UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ELIEZER MARQUES COSTA
A CONSTRUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS E A CONSEQUENTE
DESVALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS CIRCUNVIZINHOS: POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO ESTADO
Tubarão 2010
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ELIEZER MARQUES COSTA
A CONSTRUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS E A CONSEQUENTE
DESVALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS CIRCUNVIZINHOS: POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO ESTADO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Maria Nilta Ricken Tenfen, Msc.
Tubarão 2010
ELIEZER MARQUES COSTA
A CONSTRUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS E A CONSEQUENTE
DESVALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS CIRCUNVIZINHOS: A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO ESTADO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 12 de novembro de 2010.
______________________________________________________ Professora e orientadora Maria Nilta Ricken Tenfen, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Geraldo Machado Cota Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professora Amanda Pizzolo, Msc.
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Dedico este trabalho em especial aos meus filhos Annelise e Henzo Gabriel pelas horas de convivência lhes tolhidas em função dos estudos durante estes longos cinco anos e meio de formação.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela saúde que me tem dado, possibilitando-me trabalhar e estudar.
À minha família que, cada um ao seu modo, me apoiou durante esta caminhada.
A cada professor que, emprestou um pouco de seu conhecimento para a construção deste novo operador do Direito.
A minha professora e orientadora Maria Nilta pelo apoio e valiosa orientação na construção deste trabalho monográfico.
A todas as pessoas que através de apoio ou críticas, estas que só fizeram me fortalecer ainda mais nesta árdua caminhada, me ajudando a alcançar tão difícil missão.
Aos colegas de turma pelos muitos momentos felizes, os quais, jamais esquecerei, guardando com imenso carinho no coração.
E por fim, de forma especial a minha querida esposa por apoiar-me sempre, por sua amizade, carinho, dedicação e amor a mim dedicado.
“Se tiveres que se arrepender de algo, que se arrependa daquilo que fez, e não daquilo que deixou de fazer, pois, a dúvida de como seria se o tivesse feito, com toda certeza é muito pior do que o possível arrependimento”. (Ditado popular).
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RESUMO
A pesquisa teve por objetivo analisar a possibilidade jurídica de os cidadãos serem indenizados quando tiverem seus imóveis desvalorizados em face da construção de obras públicas, seja o prejuízo absorvido somente durante o período da construção ou permanente. Para tanto, fez-se a análise de tal situação pelo contraponto entre o princípio da supremacia do interesse público em relação ao particular e o conceito da responsabilidade civil objetiva do “Estado”. Para este propósito, o método de abordagem de pesquisa utilizado foi o dedutivo, que parte de uma premissa geral, qual seja, os princípios analisados, para atingir uma específica, verificar a prevalência de algum dos princípios. A técnica de pesquisa foi a bibliográfica com base na doutrina, legislação e jurisprudências. O trabalho estruturou-se em três capítulos, sendo que, num primeiro momento, apresentou-se uma visão geral do instituto da responsabilidade civil, resgatando sua evolução, seu conceito, os elementos que o compõem, bem como a sua classificação. Posteriormente, de forma breve, buscou-se identificar as características de um Estado com ênfase aos seus princípios administrativos. Por fim, fez-se a análise dos princípios relevantes ao tema, a fim de verificar se há supremacia de algum deles em relação ao outro. Com o presente estudo verificou-se que o princípio da supremacia do interesse público não se sobrepõe ao dever de indenizar que decorre da responsabilidade civil objetiva do Estado. Concluiu-se, desta forma, que para haver o direito a indenização a ser suportada pelo Estado, a desvalorização do imóvel deve ser analisada caso a caso, e principalmente restar comprovado que o prejuízo foi além do normalmente suportável e que ultrapassou o limite aceitável dos “incômodos” gerados pela construção de uma obra pública.
7
ABSTRACT
The research had for objective to analyze the legal possibility of the citizens to be indemnified when they will have its property devaluated in face of the construction of public works, either the damage only absorbed during the period of the permanent construction or permanent. For in such a way, it became analysis of such situation for the counterpoint enters the beginning of the supremacy of the public interest in relation to particular and the concept of the objective civil liability of the “State”. For this intention, the method of used boarding of research was the deductive one, that it has left of a general premise, which is, the analyzed principles, to reach a specific one, to verify the prevalence of some of the principles. The research technique was bibliographical on the basis of the doctrine, legislation and jurisprudences. The work was structuralized in three chapters, being that, at a first moment, a general vision of the institute of the civil liability was presented, rescuing its evolution, its concept, and the elements composes that it, as well as its classification. Later, of brief form, one searched to identify the characteristics of a State with emphasis to its administrative principles. Finally it became analysis of the excellent principles to the subject, in order to verify if it has supremacy of some of them in relation to the other. With the present study it was verified that the beginning of the supremacy of the public interest it is not overlapped to the duty to indemnify that elapses of the objective civil liability of the State. Finally, this work concluded, in such a way, that to have the right the indemnity to be supported by the State, the depreciation of the property must be analyzed case by case, and mainly to remain proven that the damage was beyond the normally bearable one and that exceeded the acceptable limit of the “bothering” generated by the construction of a public work.
