo a qual a criação de Territórios Federais, sua transformação em Estado ou sua reintegração ao Estado de origem serão reguladas por lei complementar.
36
CF/88); b) normas programáticas referidas aos Poderes Públicos (Ex.: proteção, pelo Estado, das manifestações culturais populares – art. 215, §1°, da CF/88); e c) normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral (Ex.: o trabalho como primado da ordem social – art. 193 da CF/88).
Eis, assim, a classificação das normas constitucionais segundo sua eficácia jurídica, apresentada pela vertente moderna. Passa-se, agora, ao desenvolvimento de tema que configura preocupação central deste estudo, atrelado à eficácia dos direitos sociais trabalhistas pendentes de regulamentação.
3.4 Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais definidoras dos Direitos Sociais Trabalhistas
A Constituição Federal de 1988 prescreve, em seu art. 5°, §1°, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A interpretação do dispositivo em causa deve, em um primeiro momento, firmar-se no sentido de que as normas assecuratórias de direitos e garantias fundamentais, previstas no Texto Magno, gozam de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não encontrando obstáculos de ordem legislativa para a sua concretização.
Não obstante, é de se ter em mente que o próprio Texto Constitucional, por vezes, promove ressalvas que impedem a plena eficácia dos preceptivos mencionados, remetendo à lei regulamentadora os exatos limites de sua aplicação aos casos práticos.
Em sede de direitos fundamentais dos trabalhadores, Vólia Bonfim Cassar28 destaca que “nossa Constituição garantiu alguns direitos sociais fundamentais aos trabalhadores”, mas reconhece que, “entretanto, nem todos os dispositivos constitucionais têm eficácia plena, já que alguns dependem de regulamentação para produzirem os efeitos desejados pelo Constituinte”.
Com efeito, em leitura acurada, torna-se factível perceber que muitos dos dispositivos constitucionais garantidores dos direitos sociais trabalhistas
28CASSAR, Vólia Bonfim.
37
se na dependência de legislação ulterior regulamentadora. São, em conformidade com a classificação apresentada pela vertente moderna, normas constitucionais de eficácia limitada, de princípio programático, que impõem ao legislador o encargo de realizar programas, tarefas, ordens e fins nelas contidos.
É o que ocorre, a título de exemplo, com a regra insculpida no art. 7°, inc. XI, da CF/88, que assegura aos trabalhadores urbanos e rurais “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, bem assim com aquela que atribui aos obreiros adicional de remuneração por atividades penosas, na forma da lei (art. 7º, inc. XXIII, da CF/88).
Firmadas tais premissas, é de se proceder, então, à seguinte indagação: qual o valor do disposto no art. 5°, §1°, da CF/88, que declara de aplicação imediata todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais?
Primeiramente, o de permitir sejam elas “aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento”29; em segundo, o de lhes garantir plena eficácia derrogatória, tendo em vista que “acarretam a revogação de todos os atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental”30; e, por fim, o de permitir seja invocado o Poder Judiciário, a
fim de que este possa, em concreto, assegurar ao interessado o direito reclamado. Partindo-se, assim, das breves considerações expendidas, é de se deixar assentado que o presente trabalho monográfico tem suas preocupações centradas nas normas constitucionais consagradoras de direitos sociais trabalhistas que, embora sujeitas ao princípio da auto-aplicabilidade, encontram-se, no que tange à produção de sua plena eficácia, obstaculizadas por razões de mora legislativa.
Justifica-se a preocupação pelo fato de que o obreiro, parte normalmente hipossuficiente da relação de trabalho subordinado, vê-se, em tais condições, alijado da aplicação plena de direitos que lhe foram constitucionalmente assegurados, situação que vai de encontro à busca pela máxima efetividade dos direitos sociais.
Dessa forma, feitos os apontamentos que irão subsidiar a temática central deste estudo, tratar-se-á, no Capítulo que se segue, de algumas das normas constitucionais definidoras de direitos sociais trabalhistas cuja eficácia plena
29DA SILVA, José Afonso.
Aplicabilidade...,p. 165.
30JÚNIOR, Hermano Queiroz.
Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores na Constituição de 1988.
38
depende de ulterior interposição legislativa, a fim de que melhor se possa abordar a problemática da ausência de legislação regulamentadora na ordem justrabalhista brasileira.
39
4
DIREITOS
SOCIAIS
TRABALHISTAS
PENDENTES
DE
REGULAMENTAÇÃO
Como referenciado alhures, muitos, dentre os preceitos constitucionais garantidores de direitos sociais trabalhistas, encontram-se, para a plena produção de seus efeitos, na dependência de lei ulterior regulamentadora.
Tendo em vista a amplitude que varre o tema, cuidar-se-á, no presente Capítulo, de apenas alguns desses preceitos, considerados indispensáveis para o trato das questões pertinentes a este estudo.
4.1 Da Indenização Compensatória nas Dispensas Arbitrária e Sem Justa Causa
A Consolidação das Leis do Trabalho inaugurou, nas décadas de 1930 e 1940, regime justrabalhista que, em certa medida, restringia o exercício unilateral da faculdade de rompimento do contrato de trabalho pelo empregador. Com efeito, a ruptura imotivada do pacto laborativo, por iniciativa do empregador, era fortemente contingenciada pelo modelo celetista clássico, que previa a combinação de dois sistemas. Destarte, antes de completados 10 (dez) anos de efetivo serviço para o mesmo empregador, o obreiro faria jus, em caso de dispensa desmotivada, à indenização prevista nos artigos 477 e 478 consolidados, a ver:
Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
