UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DANIELLE DE ALMEIDA ROCHA
A (IM)POSSIBILIDADE DE SUCESSÃO OBRIGACIONAL DECORRENTE DO TRESPASSE NOS CASOS DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DE ESTABELECIMENTO
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
DANIELLE DE ALMEIDA ROCHA
A (IM)POSSIBILIDADE DE SUCESSÃO OBRIGACIONAL DECORRENTE DO TRESPASSE NOS CASOS DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DE ESTABELECIMENTO
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do grau de Bacharela em Direito.
Orientador: Prof. MSc. William Paiva Marques Júnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
R672i Rocha, Danielle de Almeida.
A (im)possibilidade de sucessão obrigacional decorrente do trespasse nos casos de alienação
judicial de estabelecimento em recuperação judicial / Danielle de Almeida Rocha. – 2013.
52 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Empresarial.
Orientação: Prof. Ms. William Paiva Marques Júnior.
1. Falência - Brasil. 2. Direito empresarial. 3. Empresas. I. Marques Júnior, William
Paiva(orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
DANIELLE DE ALMEIDA ROCHA
A (IM)POSSIBILIDADE DE SUCESSÃO OBRIGACIONAL DECORRENTE DO TRESPASSE NOS CASOS DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DE ESTABELECIMENTO
EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do grau de Bacharela em Direito.
Aprovada em: 10/07/2013
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Prof. MSc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
_________________________________________________
Álisson José Maia Melo
Mestrando em Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC
_________________________________________________
Tainah Simões Sales
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo dom da vida.
Agradeço, com todo o meu amor, a minha mãe, afinal, sem dúvidas, ela foi a maior responsável por todo o meu sucesso. A ela, meu muito obrigada, cheio de carinho, respeito e admiração. Essa vitória também é dela.
Agradeço também ao meu pai, pelas lições diárias de honestidade e humildade.
A minhas irmãs Tatiana e Cynthia, agradeço pela amizade eterna e verdadeira.
Ao meu marido e grande amor, Sérvulo, que me acompanhou desde a entrada na faculdade até o seu fim. Ontem namorado, hoje enlace eterno. Obrigada pelo empenho em me ver feliz e realizada em todos os âmbitos da vida.
Ao meu filho Mateus, que me ensinou a amar incondicionalmente. É hoje minha alegria e paixão de viver. O seu sorriso é a minha maior felicidade.
Aos meus avós de sangue e de coração, pela torcida calorosa. Agradeço à minha tia Márcia pela ternura e preocupação de mãe.
Às amigas Ana Beatriz, Caroline, Natália e Renata, pela cumplicidade e amizade ao longo desses cinco anos de faculdade.
À minha segunda família, representada pela minha sogra Margarida, agradeço todo o acolhimento e afeto.
RESUMO
Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da função social da empresa foram o substrato na feitura da nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05). A recuperação judicial foi um novo instituto criado pela Lei nº 11.101/05, em substituição à antiga concordata, a fim de satisfazer aos interesses de todos os envolvidos no cenário da empresa, momentaneamente, em crise. A não-transferência de responsabilidade nas obrigações quando do trespasse, destaque-se aqui as trabalhistas e as tributárias, é mais um estímulo para o investidor adquirir aquele estabelecimento. A impossibilidade obrigacional na alienação de estabelecimento empresarial em recuperação judicial revela-se como uma ferramenta viável na promoção do desenvolvimento social e econômico do País. A definição de conceitos, ora mais abrangentes, ora mais específicos, fez-se necessária para a correta delimitação da temática. Ademais, com embasamento em análise legislativa e jurisprudencial, delineou-se os contornos que o assunto vem tomando no Direito Civil, no Direito de Empresa, no Direito do Trabalho e no Direito Tributário.
ABSTRACT
The succession is not obligatory on disposal of business establishment in judicial reorganization reveals itself as a viable tool in promoting social and economic development of the country. The constitutional principles of free enterprise and the social function of the company were the substrate in the making of the new Bankruptcy and Corporate Recovery Act (Law nº 11.101/05). The judicial reorganization was a new institution created by Law nº 11.101/05, replacing the former arrangement in order to satisfy the interests of all those involved in setting the company momentarily in crisis. Failure to transfer the responsibility obligations when the trespass, featured here are the labor and tax, is a further incentive for the investor to acquire that property. The definition of concepts, sometimes more comprehensive now more specific, it was necessary for the correct delimitation of the subject. Moreover, with grounding in legislative and jurisprudential analysis outlined the contours that it is taking in the Civil Law, the Company Law, the Labor Law and Tax Law.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 CONCEITOS, PRINCÍPIOS E ASPECTOS GERAIS RELATIVOS À SUCESSÃO EMPRESARIAL ... 10
2.1 Estabelecimento empresarial ... 10
2.1.1 Natureza jurídica do estabelecimento empresarial ... 12
2.1.2 Individualização do estabelecimento empresarial ... 13
2.2 O Contrato de Trespasse e a Sucessão Empresarial ... 18
3 ANÁLISE LEGISLATIVA DA ALIENAÇÃO JUDICIAL DE ESTABELECIMENTO ... 24
3.1 Noções gerais acerca do instituto da recuperação judicial de empresas ... 24
3.2 Legislação pertinente à alienação judicial de estabelecimento ... 28
4 REFLEXOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NA SUCESSÃO EMPRESARIAL E ANÁLISE LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL .. 34
4.1 Fundamentos do instituto da recuperação judicial ... 34
4.1.1 Conceito de recuperação judicial ... 36
4.1.2 Natureza Jurídica da recuperação judicial ... 36
4.2 Sucessão empresarial na recuperação judicial de empresa ... 37
4.2.1 Não sucessão trabalhista ... 40
4.2.2 Não sucessão tributária ... 45
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 49
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa a perscrutar a (im)possibilidade de sucessão obrigacional quando da aquisição em hasta pública do estabelecimento em recuperação judicial. Perpassando-se pelo arcabouço principiológico da Constituição Federal de 1988 e desembocando na seara do Direito Empresarial, especificamente na Lei nº 11.101/05, é neste estudo feito um exame da não-responsabilização do adquirente pelas dívidas anteriores do estabelecimento nessa condição.
Várias dúvidas surgem dessa premissa, as quais serão dirimidas ao longo do corrente estudo: Como a não-sucessão nas obrigações do devedor se encaixa dentro dos princípios preconizados na recuperação judicial? Essa disposição tem como intuito, tão- somente, privilegiar o novo adquirente? De que maneira a sociedade como um todo é afetada? Ela é beneficiada ou não?