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LISTA DE SIGLAS
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal CM – Contribuição de Melhoria CPC – Código de Processo Civil CTN – Código Tributário Nacional
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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 11
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO ... 13
2.2 REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 16
2.2.1 Ação ou omissão do agente ... 16
2.2.2 Culpa ou dolo do agente ... 17
2.2.3 Dano experimentado pela vítima ... 18
2.2.4 Nexo de causalidade ... 19
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 20
2.3.1Culpa exclusiva da vítima ... 21
2.3.2 Culpa concorrente entre agente e vítima ... 22
2.3.3 Culpa de terceiro ... 22
2.3.4 Força maior ou caso fortuito ... 22
2.3.5 Estado de necessidade e institutos afins ... 23
2.3.6 Cláusula de não indenizar ... 24
2.4 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 24
2.4.1 Responsabilidade subjetiva ... 25
2.4.2 Responsabilidade objetiva ... 26
2.5 A INDENIZAÇÃO E SUA FINALIDADE ... 27
2.5.1 Critérios de fixação ... 28
3 O ESTADO: DOS PRINCÍPIOS À RESPONSABILIZAÇÃO ... 30
3.1 ESTADO: EVOLUÇÃO, CONCEITO E ELEMENTOS ... 30
3.2 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ... 33
3.1.1. Princípios gerais da administração pública ... 34
3.1.2. Princípio da supremacia do interesse público ... 37
3.1.3 Limites a atuação do estado ... 39
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, QUANDO OCORRER A DESVALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA DECORRENTE DA CONSTRUÇÃO DE OBRA PÚBLICA ... 41
10
4.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 44
4.2.1 Evolução e conceito da responsabilidade civil do Estado ... 44
4.3 A SUPREMACIA DO INTERESSE COLETIVO SOBRE O PARTICULAR ... 50
4.4 DA POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO ... 51
5 CONCLUSÃO ... 60
REFERÊNCIAS ... 62
ANEXOS ... 66
1 INTRODUÇÃO
Atualmente vive-se no Brasil em meio a um imenso “canteiro de obras” públicas, em decorrência do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Na região do litoral sul do Estado de Santa Catarina tem-se como exemplo de uma destas obras públicas a duplicação da BR 101. Estas obras com toda certeza trarão imensos benefícios à população em geral, porém, é certo também que, não raras vezes provocam prejuízos temporários ou permanentes a muitas pessoas, podendo, inclusive, culminar com a desvalorização dos imóveis da população circunvizinha a obra.
A presente pesquisa teve por objetivo analisar a possibilidade jurídica de os cidadãos serem indenizados quando tiverem seus imóveis desvalorizados em face da construção destas obras públicas, seja o prejuízo absorvido somente durante o período da construção ou permanente.
Para tanto, fez-se um contraponto entre o princípio da supremacia do interesse público em relação ao particular e o conceito da responsabilidade civil objetiva do “Estado”.
Contextualizado com o momento em que se vive, é de extrema importância estudar-se a abrangência do princípio do interesse público sobre o particular, afim de, muito modestamente se tente contribuir para a formulação de um entendimento pacífico acerca do tema.
Para atingir-se os objetivos propostos, o método de abordagem de pesquisa utilizado foi o dedutivo, que parte de uma premissa geral, qual seja, os princípios da supremacia do interesse público e a responsabilidade civil objetiva do Estado, para atingir uma específica, verificar se há prevalência de um sobre o outro. A técnica de pesquisa foi a bibliográfica com base na doutrina, legislação e jurisprudências. O método de procedimento adotado foi o monográfico, por ser detalhado e contextualizado acerca dos conceitos, teorias e princípios que estão correlacionados de forma mais íntima ao tema proposto.
O trabalho está estruturado em três capítulos, sendo que, num primeiro momento, apresentou-se uma visão geral do instituto da responsabilidade civil, resgatando sua evolução, seu conceito, os elementos que o compõem, bem como a
sua classificação. Posteriormente, de forma breve, buscou-se identificar as características de um Estado com ênfase aos seus princípios administrativos.
Por fim, fez-se a análise dos princípios relevantes ao tema, a fim de verificar se há obrigação do estado em indenizar os proprietários dos imóveis desvalorizados em decorrência da construção de obras públicas, seja o prejuízo absorvido pelo período da construção ou permanente.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
Para a compreensão do tema que é objeto deste trabalho, necessário se faz, neste primeiro capítulo, destacar alguns aspectos da responsabilidade civil, seu histórico, conceitos e evolução, por ser a base da fundamentação nos pedidos de indenização ao Estado quando suas obras venham a causar desvalorização dos imóveis vizinhos.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO
Ao estudar-se a origem histórica da responsabilidade civil, percebe-se o paralelo que tal instituto faz com a própria evolução da sociedade de uma forma geral, avançando com as demandas e os anseios sociais em ter suas questões judiciais, resolvidas da forma mais justa possível.
Nos primórdios, por volta do século V a. C.1, predominava a lei do “olho por olho, dente por dente”, independentemente de existir a culpa, princípio este o qual se resumia em cada mal ou dano sofrido, ser pago pelo causador com um mal ou prejuízo nas mesmas proporções a que os causou. Neste sentido comenta Gonçalves “Nos primórdios da humanidade, não se cogitava o fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada.”2
Ainda em relação ao período da vingança privada Diniz ensina:
[...] os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Na lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª: “si membrum rupsit, ni cume o pacit, tálio esto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena do talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era
1
CAPELA, Fábio Bergamin. Pseudo-evolução do Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, p. 6. 1 mar. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2795>. Acesso em: 27 out. 2010.
2
objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.3
No momento histórico posterior ao da vingança privada, entre o final do século IV e início do III até a instituição da Lex Aquilia,4 após muito ter-se submetido às questões referentes à reparação de dano à Lei do Talião, os proprietários de escravos, animais e pastagens, principais bens materiais da época, perceberam que a reparação do seu prejuízo por meio do popular “olho por olho, dente por dente”, ou ainda, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”, trazia apenas a satisfação moral, pois, o prejudicado sentia-se vingado, porém, seu prejuízo material permanecia.
Veio então, o período da composição, no qual o prejuízo causado passou a ser reparado de forma pecuniária pelo ofensor, ato este que surgiu:
[...] ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poema (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à res publica), e do lesado, se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares) – do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido.5
Sobre o assunto Gonçalves acrescenta: “A Lex Aquilia ficou marcada como o grande marco inicial da separação da responsabilidade penal da civil, que até então não se distinguiam”.6
Desta forma, resta evidente a evolução do instituto em relação à própria evolução histórica da sociedade, que com o decorrer do tempo passou a ter a plena noção de que a composição, ao invés da mera vingança torna-se a forma mais justa de resolver às questões judiciais relativas ao dano.
Segundo Venosa “A Lex Aquilia surgiu de um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II a.C.”7
. E esclarece o mesmo autor:
De tal forma, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O Sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 7. p. 10.
4
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 4. p. 27.
