Faculdade de Direito
Bruno Braz de Castro
PREÇOS EXPLORATÓRIOS:
mera “ficção científica” ou desafio real ao direito da concorrência brasileiro?
Belo Horizonte 2012
Bruno Braz de Castro
PREÇOS EXPLORATÓRIOS:
mera “ficção científica” ou desafio real ao direito da concorrência brasileiro?
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito Econômico.
Orientadora: Amanda Flávio de Oliveira
Belo Horizonte 2012
Castro, Bruno Braz de
C355p Preços exploratórios : mera “ficção científica” ou desafio real ao direito da concorrência brasileiro? / Bruno Braz de Castro. – 2012.
Orientadora: Amanda Flávio de Oliveira
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito.
Inclui bibliografia
1. Direito econômico – Teses 2. Direito antitruste 3. Concorrência desleal – Brasil 4. Preços – Redução 5. Controle de preços – Processo decisório I. Título CDU (1976) 34:33
Bruno Braz de Castro
Preços exploratórios: mera “ficção científica” ou desafio real ao direito da concorrência brasileiro?
Dissertação elaborada como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, na área de concentração em Direito Econômico, ofertado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sendo apresentada perante a banca examinadora composta pelos ilustres juristas abaixo relacionados, na cidade de Belo Horizonte, em 2012.
BANCA EXAMINADORA:
_________________________________________________ Profa. Dra. Amanda Flávio de Oliveira (Orientadora)
_________________________________________________ Prof. Drª. Ana de Oliveira Frazão
_________________________________________________ Prof. Dr. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
_________________________________________________ Prof. Dr. Ricardo Machado Ruiz
_________________________________________________ Prof. Dr. Vinícius Marques de Carvalho
_________________________________________________ Prof. Dr. Fabiano Teodoro de Rezende Lara (suplente)
Dedico esse trabalho à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Instituição que amo bem mais do que me permito confessar.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a meus pais pela coragem de, em prol dos sonhos de seus filhos, adiarem e abrirem mão das próprias ambições.
Agradeço a minha orientadora, Professora Amanda Flávio de Oliveira, pelo carinho, pela atenção e também pela crítica; por me oferecer um perfeito exemplo de acadêmico e profissional a seguir. Agradeço, especialmente, pelo presente mais importante que um estudante pode receber de seu orientador: o respeito.
Agradeço imensamente a meus amigos, por serem compreensão quando eu era ausência, por serem carinho quando eu era ansiedade, por serem força quando eu era desânimo.
RESUMO
O direito concorrencial brasileiro condena as condutas econômicas na medida de sua aptidão a viabilizar a produção dos efeitos típicos das chamadas práticas exploratórias. Com ainda mais razão, portanto, deverão ser consideradas ilícitas as condutas que, diretamente, caracterizem tal exploração, como os chamados preços exploratórios. O presente trabalho tem como objetivo promover reflexões sobre a concepção que imputa ao instituto dos preços exploratórios ineficácia jurídica técnica e fática, em razão das suas dificuldades de conceituação, mensuração e aplicação de remédios. Procura-se apontar a existência de suficientes indícios teóricos de que pode ser benéfica ao interesse público a implementação do instituto em casos específicos. Assim sendo, a pesquisa conclui ser contrária à máxima efetividade constitucional uma concepção que reconheça, genérica e universalmente, ineficácia jurídica ao instituto dos preços exploratórios e rejeite o conhecimento de todo e qualquer procedimento administrativo em que a conduta seja discutida.
Palavras-chave: Preços exploratórios; Preços excessivos; Direito da concorrência;
Direito econômico; Teoria da decisão; Princípio da máxima efetividade constitucional.
ABSTRACT
Brazilian competition law condemns economic behavior according to the extent of its ability to produce the typical effects of exploitative practices. This is all the more reason why the economic behavior that, directly, characterizes that exploitation (e.g.: the exploitative prices) is bound to be considered illicit. This dissertation intends to discuss the theory that ascribes technical and factual inefficacy to the exploitative prices prohibition, because of its conceptual, measuring and remedying difficulties. We seek to demonstrate that there are enough theoretical indications that the formulation of a decision theory that recommends the implementation of the prohibition in specific cases can be beneficial to the public interest. Therefore, it is detrimental to the maximum effectiveness of the Constitution a conception that ascribes, generical and universally, inefficacy to any kind of implementation of the prohibition of exploitative prices, rejecting the acknowledgment of each and every procedure regarding this practice.