Essa temática se mostra relevante devido à grande repercussão que ela tem para o desenvolvimento social e econômico do País, porquanto vários setores são atingidos, quais sejam: os trabalhadores, os fornecedores, os consumidores, o Erário Público etc.
Desta feita, fez-se necessária a conceituação de elementos essenciais para a completa inteleção do tema em epígrafe, haja vista o alto grau de tecnicismo jurídico do Direito Empresarial. O primeiro capítulo se deteve na elucidação de conceitos gerais, quais sejam: o estabelecimento empresarial, o contrato de trespasse e a sucessão empresarial.
No segundo, houve uma explicação minuciosa da alienação judicial do estabelecimento. Partindo-se da aclaração de suas noções gerais a fim de se fazer um exame sobre o conjunto de dispositivos legais previstos na Lei nº 11.101/05.
Enfim, o derradeiro capítulo destinou-se à análise do tema em foco. Fundando-se nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da função social da empresa, os quais foram incorporados na nova lei de falências, foi realizado um estudo tendente a explanar sobre a repercussão da figura jurídica da recuperação judicial na sucessão empresarial dos estabelecimentos em recuperação judicial.
2 CONCEITOS, PRINCÍPIOS E ASPECTOS GERAIS RELATIVOS À SUCESSÃO EMPRESARIAL
Faz-se mister a análise da sucessão empresarial, em termos gerais, antes de adentrar-se no âmbito dela nos casos de aquisição judicial de estabelecimentos em processos de recuperação judicial. Assim, foi necessária a delimitação do instituto do estabelecimento empresarial, perpassando pelo contrato de trespasse a fim de aclarar-se as nuances de especial transmissão.
2.1 Estabelecimento empresarial
Estabelecimento empresarial pode parecer, à primeira vista, ser o lugar físico onde o empresário/sociedade empresária pratica, organizadamente, uma atividade econômica. No entanto, o Direito Empresarial é “provido daquele tecnicismo jurídico que é o fruto mais vivo da atividade comercial” 1.
De fato, o estabelecimento empresarial é mais que o lugar. É o conjunto de bens materiais (mercadorias em estoque, veículos, máquinas etc.) e imateriais (marca, patente, tecnologia etc.) reunidos por pessoa (natural ou jurídica) com a finalidade de se exercer “uma atividadeeconômica, dirigida à produção ou à troca de bens ou serviços, organizada, exercida profissionalmente.” 2
O sujeito de direito praticante da atividade empresarial pode tanto exercê-la em um só estabelecimento ou então desdobrá-exercê-la em mais de um. O principal recebe a denominação sede ou matriz e o secundário, filial, sucursal ou agência.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho3:
Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto os bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. [...] Isto porque, ao comprar o estabelecimento já organizado, o empresário paga não apenas os bens nele
integralizados, mas também a organização, um ‘serviço’ que o mercado
valoriza. As perspectivas de lucratividade da empresa abrigada no
1 VIVANTE, Cesare. Tratado de Direito Comercial. Tradução de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v.102, p.134-138,
Mimeografado.
2 ASCARELLI, Tullio. A atividade do empresário. Tradução de Erasmo Valladão A. e N. França.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo: Malheiros, v. 132, p.
203-215, abril/junho 2003, Mimeografado.
estabelecimento compõem, por outro lado, importante elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga.
Nota-se a essencialidade da organização prévia do estabelecimento empresarial para que se exerça a atividade empresarial. Consequentemente, tal elemento se caracteriza por conter bens imprescindíveis para um profícuo andamento daquela atividade mercantil.
A legislação, reconhecendo esse dinamismo diferenciado do estabelecimento empresarial, a ele atribui uma proteção particular e mais favorecida a fim de que seja resguardado o empenho do empresário em obter e dispor os bens daquela determinada maneira. Verifica-se no Título III, Livro II, Parte Especial do Código Civil de 2002, designado “Do Estabelecimento”, Capítulo Único com dispositivos legais gerais (arts. 1.142 a 1.149) concernentes a esse instituto. É visível esse amparo na locação empresarial com o direito à renovatória, como também na proibição do restabelecimento do alienante no trespasse.
Em vista disso, o local é apenas um dos componentes do estabelecimento empresarial e apresenta como nomenclatura técnico-jurídica as seguintes expressões “ponto de negócio”, “ponto empresarial” ou “ponto comercial”. Outrossim, apesar de estar junto com outros bens reunidos para a formação de um bem maior, que é o estabelecimento, o ponto comercial conserva sua natureza jurídica própria, não desperdiçando sua individualidade.
Alguns autores usam também a expressão fundo de comércio (fonds de commerce), influenciados pelos escritores franceses, outros usam azienda, por
inspiração italiana. Contudo, todas essas nomenclaturas jurídicas têm o mesmo significado e podem ser empregadas sem distinção. O Código Civil, todavia, denomina o instrumento da atividade empresarial tão-somente de “estabelecimento”.
A legislação civilista anterior ao atual Código Civil não trazia, expressamente, a definição ou regulamentação do que seria esse conjunto patrimonial, enquanto “ferramenta de trabalho”, do empresário. Segundo Bertoldi 4 “o direito positivo brasileiro, anterior ao Código Civil de 2002, não se preocupou em definir ou regulamentar organicamente o instituto do estabelecimento comercial.”
O Direito brasileiro detinha, meramente, referências isoladas sobre os elementos formadores do estabelecimento empresarial em leis que tratavam, dentre
outras matérias, de falência, da locação de imóveis urbanos e da propriedade industrial.5
Apenas com a vigência do Código Civil de 2002, passa a haver uma regulamentação legal ordenada a respeito desse elemento indissociável à empresa. A presente tratativa legal, tomando como modelo o conceito previsto no Código Civil italiano de 1942, confere ao estabelecimento empresarial a seguinte definição: “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária.”.
As novas diretrizes do Direito Empresarial, advindas com o atual Código Civil, giram em torno do tripé empresa/empresário/estabelecimento empresarial. Todavia, apesar de haver certa similitude entre esses elementos, cada um apresenta um conceito distinto, quais sejam: empresa é a atividade mercantil; empresário é a pessoa natural ou jurídica que exerce essa atividade e estabelecimento é o complexo patrimonial usado pelo empresário no exercício daquela atividade.
2.1.1 Natureza jurídica do estabelecimento empresarial
De acordo com o conceito legal de estabelecimento, ele pode ser considerado como uma universalidade, haja vista representar a união de elementos. Contudo, esse todo novo singulariza-se, desconsiderando ser a simples adesão de cada bem. O estabelecimento, de fato, é algo distinto, sendo objeto de relações jurídicas próprias. É o que aduz tal dispositivo legal do Código Civil: “Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”
Apesar de ainda haver divergência quando ao enquadramento em universalidade de fato ou em universalidade de direito, é majoritária a corrente que se norteia por classificar o estabelecimento empresarial como universalidade de fato. A corrente que insiste em classificar o estabelecimento como universalidade de direito está em total desacordo com o direito brasileiro, pois o universitas juris
somente se configura por força de lei.