5
DINIZ, op. cit, p. 11.
6
GONÇALVES, 2009, p. 5.
7
por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente.8
Assim, evoluindo de acordo com as mudanças da própria sociedade, a responsabilidade civil chega aos dias atuais com conceitos amplos, porém, convergentes ao mesmo sentido.
Dentre os principais estudiosos do instituto da responsabilidade civil pesquisados para a elaboração deste trabalho verificou-se ter Sauwen Filho o conceito mais “poético” ou “filosófico” acerca do assunto, como se extrai de suas palavras:
[...] ficamos com os que entendem ser a responsabilidade um fato social, pois decorre incontestavelmente de fatores humanos encontrados na vida do homem em sociedade, vale dizer, decorre de fatos sociais. Desta forma, temos que a imputação da responsabilidade é um reflexo individual e psicológico da relação de responsabilidade que por sua vez é um fator social exterior.9
Já na visão de Diniz o conceito de responsabilidade civil é mais “técnico”, pois no entendimento desta autora, a responsabilidade cível trata-se da obrigação do autor (particular) em reparar o dano (ilícito) causado a vítima:
O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos. [...] As obrigações derivadas dos „atos ilícitos‟ são as que se constituem por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com infração a um dever de conduta e das quais resulta dano para outrem. A obrigação que, em conseqüência, surge é de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado.10 Neste mesmo sentido aponta o entendimento de Gonçalves, que define responsabilidade civil como “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal.”11
Este último autor merece destaque no que se refere ao seu conceito de responsabilidade por mencionar o dano moral e a responsabilidade objetiva, bem como por lembrar que também é possível a obrigação de reparar por imposição legal.
8
VENOSA, 2006, p. 15-16.
9
SAUWEN FILHO, João Francisco. Da responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p. 2.
10
DINIZ, loc. cit.
11
2.2 REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Os requisitos elementares ou pressupostos da responsabilidade civil, estão expressos no artigo 186, do Código Civil (CC), in verbis: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”12 (grifo nosso).
Para Gonçalves: “A análise do artigo supracitado evidencia que são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima.”13
, os quais são analisados a seguir.
2.2.1 Ação ou omissão do agente
O primeiro elemento para a caracterização da responsabilidade civil é a conduta humana, seja de forma positiva (através de uma ação), ou negativa (por meio de uma omissão). Tais condutas podem se dar pelo próprio agente, como também por terceiros que estejam sob a sua responsabilidade, podendo inclusive, se estender aos animais ou coisas que lhe pertencem.
Neste sentido asseveram Gagliano e Pamplona Filho:
[...] a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. Assim, em nosso entendimento, até por um imperativo de precedência lógica, cuida-se do
primeiro elemento da responsabilidade civil a ser estudado, [...].14
Acrescenta Venosa: “O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessões de atos ilícitos, uma conduta culposa.”15
12
BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de Janeiro de 2002. Institui o código civil. In: VADE Mecum. Obra coletiva da editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 159.
13
GONÇALVES, 2009, p. 33.
14
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. p. 31.
15
Firmado o entendimento de que a ação humana é o marco inicial da responsabilidade civil, desde que cause um ilícito na forma do artigo 186 do CC, segue-se no estudo dos demais pressupostos.
2.2.2 Culpa ou dolo do agente
Neste segundo pressuposto entende-se a culpa como a responsabilidade pelo evento danoso na forma de negligência ou imprudência, independentemente da existência da vontade ou intenção de prejudicar, que, caso existisse, caracterizaria o dolo (ação ou omissão voluntária).
Acerca do pressuposto culpa Gonçalves entende que:
A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. [...].
Se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa latu sensu (dolo).16
Ao se analisar especificamente o elemento culpa lembra-nos Gonçalves que “Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou „subjetiva‟, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.”17
Acrescentam Gagliano e Pamplona Filho, porém, enfatizando que o elemento culpa não é pressuposto essencial para a caracterização da responsabilidade civil em sua forma objetiva:
Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”, a culpa (em sentido latu, abrangente do dolo) não é em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva).18 (grifo do autor)
É importante ressaltar que, por este requisito não ser geral, já que não é elemento essencial na responsabilidade objetiva, se voltara a estudá-lo mais adiante 16 GONÇALVES, 2009, p. 537. 17 Ibid., p. 22. 18
quando se abordará a discussão/diferenciação de responsabilidade subjetiva e objetiva.
2.2.3 Dano experimentado pela vítima
Na seqüência dos pressupostos ora estudados, tem-se a necessidade, por óbvio, da figura do dano, quer seja em sua principal forma, o dano patrimonial, ou nas demais, como por exemplo, o dano moral, o estético e o da imagem.
O dano, ou melhor, a reparação do dano ou prejuízo trata-se do próprio objeto da responsabilidade civil, sendo o objetivo final buscado através da atividade jurisdicional, nas demandas travadas diariamente nos tribunais. Do ensinamento de Gonçalves resta evidente a essencialidade do dano em relação aos demais pressupostos da responsabilidade civil:
Com efeito, o elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator,
nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações
de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado, a ilicitude de sua conduta. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente.19 (grifo nosso).
Ainda no que diz respeito ao dano não se pode deixar de citar uma importante evolução expressa em nosso ordenamento legal, qual seja, a positivação do dano moral pela atual Constituição Federal (CF), em seu artigo 5º, inciso X, a saber: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”20
Acerca do dano moral afirma Cahali:
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na
19
GONÇALVES, 2009, p. 34.
20
BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 29 set. 2010.
dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio a normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.21
Assim, o dano é caracterizado pela perda ou diminuição do patrimônio da pessoa vitimada, sendo este “patrimônio” não só os seus bens materiais, mas também, sua dignidade moral, sua integridade física e a possibilidade real de ganho futuro (lucros cessantes). Este último é caracterizado pelo aumento material ligado ao seu patrimônio, quer seja por resultado do seu trabalho, ou por rendimentos decorrentes de um objeto ou bem qualquer.