Keywords: Exploitative prices; Excessive prices; Competition Law; Economic Law;
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 OS PREÇOS EXPLORATÓRIOS COMO NÚCLEO CONCEITUAL DA TEORIA ANTITRUSTE ... 20
2.1 Os Estados Unidos da América e o instituto da “monopolization” ... 28
2.2 A União Europeia e o abuso de posição dominante ... 34
3O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO E A ATIVIDADE DE PRECIFICAÇÃO PRIVADA ... 39
3.1 A proibição das práticas exploratórias no sistema jurídico brasileiro ... 45
3.2 Práticas exploratórias e o direito concorrencial brasileiro - Lei nº 12.529/1147 3.3 A normatividade do conceito de preço exploratório ... 50
3.4 Considerações finais ... 53
4 ERRO, INCERTEZA E A EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICO-CONCORRENCIAIS BRASILEIRAS ... 55
4.1 O princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ... 55
4.2 A incerteza e o erro no direito concorrencial ... 56
4.3 A teoria da decisão no direito concorrencial ... 59
5 PREÇOS EXPLORATÓRIOS: PARÂMETROS PARA UMA NOVA TEORIA DA DECISÃO ... 67
5.1 A autocorreção dos preços exploratórios ... 67
5.2 Preços exploratórios, investimentos e inovação ... 71
5.3 “Second shot cases” ... 75
5.4 “Gap cases” e a possível lacuna na nova legislação concorrencial brasileira76 5.5 A prova do preço excessivo ... 79
5.5.1 Comparação entre preços e custos de produção do bem analisado ... 80
5.5.2Comparação entre os preços praticados pela empresa dominante em diferentes mercados geográficos ... 81
5.5.3Comparação entre os preços cobrados pela empresa dominante e um preço de referência (benchmark) ... 82
5.6 Remédios concorrenciais ... 85
6 CONCLUSÃO ... 88 REFERÊNCIAS ... 91
1 INTRODUÇÃO
O artigo 173 da Constituição da República de 1988 (CR/88), em seu §4º, dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (grifo no original). A Lei Federal nº 8.884/94, regulamentando a previsão constitucional, estipulava ser possível configurar infração à concorrência a prática de se “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviços”1. O
parágrafo único do mesmo artigo estipulava que a caracterização de tal ilícito levaria em conta, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas:
I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;
II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;
III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;
IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.
Com relação às práticas de precificação ditas abusivas, a doutrina observa duas categorias de atos: os preços exclusionários (exclusionary prices), que têm como objetivo econômico a exclusão de concorrentes em determinado mercado relevante; e os preços exploratórios (exploitative prices), termo que se refere ao abuso de posição dominante em que o agente econômico impõe preços injustos a seus consumidores, resultando em perda direta de bem-estar social (EVANS; PADILLA, 2005, p. 05).
A prática de preços exclusionários não parece suscitar grande polêmica em nossa comunidade jurídica. Na situação em que o preço excessivo, autonomamente, represente instrumento para determinada prática exclusionária de recusa de venda (exclusionary pricing), o que se estará punindo nessa situação não será o preço excessivo em si, mas a prática exclusionária por ele traduzida:
1 Para que tal prática caracterize infração à concorrência em nosso ordenamento, no entanto,
note-se que deveria ter por objeto ou note-ser apta a provocar os efeitos previstos no artigo 20 da Lei nº 8.884/1994, como: “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”; “dominar mercado relevante de bens ou serviços”; “exercer de forma abusiva posição dominante”; e, especialmente, “aumentar arbitrariamente os lucros”.
O ‘preço excessivo’ pode também constituir parte de uma estratégia de exclusão de concorrentes em etapas verticalmente relacionadas, em uma variação no contínuo de uma estratégia de recusa de venda [...]. A relação
entre as duas condutas está no fato de uma recusa de venda ser conceitualmente equivalente a um preço infinito e, portanto, impossível de ser pago. [...]
Nesse sentido, ‘preço excessivo’, como uma infração à defesa da concorrência, não seria aquele derivado da precificação de máximo lucro estático – em que custo marginal iguala-se à receita marginal, mas aquele que é essencialmente uma ação estratégica voltada à redução da concorrência em moldes semelhantes à estratégia de recusa de venda. (CADE, 2009a, p. 11).