5 Id. Ibid
Conforme os ditames do Direito Civil, é esta a definição de universalidade de direito: “Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.”
É por força de lei que se confere unidade aquele conjunto de bens corpóreos e incorpóreos. Elucida bem o assunto Rubens Requião6:
Uma corrente de opinião procura explicar o fundo de comércio como uma
universitas juris. É claro que essa conceituação não é válida no direito
brasileiro, tendo-se em vista que a universalidade de direito só se constitui
por força de lei. Assim a herança, patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva aos herdeiros, compõe uma universalidade, sendo sujeito de direito. O mesmo ocorre com a massa falida, que forma uma universalidade de direito, destacada do patrimônio do falido, que perde a disposição de seus bens, sendo colocada sob a administração do síndico, submetido à autoridade judicial. Falta ao fundo de comércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, para enquadrar-se na categoria de
universitas juris. (grifos do autor)
Assim sendo, o estabelecimento é uma universalidade de fato, sendo composto por um conjunto de bens unidos por uma vontade particular (do empresário) e determinado à consecução de um fim. Tendo como norte a doutrina italiana, mais uma vez, a maior parte dos doutrinadores brasileiros sempre entendeu ser a natureza jurídica do estabelecimento empresarial uma universalidade de fato.
Com efeito, é a determinação do empresário que cria o estabelecimento, enquanto universalidade de fato, com o intuito de praticar determinada atividade mercantil. Como é ele também quem pode por sua vontade, a qualquer instante, ordenar seu fim.
2.1.2 Individualização do estabelecimento empresarial
O texto do art. 1.143 do Código Civil de 2002 é bem elucidativo quando classifica o estabelecimento empresarial como objeto de direito. A dita azienda é
assim uma das partes integrantes do patrimônio do empresário, seja ele o empresário individual seja a sociedade empresária. É, mais especificamente, um patrimônio dentro de outro, destinado à realização da atividade mercantil, de imediato. De acordo com Rubens Requião7:
6 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. rev. e atual. , vol. 1, por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 321.
O fundo de comércio não constitui todo o patrimônio, é parte ou parcela do patrimônio do empresário. A empresa, que é o exercício da atividade organizada pelo empresário, conta com vários outros elementos patrimoniais, por este organizados, para a produção ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento comercial.
Além disso, é inequívoco que, apesar de fazer parte de um conglomerado maior - o patrimônio do empresário - o complexo patrimonial do estabelecimento dele é distinto; logo, um bem que é parte integrante do patrimônio do empresário ou da sociedade empresária não o é necessariamente do estabelecimento empresarial. Corrobora, igualmente, Gladston Mamede8:
Em primeiro lugar, pois o empresário, pessoa natural, pode ter bens que não constem do patrimônio especificado da empresa. Em segundo lugar, pois o empresário, no âmbito do patrimônio especificado, e mesmo a sociedade empresária podem ter bens que não constem deste complexo organizado para o exercício da empresa, a exemplo dos bens que estejam no ativo como investimento; [...].
Ressalte-se que por ser objeto de direito, ele não possui personalidade jurídica. E tal instituto é, enquanto classificação da natureza jurídica, uma universalidade de fato. Desse modo, essa universalidade de fato é objeto de direito passível das seguintes prerrogativas: alienação, arresto, usufruto, penhora, sequestro, entre outras. Conforme preleciona Fábio Ulhoa Coelho9:
Considerar o estabelecimento empresarial uma pessoa jurídica é errado, segundo o disposto na legislação brasileira. Sujeito de direito é a sociedade empresária, que, reunindo os bens necessários ou úteis ao desenvolvimento da empresa, organiza um complexo com características dinâmicas próprias. A ela, e não ao estabelecimento empresarial, imputam-se as obrigações e asimputam-seguram-imputam-se os direitos relacionados com a empresa.
O atual estatuto civilista, nos seus arts. 1.142 e seguintes, dispõe de um conjunto de fundamentos legais que regulamentam a repercussão desses direitos, principalmente os oriundos da alienação. Conforme o art. 1.14410 do Código Civil de 2002, só se perfaz os efeitos do contrato se houver averbação à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), além de ter sido o mesmo contrato noticiado na imprensa oficial.
8 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 185.
9 COELHO,
op.cit., p. 101.
Entretanto, é salutar a definição exata dos bens integrantes do estabelecimento empresarial para que se discorra sobre qualquer desses direitos pertinentes ao patrimônio aziendal. Para a alienação, a qual é o um dos pilares do
presente estudo, é imprescindível esse fiel conceito do instituto. Quanto aos bens corpóreos, os quais são também denominados bens materiais, pois ocupam lugar no espaço, o entendimento dos autores é praticamente unânime; já no que tange aos bens incorpóreos, os quais são os bens imateriais, pois existem tão-somente na abstração, há algumas divergências doutrinárias.
O rol dos bens corpóreos compreende basicamente equipamentos, mercadorias em estoque, instalações, máquinas, mobiliários, utensílios, veículos, balcões, edifícios e terrenos. No entanto, Rubens Requião11 apresenta entendimento contrário no que concerne à classificação dos bens imóveis a exemplo dos edifícios e dos terrenos, como bens corpóreos pertencentes ao estabelecimento empresarial, haja vista a seguinte transcrição:
Ora, se considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento imóvel não o pode constituir. É preciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir fundo de comércio com patrimônio. [...] O imóvel pode ser elemento da empresa, não
o é do fundo do comércio. [...] (grifos do autor)
Contudo, resta essa controvérsia dirimida, pois a maior parte da doutrina considera que, estando o bem destinado à prática empresarial, ele faz parte necessariamente do estabelecimento empresarial.
Os bens incorpóreos abrangem, por sua vez, patentes de invenção, modelos de utilidade, registro de desenhos industriais, marcas registradas, nome empresarial, título do estabelecimento, expressão ou sinal de publicidade, nome de domínio, obras literárias, artísticas e científicas.