Sobre o tema Gagliano e Pamplona Filho buscam as palavras de Alvim:
[...] Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo razoavelmente, empregado na art. 1.059 do Código, diremos que ele não significa que se pagará se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado.22
Entende-se, dessa forma, que para a responsabilidade civil é essencial a existência do dano, sendo tal prejuízo decorrente de um ato ilícito, o qual deve ser efetivamente comprovado e ter sido conseqüência do ato do autor.
2.2.4 Nexo de causalidade
Por fim em relação aos pressupostos da responsabilidade civil faz-se necessária a análise de outra figura constitutiva de suma importância sem a qual também não há de se falar em responsabilidade civil: a relação de causalidade, ou seja, o nexo causal.
A relação de causalidade trata-se do vínculo existente entre o dano sofrido por alguém, resultado da ação ou omissão de outrem, devendo tal relação
21
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 20-21.
22
ser direta e não possibilitar a comprovação de sua inexistência ou até mesmo suscitar dúvidas no tocante à correlação entre o ato e o dano.
Neste sentido cita-se o entendimento de Gonçalves:
Relação de causalidade – É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não esta relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, [...], o motorista esta dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.23
Conclui-se, então, que existem situações em que mesmo havendo elementos que são tidos como pressupostos elementares da responsabilidade civil, não se poderá imputar ao agente a obrigação de indenizar, pois, ausente o nexo de causalidade, ou em outras palavras, o vinculo entre o ato por ele praticado e o resultado danoso, as quais serão objeto de estudo no item seguinte, qual seja, as excludentes da responsabilidade civil.
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No que se refere à responsabilidade civil, mais especificamente à reparação dos prejuízos, se tem a idéia de que todo e qualquer ação ou ato danoso deve ser indenizado. Porém, oportuno lembrar que não basta à existência do prejuízo, sendo também necessário que haja o nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente que o causou, ou seja, deverá se comprovar irrefutavelmente a relação de causa e efeito entre o dano sofrido pela vítima e a ação/omissão do agente, como assevera Diniz:
Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultar da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como p. ex., por culpa exclusiva da vitima; por culpa concorrente da vitima, caso em que a indenização é devida por metade ou diminuída proporcionalmente; por culpa comum da vitima e do agente; por força maior
23
ou caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade ante a sua inevitabilidade.24
Desta forma, não havendo tal ligação, fica impossibilitada a configuração da responsabilidade civil, sendo que a inexistência do nexo causal pode se configurar pela culpa exclusiva da vítima, por culpa concorrente entre vítima e agente, também pela culpa de terceiros e, por fim, por força maior ou pelo caso fortuito.
A seguir têm-se as hipóteses de exclusão da imputabilidade da responsabilidade civil ao agente.
2.3.1 Culpa exclusiva da vítima
Ocorre culpa exclusiva da vítima quando o prejuízo resulta da ação ou omissão do próprio lesado. Desta maneira, numa relação danosa entre agente e vítima em que fique constatado a existência de culpa exclusiva por parte da última, e a total isenção de responsabilidade por parte do agente, não existe a obrigação de indenizar.
Neste sentido, menciona Venosa:
Apontamos que a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal. A hipótese não consta expressamente do Código Civil de 1916, mas a doutrina e a jurisprudência, em consonância com a legislação extravagante, consolidaram essa excludente de responsabilidade. Vimos que o corrente Código menciona a culpa concorrente da vítima no art. 945. Com a culpa exclusiva da vítima, desaparece a relação de causa e efeito entre o dano e seu causador.25
No exemplo citado por Gonçalves “o motorista esta dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo,”26
ocorreu a culpa exclusiva da vítima, sendo o agente, neste caso, apenas o instrumento escolhido por ela para satisfazer a vontade de suicidar-se, razão pela qual não poderá ser aquele responsabilizado pelo ocorrido.
24 DINIZ, 2006, p. 43. 25 VENOSA, 2006, p. 55. 26 GONÇALVES, 2009, p. 34.
2.3.2 Culpa concorrente entre agente e vítima
A culpa concorrente aparece quando fica evidente em um ato danoso a ocorrência da divisão da culpa entre o agente e a própria vítima, quer seja em proporções iguais ou não.
Neste caso, as indenizações são devidas de acordo com o grau de culpa dos envolvidos, conforme Venosa afirma “[...] consequentemente, a indenização são repartidas, [sic] como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. Desse modo, a partilha dos prejuízos pode ser desigual.”27
2.3.3 Culpa de terceiro
Neste caso existe a participação decisiva de um terceiro, sem qualquer interferência do agente, sem a qual, este não causaria o dano.
Com relação à culpa de terceiros, mesmo não sendo unânime o entendimento de que exime por completo a responsabilidade do agente, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho “[...] o fato de terceiro que haja rompido o nexo causal, sem que se possa imputar participação ao agente, exonera, em nosso entendimento, completamente a sua responsabilidade, devendo a vítima voltar-se diretamente contra o terceiro”.28
Embora tal hipótese não esteja prevista expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que a interpretação sistemática dos dispositivos legais existentes conduzem a exclusão da responsabilidade.
2.3.4 Força maior ou caso fortuito
27
GONÇALVES, 2009, p. 34.
28
Estas excludentes da responsabilidade civil, ocorrem quando o efeito danoso decorre de ato praticado pelo próprio agente ou por objeto ou pessoa de que seja responsável, porém por conseqüência de força maior ou caso fortuito.
A excludente do caso fortuito ou força maior é polêmica até mesmo pela grande dificuldade em se diferenciar os dois casos, por parecerem sinônimos. A problemática é elucidada pelos ensinamentos de Diniz que assim se manifesta:
[...] na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc. [...] no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, explosão de caldeira de usina, e provocando morte.29
É importante mencionar que nas palavras Gagliano e Pamplona Filho “[...] o caso fortuito e a força maior, como excludentes de responsabilidade, atacam justamente o nexo causal do dano perpetrado e não necessariamente o elemento culpa[...]”.30
2.3.5 Estado de necessidade e institutos afins
Inerente ainda ao que diz respeito as excludentes que tornam pessoas e suas ações ou omissões inimputáveis em se tratando da responsabilidade civil não se pode deixar de comentar o estado de necessidade, a legitima defesa, o exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal, bem como a cláusula de não indenizar.