Há divergência, por exemplo, quanto à inclusão do nome empresarial como parte integrante do estabelecimento empresarial, haja vista o que pontua José Maria Rocha Filho12:
[...] em nosso direito, o nome empresarial não se inclui entre os elementos componentes do estabelecimento comercial. O título de estabelecimento, sim, por designar o local em que atividade é exercida e, como tal, ser um
11 REQUIÃO,
op.cit., p. 334.
elemento de exercício da empresa. Já o nome empresarial designa a pessoa – física ou jurídica – do comerciante [empresário], não o seu estabelecimento comercial. [...] Assim, do mesmo modo que a pessoa do comerciante [empresário] não se confunde com as coisas de sua propriedade, o seu nome é inconfundível, também, com as coisas dessa propriedade ou que integram essa propriedade.
Alguns autores consideram o aviamento como também mais um bem incorpóreo integrante do estabelecimento. No entanto, o aviamento é mais uma qualidade, uma característica da atividade mercantil do que um bem propriamente dito. É o que arremata Fábio Ulhoa Coelho13:
Há autores que consideram, entre os elementos incorpóreos do estabelecimento, o aviamento, que é o potencial de lucratividade da
empresa (por exemplo Waldemar Ferreira, 1962, 6:209). Mas não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, e não um bem de propriedade do empresário (cf. Correia, 1973:119; Ferrara, 1952:167; Barreto Filho, 1969:169). Quando se negocia o estabelecimento empresarial, a definição do preço a ser pago pelo adquirente se baseia fundamentalmente no aviamento, isto é, nas perspectivas de lucratividade que a empresa explorada no local pode gerar. Isto não significa que se trate de elemento integrante do complexo de bens a ser transacionado. Significa unicamente que a articulação desses bens, na exploração de uma atividade econômica, agregou-lhes um valor que o mercado reconhece. Aviamento é, a rigor, sinônimo de fundo de empresa, ou seja, designam ambas expressões o sobrevalor, agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão da sua racional organização pelo empresário. (grifos do autor)
Todavia, há, de outra forma, alguns autores que defendem que é a clientela bem pertinente ao conglomerado da azienda. A clientela, ou melhor, o cliente é segundo definição de Gladston Mamede14:
Porém, cliente é toda pessoa que compõe, constante ou eventualmente, potencial ou concretamente, o universo dos destinatários da atividade empresarial; portanto, é-se cliente de alguém, traduzindo uma relação
pessoal. […] A clientela é protegida pelo Direito Concorrencial e seus
institutos voltados à garantia da livre concorrência leal entre as empresas. (grifos do autor)
Extrai-se desse conceito que a clientela não é um bem, mas sim o público-alvo daquela determinada atividade empresarial.
Entretanto, o questionamento crucial paira na incorporação ou não dos contratos, dívidas e créditos como elementos pertencentes ao outrora denominado patrimônio aziendal. Para André Luiz Santa Cruz Ramos15, os contratos, as dívidas e
13 COELHO,
op. cit., p. 103.
os créditos definitivamente não fazem parte do estabelecimento empresarial, eles são, na verdade, relações jurídicas integrantes do patrimônio maior que é o da empresa.
José Maria Rocha Filho16 traz a seguinte colocação sobre a não-inclusão das dívidas como bens daquele complexo patrimonial:
Os débitos não são bens pertencentes ao empresário; ao contrário, oneram o seu patrimônio, o qual é por eles responsável. Assim, os débitos do comerciante, embora decorrentes da manutenção do estabelecimento comercial, nele não se integram. Como vimos, o patrimônio é do empresário
– pessoa física ou jurídica – e não do estabelecimento comercial. O estabelecimento comercial, lembre-se, é objeto de direito.
Para Requião17, o único desses que é bem integrante da azienda são os créditos. Ensina o mesmo:
[...] Esses créditos constituem elementos do fundo de comércio? A resposta
é positiva. Ensina Tamburrino que, sendo, os direitos classificados entre os bens, no direito italiano, é indubitável que os direitos – e consequentemente
os direitos de crédito – façam parte da azienda, e integrem o complexo de
bens aziendali, necessários ao exercício da empresa. (grifos do autor)
Já para Eduardo Goulart Pimenta18, levando em consideração a novel legislação civilista, os contratos ratificados pelo empresário, no proveito da atividade empresarial, fazem parte essencialmente do estabelecimento empresarial. Aduz o art. 1.148, Código Civil de 2002:
Art. 1.148 Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Entretanto, é elucidativo o dispositivo legal quanto à ressalva dos contratos de “caráter pessoal”, visto que a eles é imposto outro regime jurídico, afinal eles não se transferem automaticamente com o contrato de trespasse. Desta feita, tão-somente esses últimos não são tidos como bens da azienda, para Eduardo
Goulart Pimenta.
Para o presente trabalho, levar-se-á em consideração a primeira posição aqui retratada, qual seja: a de que as dívidas, os créditos e os contratos não são bens, portanto não são pertencentes ao estabelecimento empresarial. Eles
16 ROCHA FILHO,
op. cit., p. 113. 17 REQUIÃO,
op. cit., p.337. 18 PIMENTA,
classificam-se como relações jurídicas integrantes do patrimônio da empresa. Todavia, como será abordado logo adiante, o Código Civil de 2002 traz regulamentação tendente a abolir quaisquer dúvidas quando da alienação do estabelecimento e o deslinde dessas relações jurídicas.
2.2 O contrato de trespasse e a sucessão empresarial
O contrato de trespasse ou transpasse, como chamam alguns, nada mais é que do que o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial. Conforme atesta Marlon Tomazette19: “Nessa negociação, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos e, por conseguinte, o aviamento”.
Tal instituto jurídico tem como embasamento, entre outros, os seguintes princípios: o princípio da função social da empresa e o princípio da preservação da atividade empresarial. Segundo José Afonso da Silva20, com explanação embasada em alguns artigos da Carta Magna de 1988:
Correlacionando essa compreensão com a valorização do trabalho humano (art. 170, V), a defesa do meio ambiente (art. 170, VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e a busca do pleno emprego (art. 170, VIII), tem-se configurada a sua direta implicação com a
propriedade dos bens de produção, especialmente, imputada à empresa
pela qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poder de dominação empresarial. (grifos do autor)
A proteção da atividade empresarial é deveras importante, afinal são conservados postos de trabalho, como também fontes produtoras de riquezas, o que concorre para o progresso social e econômico do País.
Ressalte-se que esse contrato difere, em ponto crucial, da alienação de quotas da sociedade empresária ou de ações de sociedade anônima, consoante ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho21:
No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (alienante) e passa para o de outro (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial. Já na cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes como após a
19 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. v. 1, São Paulo: Atlas, 2012, p. 111.
20 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 814.
21 COELHO,
transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária. Essa, contudo, tem a sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária.