O artigo 188 do CC de 2002 relaciona os casos em que, inobstante a ação do agente ser voluntária, e de tal ação decorrer o dano, mesmo assim, não existirá a obrigação de indenizar, a ver:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria geral das obrigações. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. v. 2. p. 346.
30
Parágrafo único - No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.31
Resta claro, então, que nos casos em que o agente age observando normas legais, quer para proteger sua própria integridade física, quer a de outrem, ou tão somente age no exercício de sua função legal, nos casos em que destas ações legais possa resultar eventual dano, não há de se falar em indenização.
Oportuno salientar que se houver excesso por parte do agente, poderá caracterizar a sua responsabilidade de indenizar.
2.3.6 Cláusula de não indenizar
Por fim, no que diz respeito à exclusão de responsabilidade civil tem-se a cláusula de não indenizar, que nada mais é do que a simples convenção entre dois particulares, que relacionam alguns possíveis eventos danosos na sua relação contratual como não indenizáveis.
Destaca-se que esta excludente resulta de contrato entre as partes e não de lei. No entendimento de Venosa “Trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial.”32
Apesar de estar embasada na liberdade de contratação dos entes particulares, existem casos, em que tal cláusula não é permitida como, por exemplo, nos contratos de adesão em que não é permitida a uma das partes a discussão acerca da inclusão ou não da citada cláusula.
2.4 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil, tendo por base sua fundamentação, classifica-se em responsabilidade subjetiva ou objetiva.
31
BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de Janeiro de 2002. Institui o código civil, 2009, p. 159.
32
Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho “ao se estudar os elementos da responsabilidade civil, cuidou-se de adotar um critério metodológico preciso, que servisse para as duas principais espécies de responsabilidade – a subjetiva (com aferição de culpa) e a objetiva (sem aferição de culpa) – postas, lado a lado, pelo Código de 2002.”33
Verifica-se a seguir as particularidades das espécies de responsabilidade civil.
2.4.1 Responsabilidade subjetiva
É subjetiva a responsabilidade que baseia sua fundamentação na idéia de culpa. Esta é a forma clássica de se entender responsabilidade. A culpa é o fundamento da responsabilidade subjetiva, porque, é o entendimento desta escola, que tem origem na remota história, de que não comprovada a culpa, não existe a responsabilidade de alguém em indenizar o dano.
A culpa, que necessita estar comprovada na responsabilidade civil subjetiva, não está de forma alguma limitada ao seu sentido estrito. Pelo contrário, fundamenta-se no sentido lato sensu, abrangendo o dolo e a culpa nas modalidades de imprudência, negligência e imperícia. Destaca-se o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho acerca do sentido amplo de culpa:
Em nosso entendimento, portanto, a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito.34
No mesmo sentido tem-se o entendimento de Gonçalves, ao enfatizar que depois de configurado o ato ilícito, para que tal ato gere a obrigação de indenizar, existe a necessidade também da prova da culpa do agente causador do dano em sentido amplo: “Diz-se, pois, ser „subjetiva‟ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”.35
33
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 135.
34
Ibid., p. 138.
35
2.4.2 Responsabilidade objetiva
Atendendo a uma necessidade natural, decorrente da constante evolução relacionada à permanente busca da mais abrangente possível satisfação quando da resolução das lides envolvendo prejuízo a bens materiais, a responsabilidade civil também evoluiu, passando, em muitos casos, a não mais se fundamentar na teoria da culpa, o que fez surgir, desta forma a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco.
Pereira assevera em relação ao tema:
O fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa. É fato comprovado que se mostrou esta insuficiente para cobrir toda a gama dos danos ressarcíveis; mas é fato igualmente comprovado que, na sua grande maioria, os atos lesivos são causados pela conduta antijurídica do agente, por negligência ou por imprudência. Aceitando, embora que a responsabilidade civil se construiu tradicionalmente sobre o conceito de culpa, o jurista moderno convenceu-se de que esta não satisfaz. Deixando à vítima o ônus da prova de que o ofensor procedeu antijuridicamente, a deficiência de meios, a desigualdade de fortuna, a própria organização social acabam por deixar larga cópia de danos descobertos e sem indenização. A evolução da responsabilidade civil gravita em torno da necessidade de socorrer a vítima, o que tem levado a doutrina e a jurisprudência a marchar adiante dos códigos, cujos princípios constritores entravam o desenvolvimento e a aplicação da boa justiça. Foi preciso recorrer a outros meios técnicos, e aceitar, vencendo para isto resistências quotidianas, que em muitos casos o dano é reparável sem o fundamento da culpa.36
Embora a responsabilidade civil subjetiva seja a regra, a modalidade objetiva esta positivada em nosso ordenamento jurídico principalmente no novo CC em seu artigo 927, § único in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade, normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.37 (grifo nosso).
Neste diapasão tal entendimento está também configurado nas palavras de Venosa ao afirmar que “a teoria da responsabilidade objetiva não pode, portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo corrente Código”.38
36
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Contratos. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 3. p. 556.
37
BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de Janeiro de 2002. Institui o código civil, 2009, p. 210.
38
No mesmo sentido Gonçalves afirma: “Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa é presumida.”39
Desta forma, resta invertido o ônus da prova, pois no caso da responsabilidade civil objetiva cabe ao agente a prova por parte do agente de que não existe o nexo causal entre sua ação ou omissão e o ato danoso, ou ainda, que não ocorreu uma das formas de exclusão da responsabilidade.
Conclui-se, então, que no caso de responsabilidade civil objetiva é dispensável a configuração da culpa para gerar o dever de indenizar.
Importante dizer, desde logo, que em se tratando de dano causado pelo Estado a objetivação da responsabilidade fundamenta-se principalmente na teoria do risco administrativo, o que será objeto de estudo no último capítulo, pois está diretamente vinculado ao tema deste trabalho.
2.5 A INDENIZAÇÃO E SUA FINALIDADE
A finalidade maior da indenização é a reparação do dano, ou seja, a possível restituição do patrimônio do ofendido (quando se tratar de dano material), na medida anterior ao ato danoso; já em se tratando de dano moral, por ser impossível o retorno ao estado anterior do dano, a indenização será apenas uma forma de trazer a vítima uma satisfação na forma de compensação, ou seja, compensa-se a tristeza do dano moral pela alegria da compensação pecuniária recebida.
Para comentar as formas de indenização Gagliano e Pamplona Filho socorrem-se dos ensinamentos de Gomes:
[...] há reposição natural quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de reparação, mas nem sempre é possível, e muito pelo contrário. Substitui-se por uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dano não pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quantia correspondente ao seu valor. É rara a possibilidade da reposição natural.”40
39
GONÇALVES, 2009, p. 22.
40
Desta forma é necessário que a vítima tenha seu patrimônio restituído, quer seja, por uma restituição em dinheiro, ou mesmo, embora improvável, pela reconstituição do bem danificado na forma anterior ao ato danoso.
2.5.1 Critérios de fixação
Existem diferentes classes de danos, tais como, o dano material, que é indubitavelmente a espécie mais comum, seguido por dano moral e até mesmo o dano estético. Quanto a primeira e mais importante forma de dano, o material, com raras exceções, não existem grandes dificuldades em fixar o quantum das indenizações, bastando se verificar o valor do bem patrimonial que sofreu o prejuízo, quer por simples consulta ao mercado, ou por via de avaliação pericial, para assim exigir-se sua substituição por outro igual ou reparação daquele danificado ou, por fim, indenização pecuniária no valor do bem, sem esquecer, é claro, de eventuais lucros cessantes.
No entender de Gonçalves:
A finalidade jurídica da liquidação do dano material consiste em tornar realidade prática a efetiva reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Reparação do dano e liquidação do dano são dois termos que se completam. Na reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua extensão e a sua proporção; na liquidação, busca-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira fase.
41
O problema surge quando tratar-se de quantificar a extensão e proporção para posterior liquidação do dano moral. Afinal, que critério usar? Como medir-se objetivamente uma espécie de dano totalmente subjetivo? São questionamentos muito difíceis de serem respondidos, o que causa grande dificuldades aos magistrados ao serem obrigados a julgarem demandas que tem por objeto a indenização decorrente de dano moral.
Em relação à quantificação desta espécie de dano Gonçalves ensina:
O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula “danos emergentes –
41
lucros cessantes”, a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado.4243
Já quanto ao dano estético o problema em quantificar a indenização devida é de igual complexidade ao dano moral, senão maior ainda, pois, neste caso em específico existe a necessidade de se analisar a extensão do dano e se sua conseqüência é realmente somente estética ou se haverá conseqüências na capacidade motora da pessoa. Caso isto venha a ocorrer e tenha como resultado a diminuição da capacidade laboral da vítima, tal circunstância também deverá ser levada em conta para obtenção do valor adequado da indenização.
Considerando que esta pesquisa tem por objetivo a análise da possibilidade de ressarcimento pelo Estado às vítimas de desvalorização imobiliária decorrente da construção de obras públicas, já se estudou a responsabilidade civil por ser ela a fundamentação maior a embasar a possibilidade de indenização. A partir disso, para a melhor compreensão do tema proposto, se faz necessário no próximo capítulo, o estudo do Estado, seus princípios, e limites de atuação, como se verá a seguir.
42
3 O ESTADO: DOS PRINCÍPIOS À RESPONSABILIZAÇÃO
Ao estudar-se a responsabilização do Estado, compreendendo também seus entes públicos, primeiramente é importante fazer-se referência, mesmo que breve, acerca da origem e evolução desta instituição administrativa, política e econômica chamada de Estado.
3.1 ESTADO: EVOLUÇÃO, CONCEITO E ELEMENTOS
A) Evolução: Tratando-se da busca histórica da origem do Estado, ou dos Estados, têm-se diferentes opiniões e pontos de partida. Por exemplo, para Friedrich Engels o Estado origina-se de forma embrionária já na formação das tribos germânicas antecedentes alguns séculos às civilizações gregas e romanas, tribos estas que se originaram nas gens primitivas.1
Para Joseph R. Strayer é necessário que se estabeleça critérios para que se possa de forma mais aproximada possível identificar cronologicamente na história o surgimento da sociedade na forma de Estado.
[...] o aparecimento de unidades políticas persistentes no tempo e geograficamente estáveis, o desenvolvimento de instituições permanentes e impessoais, o consenso em relação à necessidade de uma autoridade suprema e a aceitação da idéia de que esta autoridade deve ser objeto da lealdade básica dos seus súditos.2
Com base nos critérios acima dispostos o autor entende que, não obstante a existência de “Estados” anteriores aos da era medieval (1100 à 1600), tais como, o império Han, na China, e o império Romano, tais Estados por exercerem sua legitimação basicamente pelo poderio militar, sem ter por atividade principal o interesse pelo bem estar social, não são exemplos de Estados, modernamente falando. 3
1
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. Trabalho relacionado com as investigações de L. H. Morgan. Tradução de Leandro Konder. 16 ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, passim.
2
STRAYER, Joseph R., As origens medievais do estado moderno. Tradução Carlos da Veiga Ferreira. rev. Gradiva: [19--?]. p. 16.
3
No mesmo sentido, de que são necessárias características mínimas para se entender um organismo como Estado, destaca-se os ensinamentos de Figueiredo, que afirma serem elementos de um Estado, por exemplo, a sociedade, a organização jurídica e política, ordenamento de normas e a soberania. 4
Entende-se, portanto, que a construção do conceito de Estado na forma que se aceita hoje vem se perfazendo ao longo da história humana, surgindo pela primeira vez na idade média.
B) Conceitos: A partir da evolução histórica do Estado, têm-se atualmente muitos conceitos de Estado, partindo-se dos mais variados pontos de vista, quer seja, político, social, jurídico, econômico ou social.