É necessário, para que se perfaçam os efeitos desse contrato, a aprovação dos credores do estabelecimento que se vai transferir a titularidade. Almeja-se com esta prescrição legal impedir a ocorrência de fraudes. É elucidativo o art. 1.145 do atual código civilista:
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Já no que concerne à publicidade exigida para os negócios envolvendo o estabelecimento empresarial, já foi aqui explicitado o art. 1.144 do Código Civil de 2002, o qual determina a necessidade de publicação oficial deles. Continua ainda Tomazette22, sobre a temática em epígrafe:
A publicação na imprensa oficial funciona como uma comunicação geral, presumindo-se o conhecimento do negócio por terceiros. Vale dizer, a publicação no órgão oficial da notícia da negociação funcionará como uma espécie de primeira notificação aos credores para que tenham conhecimento da negociação, resguardem seus direitos e saibam quem é o titular do estabelecimento, a partir de então. [...] A publicidade e a publicação oficial não são condições de validade do negócio, mas condições de eficácia perante terceiros. Apenas com o cumprimento de tais exigências é que os negócios envolvendo o estabelecimento produzem efeitos perante terceiros.
Quanto à transmissão das dívidas, apesar de não serem bens pertinentes à azienda, são elas transmitidas com o trespasse, desde que estejam regularmente contabilizadas nos livros do empresário. Com a vigência do Código Civil de 2002, o legislador não deixou ao mero alvedrio das partes à disposição quanto à transmissão ou não dos débitos em referido contrato.
O adquirente será, dessa forma, responsável (co-devedor) pelo adimplemento dos débitos anteriores à transferência quando do transpasse eficaz, para isso são essenciais, como já mencionado, a averbação dele no registro competente, a publicação na imprensa oficial e a notificação dos credores, no caso de serem insuficientes os bens para saldar o passivo.
O art. 1.146 do Código Civil de 2002 clarifica o retro posicionamento:
22 TOMAZETTE,
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Destaque-se que o adquirente responderá solidariamente com o alienante, por um ano, contado da publicação do trespasse, no caso de créditos vencidos e, nos vincendos, a contar do seu vencimento. Essa cláusula fundamenta-se, substancialmente, numa proteção demasiada aos direitos dos credores.
Quanto à sucessão, especificamente, dos débitos trabalhistas e tributários, a legislação específica de ambos os ramos sempre foi clara. Eles são automaticamente repassados para o adquirente do estabelecimento, não há possibilidade de acordo entre as partes.
O art. 10 da Consolidação das Leis do Trabalho aduz que: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Mauricio Godinho Delgado23 reforça a sucessão de empregadores (no caso, por intermédio do contrato de trespasse) como um tipo de mudança na estrutura jurídico-formal da pessoa jurídica:
[...] transferência de uma universalidade, ou seja, a transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Ou seja, a passagem para outro
titular de uma fração importante de um complexo empresarial (bens
materiais e imateriais), comprometendo-se de modo importante o antigo
complexo, pode ensejar a sucessão dos empregadores, por afetar de maneira também importante os antigos contratos de trabalho. (grifos do
autor)
Os direitos adquiridos dos empregados são, dessa maneira, resguardados, conforme se depreende de tal fundamento legal. Logo, os adquirentes do estabelecimento transpassado deverão continuar assegurando-os a fim de que nenhum deles sejam lesados, afinal os contratos de trabalho mantêm-se conservados.
A Consolidação das Leis do Trabalho, agora por meio do seu art. 448, diz: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Esse artigo tão-somente enrijece o pensamento anteriormente proferido, qual seja o de que o adquirente responde, incondicionalmente, pelas verbas trabalhistas devidas.
Desta feita, depreende-se que os contratos de trabalho são preservados independentemente da alienação ou da alteração na estrutura jurídica da empresa, pois são assim transferidos imediatamente no trespasse.
Já quanto à responsabilidade tributária do sucessor, pontua o art. 13324, inc. I do Código Tributário Nacional que o adquirente assumirá os débitos tributários, integralmente, se o alienante não explorar mais qualquer atividade empresarial no interregno de seis meses contados da data da alienação, ou seja, o adquirente responderá sozinho, não mais havendo nenhuma obrigação por parte do alienante.
Para explanar melhor o assunto, vem Eduardo Sabbag25: O adquirente responderá:
a) Integralmente: se o alienante cessar a exploração, não retomando
qualquer atividade no período de 6 (seis) meses, a contar da alienação.
Neste caso, a responsabilidade será integral (pessoal ou exclusiva) do adquirente-sucessor, indicando-se que este responde por todo o débito, pois o alienante terá encerrado suas atividades. Com efeito, o CTN escolhe a pessoa sobre a qual o ônus tenha mais facilidade em recair – o adquirente, por óbvio. (grifos do autor)
Contudo, ressalve-se a situação prevista no inc. II do art. 133, na qual responderá a pessoa, seja a natural ou a empresária, que adquirir o estabelecimento, subsidiariamente, se continuar ou começar o alienante, dentro de seis meses da data da alienação, a mesma atividade ou outra qualquer. Nesse caso, o adquirente responderá só se o devedor principal, o alienante, não adimplir o débito, típica ocorrência do benefício de ordem.
Continua Sabbag26:
O adquirente responderá: [...]
b) Subsidiariamente: se o alienante não tiver cessado a exploração
comercial ou, interrompendo-a, tiver retomado as atividades em 6 (seis) meses a contar da alienação. Neste caso, a responsabilidade será subsidiária (ou supletiva) do adquirente-sucessor, indicando que, em primeiro lugar, cobra-se o tributo do alienante do fundo (devedor principal) e, se este não tiver como pagar, exige-se a dívida do adquirente-sucessor (devedor em caráter supletivo). (grifos no original)
24 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:I – em processo de falência;II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
25
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011,. p. 728 26
Além disso, o parágrafo primeiro do supracitado dispositivo traz uma das vertentes do tema central do presente estudo, qual seja a ausência de qualquer débito tributário quando da alienação judicial de estabelecimento comercial em processos de recuperação judicial ou de falência, o qual será pormenorizado mais adiante.
Relativamente aos créditos, dispõe o art. 1.149 do Código Civil de 2002:
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Aplica-se, dessa forma, a mesma lógica da sucessão dos débitos. Eles são, automaticamente, transferidos no transpasse. Entretanto, os efeitos dessa peculiar cessão de crédito em face dos devedores só se darão quando da publicação de aludido contrato no órgão oficial.
É salutar avultar que, se o devedor, de boa-fé, satisfizer o pagamento da dívida ao alienante, exonerado está quanto à respectiva obrigação, cabendo ao adquirente o direito de regresso em prol de seu ressarcimento.
O trespasse tem por objeto não apenas um mero conjunto de bens, mas um conjunto de bens coordenados para o exercício de uma atividade. Assim sendo, com o trespasse devem ser dadas as condições necessárias para a continuação da atividade.
Assim pensava Tullio Ascarelli27 na senda da sucessão dos contratos no trespasse, pois se configura essencial para a continuação da atividade empresarial a transmissão dos contratos intrinsecamente atrelados a ela, tais como os contratos de compra e venda de mercadorias e os de prestação de serviços.
É sabido que os contratos em execução, do mesmo modo que os débitos e os créditos, não bens aziendais. Todavia, o legislador civilista também a eles
atribui o caráter de serem transmissíveis quando do trespasse. Aduz dispositivo legal concernente:
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Mamede28 faz uma exegese dessa prescrição legal:
Subrogare é colocar alguém ou algo no lugar de outrem ou de outra coisa,
mantendo o elo, a relação anteriormente havida; a previsão de sub-rogação contratual, portanto, traduz a ideia de sucessão num dos polos da relação contratual que, dizendo respeito ao estabelecimento, fora estabelecida pelo trespassante e passará ao patrimônio do trespassatário junto com o estabelecimento. [...] fica clara, portanto, a aplicabilidade da previsão aos contratos de fornecimento de energia elétrica, fornecimento de água e de esgoto, prestação de serviços de telefonia [...], entre outros. O mesmo se passa com contratos de fornecimento de insumos (matéria-prima, embalagens etc.), designadamente os de trato continuado.
Assim, nos contratos que tiverem relação direta com a atividade empresarial praticada, haverá sub-rogação imediata deles para o adquirente, excetuando-se, como está explícito no Código Civil, os que forem de natureza pessoal. E, na hipótese de haver justa causa, os terceiros poderão rescindi-los em noventa dias, a contar da publicação da respectiva transferência, destacando-se a responsabilidade do alienante.
28 MAMEDE,
3 ANÁLISE LEGISLATIVA DA ALIENAÇÃO JUDICIAL DE ESTABELECIMENTO
Pretende-se perpassar pelos dispositivos legais pertinentes a fim de se fazer um exame do instituto da alienação judicial do estabelecimento empresarial. Infere-se que, mais que uma forma de garantir o crédito dos diversos credores, a venda judicial configura-se na Lei nº 11.101/05 como um dos mecanismos utilizados para manutenção, dentre outros, da geração de renda e dos postos de trabalho.
3.1 Noções gerais acerca do instituto da recuperação judicial de empresas
Com o advento da Lei nº 11.101/05, atual Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, houve relevantes mudanças para o direito falimentar brasileiro, destacando-se o aparecimento do instituto jurídico da recuperação de empresas em detrimento do desaparecimento da arcaica figura da concordata.
A atual legislação falimentar mostra-se mais sensível às crises econômico-financeiras por que passam os mais variados tipos de empresas. E é exatamente a recuperação de empresas um dos principais reflexos disso na lei.
A recuperação judicial de empresas apresenta-se como uma alternativa, outorgada pelo magistrado, com vistas a assegurar a solvabilidade do devedor em crise a fim de que passe a adimplir, eficazmente, suas dívidas, de forma a garantir o postulado da função social da empresa.
Desta feita, como se demonstrará logo adiante, a recuperação de empresas preza, incontestavelmente, pela superação das dificuldades financeiras e pela preservação daquela atividade mercantil.
André Luiz Santa Cruz Ramos29 introduz a matéria, dessa maneira:
Também destacamos o fato de que o desenvolvimento econômico verificado, sobretudo após a Revolução Industrial e intensificado pelo processo de globalização, deixou clara a relevância das atividades
econômicas para o progresso da sociedade como um todo, em função da geração de empregos, do avanço tecnológico etc. Os operadores do direito passam a se preocupar, enfim, com a funçãosocial da empresa, o que faz
surgir no direito empresarial, com toda a força, o denominado princípio da preservação da empresa. (grifos do autor)
Dessa consideração depreende-se que a mudança da concordata pela recuperação judicial foi uma das variações trazidas à baila pela Lei nº 11.101/05 tendo como causa o princípio da preservação da empresa. Esse princípio, por sua vez, baseia-se no princípio da função social como anteriormente designado no primeiro capítulo do presente trabalho.
Desta feita, faz-se essencial destacar que o novel instituto tem o intuito de resguardar a atividade empresarial, de atribuir um maior valor ao ativo sobre o qual recaem os direitos dos credores, como também de precaver o empresário ou a sociedade empresária perante eventual falência.
Waldo Fazzio Júnior30 esclarece:
A ação de recuperação judicial tem por meta sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora. Nela, o devedor postula um tratamento especial, justificável, para remover a crise econômico-financeira de que padece sua empresa. Seu objeto mediato é a salvação da
atividade empresarial em risco e seu objeto imediato é a satisfação, ainda
que atípica, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores. (grifos do autor)
Compreende-se, deste modo, que o princípio da preservação da empresa, enquanto peça basilar da recuperação judicial, fundamenta iniciativas com vários propósitos em searas diversas, porém interligadas, quais sejam: a preservação dos postos de trabalho dos empregados, a manutenção dos bens e/ou serviços necessários ao dia-a-dia dos consumidores, o recebimento de tributos pelo Estado, os pagamentos devidos aos credores da empresa em crise, e a probabilidade de atenuação das desigualdades sociais como expectativa para a sociedade como um todo.
Assim, inferem-se os efeitos, aqui no sentido da recuperação da atividade empresarial, que os atuais contornos do direito falimentar refletiram quando da feitura dessa nova lei. Uma das prioridades é, incontestavelmente, a primazia dos interesses da empresa em relação aos dos sócios ou dos administradores.
Ademais, com o alcance de tal objetivo, mais créditos serão satisfeitos, afinal a proposta é proteger também os direitos dos empregados, dos consumidores e dos demais credores.
Há jurisprudência também no mesmo sentido, observe:
EMENTA
30
AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONHECIDO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA CONTROLADORA. PENHORA DE BENS DE EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO TRABALHISTA. 1. Se os ativos da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico não estão abrangidos pelo plano de recuperação judicial da controladora, não há como concluir pela competência do juízo da recuperação para decidir acerca de sua destinação. 2. A recuperação judicial tem como finalidade precípua o soerguimento da empresa mediante o cumprimento do plano de recuperação, salvaguardando a atividade econômica e os empregos que ela gera, além de garantir, em última ratio, a satisfação dos credores. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no CC nº 86.594(SP), STJ, 2º Seção, Ministro-Relator: Fernando Gonçalves, data de julgamento: 25/06/2008, data de publicação: 01/07/2008)
A Carta Magna de 1988 estabeleceu uma positivação legal mais correlata com a situação econômico-jurídica do País. Sustenta o retro mencionado posicionamento José da Silva Pacheco31:
A ordem econômica e financeira, em nosso país, vincula-se à Constituição Federal, que lhe estabelece os princípios gerais. Fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem a ordem econômica por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando, entre outros, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente, da busca do pleno emprego e da redução das desigualdades regionais e sociais.