Para Figueiredo,
(...) o Estado é pessoa política e jurídica, fenômeno que pode ser estudado sociologicamente ou juridicamente. O Estado é o poder institucionalizado que deve sempre garantir a liberdade do homem, de acordo com seus desejos legítimos, mediante regras preestabelecidas pelo homem. É igualmente centro de decisões e de comportamentos ou impulsos, visando à realização das finalidades humanas. Deve sobretudo ser controlado pelo homem e não o contrário. Em sua dinâmica deve procurar o equilíbrio entre o desenvolvimento e a paz, a tecnologia e o humanismo, sem prevalência da burocracia. 5
Já quanto à origem etimológica da palavra “Estado”, Bobbio esclarece o seguinte:
É fora de discussão que a palavra “Estado” se impôs através da difusão e pelo prestígio do Príncipe de Maquiavel. A obra começa, como se sabe, com estas palavras: „Todos os estados, todos os domínios que imperaram e imperam sobre os homens, foram e são ou repúblicas ou principados‟ [1513, ed. 1977,p. 5]. Isto não quer dizer que a palavra tenha sido introduzida por Maquiavel. Minuciosas e amplas pesquisas sobre o uso de “Estado” na linguagem do Quatrocentos e do Quinhentos mostram que a passagem do significado corrente do termo status de “situação” para “Estado” no sentido moderno da palavra, já ocorrera, através do isolamento do primeiro termo da expressão clássica status rei publicae. O próprio Maquiavel não poderia ter escrito aquela frase exatamente no início da obra se a palavra em questão já não fosse de uso corrente. 6
Como foi mencionado em momento anterior, o conceito de Estado pode ser construído a partir de concepções das mais diversas, pois, concebe-se como ente detentor do poder público, apenas como sinônimo de país soberano, administrador público ou simplesmente governo ou também pessoa jurídica de direito público. O Estado, de forma geral, é a materialização da necessidade da
4
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria geral do estado. São Paulo: Atlas, 1993. p. 43-45.
5
Ibid., p. 45-46.
6
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade para uma teoria geral da política. Tradução Marco Aurélio Nogueira. rev. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1987. p. 65-66.
sociedade em se manter organizada, tanto, administrativa, como jurídica e economicamente, estando, desta maneira, legitimado para exercer o poder sobre a sociedade em geral.
Neste sentido Sauwen Filho afirma: “O estado não é uma mera ficção, mas a coletividade humana politicamente organizada em corpo independente. Assim a sua concepção transcende à simples noção de governo e até mesmo à sua independência jurídica.‟‟7
Característica principal do Estado é que o poder passa da pessoa particular, do individual, para as mãos do coletivo institucionalizado.
C) Elementos de formação: É pacífico o entendimento de que dentre os vários elementos tidos como formadores de um Estado, os principais são: Território, povo e soberania.
Em relação ao território, entendido aqui como espaço territorial delimitado por suas fronteiras onde o Estado exerce sua soberania, é assim comentado por Dallari:
Não existe Estado sem território. No momento mesmo de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, um território, de que não pode ser privado sob pena de não mais ser Estado. A perda temporária do território, entretanto, não desnatura o Estado, que continua a existir enquanto não se tornar definitiva a impossibilidade de se reintegrar o território com os demais elementos. O mesmo se dá com as perdas parciais de território, não havendo qualquer regra quanto ao mínimo de extensão territorial.8
A soberania é o poder, a autoridade, a força legitimada que o Estado exerce sobre seu território e seu povo. Acerca da busca pela melhor compreensão da concepção de soberania, extrai-se também da lição de Figueiredo:
Para entender o núcleo central da questão da soberania, é preciso considerar um fato presente através dos tempos. Quem detém o poder necessita sempre de uma justificação político-jurídica que alicerce sua pretensão. Abstraindo por um momento a qualidade ou substância do governante, seja ele o monarca, o tirano, o democrata etc., todos eles necessitam de um título, de uma organização, de uma teoria, de um poder de fato, conectado com um poder jurídico para o exercício de suas funções. Esta tentativa teórica consistente em conciliar o quanto possível o poder de fato com o poder de direito, aproxima-nos à idéia ou a concepção de “soberania”.9
7
SAUWEN FILHO, João Francisco. Da responsabilidade civil do estado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p. 35.
8
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 89.
9
Por fim, tem-se o povo como o terceiro elemento constitutivo do Estado. De forma simplória, o povo são as pessoas sobre as quais o Estado exerce seu poder em um determinado território.
Pela grande importância deste último elemento formador do Estado, cujo bem estar social deveria ser totalmente priorizado por todos os Estados, opta-se pelo conceito de povo elaborado por Zippelius, que o define no sentido sociológico, pois, afastando-se da terminologia técnica, busca uma compreensão mais humanista.
Pode designar-se povo em sentido sociológico a totalidade de indivíduos que se sente ligada por um sentimento de afinidade nacional, que, por seu turno, está fundada numa pluralidade de fatores, p. ex., o parentesco rácico, a cultura comum (especialmente a língua e a religião), e o destino político comum.10
Certamente muito mais poderia ser dito quanto à temática do Estado, sua origem, características, formação, etc., porém, para efeito de informação no contexto deste trabalho, basta este comentário acerca dos elementos do Estado.
É importante comentar que, em relação ao Estado têm-se, ainda, as formas de governo citadas por Maquiavel em sua histórica obra O Príncipe, as quais são por ele identificadas como monarquia e república,11 entendimento que é seguido até os dias atuais por outros autores, a exemplo de Figueiredo.12
Também tem relevância lembrar que dentro da forma de governo república, existe o presidencialismo e o parlamentarismo, já nas monarquias apesar da figura do rei, em alguns países pode haver o parlamentarismo.
3.2 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Os Estados, ao menos teoricamente, devem ter suas ações voltadas a servir ao bem estar comum, pois, é este o fim para o qual seus administradores são eleitos. Mesmo quando o modo de ascensão ao poder não for o voto democrático, ainda assim, os governantes precisam estar legitimados de alguma forma.
10
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. Tradução de Karin Praefke-Aires Coutinho. Coordenação de J. J. Gomes Canotilho. 3. ed. Lisboa: C. G., 1997. p. 94.
11
MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. Comentado por Napoleão Bonaparte. Tradução: Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 29.
12
Como a ganância e o egoísmo são características naturais dos seres humanos, não sendo diferentes entre aqueles que exercem o poder pelas vias administrativas do Estado, ao longo do tempo positivou-se no ordenamento jurídico, alguns princípios administrativos, os quais, devem, ou deveriam, ser respeitados por todos aqueles que são escolhidos para representarem a coletividade. Nas palavras de Montesquieu em sua obra13 Do espírito das leis, o detentor do poder deve observar princípios se desejar sua manutenção, alguns dos quais se passa a ver adiante.
3.1.1. Princípios gerais da administração pública
Como se viu antes as ações do Estado devem sempre ser voltadas para o beneficio da coletividade, pluralizando obras e ações que venham, por sua vez, trazerem efetivas melhorias na qualidade de vida da população em geral.
Não se pode conceber que atos, obras ou ações estatais, quaisquer que sejam, venham a prejudicar, trazer malefícios em proporção maior do que as melhorias para a vida da sociedade, pois, caso tal hipótese ocorra, não está o Estado seguindo seus princípios básicos ao exercer o poder para o qual está legitimado pela sociedade civil.
Para a melhor compreensão do tema, necessário comentar-se acerca dos principais princípios que regem a administração pública em nosso país, quais sejam: A) - Legalidade, B) - Impessoalidade, C) - Moralidade, D) - Publicidade e E) - Eficiência, todos elencados no artigo 37, “caput” da CF.14
A) – Legalidade: Este princípio remete diretamente à questão jurídica, legal das ações governamentais, pois, nas palavras de Moraes “O princípio da legalidade vincula o ato administrativo à existência de uma norma. Diferente da
13
MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução: Jean Melville. São Paulo: Martim Claret, 2002. passim.
14
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: VADE Mecum. Obra coletiva da editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 21.
pessoa privada, que pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, o administrador público está adstrito a agir se houver previsão legal.”15
(grifo nosso).
Desta forma todo administrador público deve estar consciente de que ao praticar qualquer ato administrativo deve antes verificar sua legitimação legal. Neste ponto não basta que tal ato não seja proibido por lei, mas é necessário estar previsto em lei.
B) – Impessoalidade: Pode-se dizer que este princípio é, por natureza inerente a finalidade dos atos públicos, razão pela qual é também conhecido como princípio da finalidade,16 isso porque as ações públicas devem, essencialmente estarem voltadas, com objetivos de atender a coletividade, sem distinção e sem favorecer qualquer pessoa ou grupo de pessoas em particular. Neste sentido leciona Moraes:
Definido o interesse público mediante o planejamento de suas ações, os atos que visam à consecução do planejamento, atingem a todos indistintamente, ou seja, possuem caráter geral, mesmo que atinjam um único sujeito ou um grupo de pessoas. É o caso, por exemplo, da desapropriação: quando o interesse público exige e a desapropriação incide sobre apenas um imóvel, o ato administrativo, mesmo atingindo um único proprietário, será impessoal.17
Deste modo, este princípio está intimamente ligado ao da igualdade, pois, é esperado que o Estado trate a todos sem distinção que venha a prejudicar ou favorecer qualquer pessoa.
C) – Moralidade: Ao falar em moralidade, por conseqüência obvia remete a moral, e moral por sua vez remete a ética. Esta tem relação com os valores pessoais da pessoa para consigo mesmo, já aquela com estes mesmos valores, porém, voltados para a sociedade.
Apesar de, não ter a oportunidade de acesso a sua obra, não posso negar-me a, em relação a este princípio, citar os ensinamentos de Maurice Hauriou, autor este que foi citado por todos os autores de direito administrativo pesquisados, a exemplo de Celso Ribeiro Bastos, Isaias Fonseca Moraes e Hely Lopes Meirelles. Hauriou, de forma muito coerente e didática, estabeleceu a distinção entre moral comum e moral administrativa. Para o referido doutrinador, moral administrativa é:
[...] o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração; implica saber distinguir não só o bem do mal, o legal do
15
MORAES, Isaias Fonseca. Manual de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 39.
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 88.
17
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário.18
Pode um ato administrativo ser legal e não ser moral aos olhos da sociedade, por exemplo, os deputados federais concederem reajustes salariais a si próprios no percentual de 40% (quarenta por cento), enquanto que, o salário mínimo, que por sua vez é muito menor, é reajustado apenas em 5% (cinco por cento).
D) – Publicidade: Não é por menos que na própria Constituição estão expressos estes cinco princípios basilares do direito administrativo, pois, cada qual, está intimamente ligado ao outro e ambos são naturalmente inerentes a administração pública. Como já foi dito, as ações do Estado devem sempre ter por objetivo a melhoria da qualidade de vida da coletividade, e por isso, devem ser publicados a fim de torná-los conhecidos por todos, para, dentre outras coisas, torná-los válidos.
Neste sentido Meireles entende que “A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. (...) Em princípio todo ato administrativo deve ser publicado, porque público é a Administração que o realiza, (...).”19
Ainda em relação à publicidade dos atos administrativos na forma de princípio da administração pública Moraes assevera:
A publicidade é princípio de natureza constitucional e de fundamental importância para a democracia. Por meio dele, a Administração deve dar conhecimento ao público em geral de seus atos, de modo a colocá-los sob o crivo da sociedade. (...) O princípio da publicidade é a garantia da cidadania. Ao tomar conhecimento dos atos da administração, o cidadão pode participar efetivamente das ações do governo seja oferecendo seus serviços; seja fiscalizando.20
Teve-se recentemente no Brasil exemplo prático do prejuízo causado pela não observação ao princípio da publicidade na execução de atos públicos, quando o Senado Federal através de atos secretos contratou muitos funcionários de forma ilegal e com salários excessivamente altos, fato que se demorou muito a ser descoberto justamente pela inexistência de publicidade de tais atos.
18
HAURIOU apud MORAES, Isaias Fonseca. Manual de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 40.
19
MEIRELLES, 2009, p. 96.
20