Logo no art. 1º, inc. IV32, revelam-se como um dos fundamentos, isto é, como uma das decisões políticas fundamentais materializadas na Lei Maior da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
A atual Constituição Federal, por intermédio da livre iniciativa, busca assegurar a prática de qualquer atividade econômica, levando-se em consideração o interesse social, o respeito ao trabalho e à justiça social. Assim, os valores sociais do trabalho serão atingidos com vistas a um equilibrado desenvolvimento nacional, sempre procurando extirpar a extrema pobreza e a marginalização.
Ainda nesse esteio está outro dispositivo constitucional, qual seja: o art. 17033. Localizado iniciando o Título VII “Da Ordem Econômica e Financeira”, Capítulo I “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, referida prescrição legal
31 PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência: em conformidade com a Lei nº 11.101/05 e a alteração da Lei nº 11.127/05 e a LCP nº 123/06.2. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 112
32
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
traz no seu bojo os ideais acima delineados da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho como alicerces da ordem econômica do País.
Tal codificação reproduziu frutos diretos na legislação infraconstitucional, a exemplo da Lei nº 11.101/05. A inquietação do legislador constituinte foi em impedir, primordialmente, que a iniciativa econômica privada se sobrepusesse ao desenvolvimento da dignidade humana e da justiça social, as quais são fundamentos da República e princípio da ordem econômica.
Prossegue, nessa esteira, Pacheco34:
A nova Lei, fundada nos princípios constitucionais de valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, de garantir o desenvolvimento nacional e promover o bem de todos, reconhece a função social da empresa e institui o processo de sua recuperação judicial, tendo em vista salvaguardá-la, com o saneamento da crise que a envolve, e permitir o prosseguimento da atividade empresarial, com a manutenção do emprego de seus trabalhadores e atendimento dos credores, fornecedores e financiadores. [...] Tanto o empresário, pessoa natural, quanto à sociedade empresária, exercem atividade organizada para a produção ou circulação de bens e de serviços, que compreende um complexo envolvente de múltiplos interesses, convergentes não só ao êxito empresarial, mas também à função social da empresa, em consonância com o bem comum, a ordem pública, os interesses gerais da coletividade, o bem-estar social e a ordem econômica, nos termos preconizados pelos arts. 1º, 3º e 170 da Constituição Federal, tendo em vista a justiça social.
A Lei nº 11.101/05 introduz o capítulo “Da Recuperação Judicial” com o art. 47, o qual consubstancia e amplia todo o retro citado pensamento:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Fábio Ulhoa Coelho35 explica assim sua percepção, nesse ponto, da legislação falimentar:
Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos – materiais, financeiros e humanos –
empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza.
Extrai-se também desse dispositivo legal que tão-somente às empresas que se mostrem viáveis de se restabelecer deve ser deferido o processamento da
34 PACHECO,
op. cit., p. 113.
recuperação judicial. Já as empresas que não apresentem efetivas condições para galgar as metas desse processo é melhor que venham a, de fato, falir.
3.2 Legislação pertinente à alienação judicial de estabelecimento
A corrente seção se destinará a examinar, mais detidamente, a alienação judicial do estabelecimento comercial em recuperação judicial, por intermédio do contrato de trespasse, como meio hábil a auxiliá-lo a superar a crise financeira por qual passa, levando em consideração a legislação concernente a essa situação.
Dispõe o art. 50, inc. VII, da LFRE:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: [...] VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
O instrumento de transferência do estabelecimento, o qual repercute tanto na esfera financeira, quanto na administrativa e jurídica, traz alteração na titularidade ou na direção do estabelecimento. A venda de tal complexo patrimonial, então, permite que outrem pratique a mesma atividade de maneira mais eficaz.
Percebe-se também, do dispositivo em comento, que pode ser o estabelecimento vendido à sociedade cooperativa composta pelos próprios empregados dele e, apesar disso, não significa que haverá transmissão dos encargos, nem tampouco dos direitos e obrigação.
Os empregados, além de serem os que mais se importam com o resguardo dos seus trabalhos, são ainda os mais habituados com aquele empreendimento. Todavia, só é viável referida sucessão se, ao menos uns dos dirigentes da sociedade cooperativa, revelar ter espírito empreendedor.
Trata-se, efetivamente, de pôr a empresa em crise sob a direção de sociedade de empregados, e isso configura uma forma diversa de substituição administrativa. Desse modo, o estabelecimento alienado passa a ser administrado pelos administradores da sociedade cooperativa de empregados.
André Luiz Santa Cruz Ramos36 comenta referido inc. VII:
Nos incisos [...] VII [...], por sua vez, prevêem-se como meios de recuperação medidas que buscam, de certa forma, alterar o comando da empresa em crise, e pode ser exatamente disso que a empresa necessita.
36 RAMOS,
Com efeito, a crise da empresa muitas vezes é decorrente de má administração, decorrente, por exemplo, da dificuldade de adaptação a novas tecnologias de produção, da incompetência na utilização dos recursos humanos e técnicos disponíveis ou da incapacidade de diversificação da atuação da empresa para absorver novas oportunidades de negócios.
Há também no Capítulo III, Seção IV, da Lei nº 11.101/05, o art. 60, caput
e parágrafo único:
Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1 do art. 141 desta Lei.
O plano de recuperação judicial pode implicar a alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor. Como já explanado no primeiro capítulo, pode ser composto de vários estabelecimentos o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária, assim ajusta-se o negócio em apenas uma unidade específica, considerando sua escrituração contábil.
Para que essa alternativa de alienação se confirme é necessário cumprir o art. 142 da mesma lei, o qual diz:
Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:
I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão.
Desse modo, é essencial para outorga do magistrado na realização desse ativo, que se ouça o administrador judicial e que se leve em conta a posição do Comitê (de Credores), se existente.
O art. 21 da LFRE, caput e parágrafo único, estabelece:
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.
permanecer no lugar do, outrora, síndico, como também no do antigo comissário das concordatas.
Segundo Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn37:
Não representa o falido ou credor mas, tão-somente, a massa falida subjetiva quando em juízo (cf. art. 22, III, n). Outrossim, da mesma forma que seu antecessor, o síndico, o administrador judicial não é órgão estatal e sim do procedimento falimentar. É órgão auxiliar da Justiça e está sujeito à autoridade do juiz que preside o processo e, quando existente, submete-se ainda à fiscalização do comitê de credores (art. 22, caput, LRE) [...].
O Comitê de Credores, por sua vez, é órgão consultivo e de fiscalização, instalado facultativamente, responsável por acompanhar o juízo universal. Caracteriza-se, assim como o administrador judicial, por ser órgão auxiliar do Judiciário. For criado, essencialmente, com o propósito de tornar maior a participação dos credores dentro desse emaranhado de ações destinadas a sanar a crise financeira por que passa tal empresa.
É composto, conforme o art. 26 da Lei nº 11.101/05:
Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;
II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;
III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.
O porte da atividade econômica é que vai determinar se existirá ou não o Comitê de Credores. Ele só é viável se o devedor pratica atividade de grande vulto a fim de que possa arcar com as despesas do referido órgão. Mesmo sendo uma macroempresa não será essencial sua instalação.
Dessa maneira, depois de atento ao que dizem esses dois órgãos, o juiz decide ou não pela alienação do ativo numa das modalidades previstas (leilão, por lances orais; propostas fechadas ou pregão38) no já transcrito artigo 142.
37 FRANCO, Vera Helena de Mello; SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em
crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 60-61.
38
“No leilão, por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras do Código de Processo Civil. Já a
alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de
envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência. A venda por pregão é modalidade híbrida das anteriores, [...]. (grifos do autor) (MAMEDE, Gladston.
Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. v. 4. São Paulo: Atlas, 2010. p.
Entretanto, a alienação judicial dos bens, independentemente de serem filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, em recuperação judicial recebe tratamento jurídico distinto do albergado para a realização do ativo39 da empresa que está em processo de falência.
Em suma, a falência visa liquidar e, por fim, extinguir a empresa em crise, já a recuperação almeja preservá-la. Essa diferença substancial obriga uma exegese contrária nos dispositivos relativos à realização do ativo da empresa.
Aduz Gladston Mamede40:
Um dos pontos em que esta distinção se mostra presente é o §2º do artigo 142 da Lei 11.101/05, a prever que a alienação do ativo da empresa falida dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação. Isso, indiferentemente de se tratar de qualquer das formas previstas no artigo 140 da Lei 11.101/05: [...] Contudo, essa alienação pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação, é própria da falência, em que a realização do ativo do empresário ou sociedade falida é procedimento necessário, incontornável, devendo os credores aceitar o valor que for obtido e se verem satisfeitos, ou não, nos limites do quantum
total apurado. No âmbito da recuperação judicial da empresa, caberá ao plano determinar se será respeitada essa mesma solução, ou se a alienação – de bens isoladamente considerados, de filiais, de unidades produtivas isoladas ou mesmo de toda a empresa (venda dos estabelecimentos em bloco) – se fará com fixação de valor mínimo. Mais do que isso; é lícito ao plano fixar esse valor mínimo, que poderá ser igual ao valor da avaliação ou, até, inferior ou superior. [...] (grifo do autor)
Conforme o autor supramencionado, o art. 140 da lei em questão, não obstante estar inserido no Capítulo V “Da Falência”, vale para a realização do ativo da empresa em recuperação judicial, igualmente.
Esse fundamento legal, o qual se coaduna mais com a dinamicidade das relações em comparação com o dispositivo equivalente da lei anterior, estabelece várias maneiras de alienação de bens, quais sejam:
Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
Primeiramente, é preciso destacar a atecnia presente nos incs. I e II do artigo em análise. O termo empresa, como já oportunamente explanado no primeiro
39
“[...] realização do ativo, que consiste, grosso modo, na venda dos bens da massa.” (grifos do autor)
(RAMOS, op.cit., p. 709.)
40
capítulo, é designado para nomear a atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, exercida em caráter profissional e com habitualidade. A correta nomenclatura que deveria ter o legislador utilizado nesse caso, para que obtivesse o sentido pretendido, seria estabelecimento empresarial.
A despeito dessa falha legislativa, esse fundamento legal elenca os procedimentos de venda dos bens do ativo da empresa. Os incisos estão dispostos numa ordem que deve ser obedecida a fim de que o objetivo-mor seja atendido, qual seja: auferir o maior valor possível nessa alienação.
Entretanto, mostra-se plenamente possível a hibridez de mais um tipo de realização do ativo. Tanto se for mais eficiente, pelas atuais circunstâncias em que se encontra a empresa, como também se for mais conveniente41 para os credores a junção de duas ou mais dessas formas de alienação.
O primeiro inciso retrata a venda dos estabelecimentos em bloco. Tal dispositivo tenta preservar a unidade econômica, em sua totalidade, para que obtenha o maior valor de mercado possível. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho42:
O valor duma empresa em funcionamento não se limita aos dos bens integrantes do respectivo estabelecimento. O mercado valoriza, na verdade, o potencial de geração de riqueza que a empresa oferece. Por isso, oferecer à venda o estabelecimento em bloco normalmente representa a alternativa de melhor otimização do patrimônio do falido ou da sociedade falida.
Outrossim, é evidente também que o inciso é mais um dos resquícios do princípio da função social da empresa na atual Lei de Falências. Afinal, se permanecer una, serão resguardados os empregos, a produção de bens ou serviços, como também continuarão a ser fontes geradoras de tributos.
Já o inc. II permite a venda da filial ou da unidade produtiva isolada. Depreende-se a tentativa máxima do legislador de evitar a dilapidação do patrimônio empresarial e, nesse caso específico, o intento dele foi impedir que as mazelas que atingem, por exemplo, um estabelecimento mais antigo, venham a influenciar negativamente no preço de venda quando em conjunto com um estabelecimento mais novo e modernizado.
41 Art. 140, §1º, da LFRE:
“Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação.“
42 COELHO,
O inc. III, por sua vez, só deve ser adotado na impossibilidade de cumprimento dos dois primeiros. Esse fundamento legal prevê a venda dos bens integrantes do estabelecimento em blocos e deve ser acolhido quando não houver estabelecimento, seja ele principal ou secundário, que esteja, como um todo, apto a bons ganhos no mercado. Dessa maneira, há a separação dos bens, em partes, e aliena-se a parte considerada valiosa.
O último inciso estabelece a completa desunião dos bens componentes do estabelecimento e a alienação deles individualmente. É a proposta escolhida no caso de empresa totalmente atrasada tecnologicamente ou desvalorizada, em termos financeiros, no mercado.