Tratando-se de preços exploratórios, contudo, a história do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) – embora revele considerável quantidade de processos administrativos com vistas à investigação e análise dessa prática, especialmente nos primeiros anos de vigência da Lei nº 8.884/942 – não registra
uma condenação sequer. No âmbito doutrinário tem-se, ademais, que um dos trabalhos de maior repercussão quanto ao tema compara os preços abusivos às “cabeças de bacalhau”, numa referência à imensa dificuldade de identificação (SANTACRUZ, 1998).
A revogação da Lei nº 8.884/94 pela legislação concorrencial brasileira em vigor (Lei nº 12.529/11) renova a complexidade do tema, uma vez que este diploma legal não repetiu, em seu rol exemplificativo de condutas anticoncorrenciais, as disposições referentes a preços abusivos presentes na legislação anterior.
No âmbito dos processos em que esta prática chegou a ser discutida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), contudo, é possível identificar o embate de duas posições teóricas distintas acerca do controle de preços excessivos pela autoridade antitruste, que revelam a proficuidade dos debates
2 Nesse sentido, observa o Relatório Anual de Atividades do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, ano 1998/99: “A conduta mais frequente foi mais uma vez a de aumento abusivo de preços, com 20% do total. No Relatório anual de 1997 acentuou-se que essa alta incidência de processos relacionados ao aumento abusivo de preços devia-se ao fato de que as circunstâncias da industrialização brasileira criaram um ambiente de ingerência em variáveis de mercado, com base na vertente normativa identificada como de proteção à economia popular [...]. Observe-se, no entanto, que a participação relativa dessa conduta é declinante ao longo do tempo. Em 1996, o aumento abusivo de preços representava 50,5% do total de Processos e em 1997, 25,3%” (CADE, 1999, p. 11-12).
levantados pelo instituto em questão3.
Um primeiro grupo de argumentos, defende a impossibilidade de se considerar o preço exploratório – enquanto conduta autônoma – uma infração à livre concorrência4.
Observando-se a consagração constitucional de um sistema de liberdade de preços e de iniciativa, afirma-se que, em determinado mercado que opere em ambiente concorrencial, um aumento arbitrário do preço acarretaria a entrada de novos concorrentes. Tal pressão concorrencial aumentaria a oferta, acarretando o retorno do nível de preços a um patamar de equilíbrio (CADE, 2008, p. 3). Em um tal ambiente concorrencial, a cobrança de preços mais elevados seria socialmente desejável, tal qual apregoa a doutrina prevalecente nos Estados Unidos da América:
O preço cobrado acima de seus custos marginais (para se comparar com a situação em que a firma opera em concorrência perfeita) representa a recompensa para o investimento bem sucedido. Impedir que a firma realize seus lucros de monopólio, nesse caso, teria o efeito de desestimular que o empresário assuma riscos intrínsecos a qualquer investimento, o que é um resultado indesejável sob qualquer perspectiva. (CADE, 2007, p. 2).
Para,entretanto,queessadinâmicaconcorrencialdereequilíbrionãoocorra–e prevaleçam, portanto, preços excessivos por período considerável de tempo – seria necessária a existência de algum outro elemento, capaz de evitar a contestação do poder de mercado da empresa responsável pelo aumento arbitrário nos preços, seja (i) alguma outra conduta anticoncorrencial ou (ii) uma falha de mercado.
Assim sendo, o caráter excessivo do nível de preços poderia, quando muito,
3 Tais posições firmaram-se, especialmente, nos debates ocorridos no ano de 2010, no julgamento
do Processo Administrativo nº 08012.003648/1998-05, em que consta representação por abuso de poder econômico em face da empresa White Martins Gases Industriais S/A, em razão de, dentre outras práticas, ter efetuado “repentino, injustificado e excessivo” aumento de preços na distribuição de oxigênio em janeiro de 1998, de R$ 2,50 (dois reais e cinquenta centavos) para R$ 4,00 (quatro reais) o metro cúbico.
4 Observe-se que esses posicionamentos podem ser relacionados à posição prevalecente no
sistema norte-americano. Em princípio, o sistema jurídico antitruste norte-americano não apresenta nenhuma proibição quanto ao usufruto de lucros de monopólio pelos agentes econômicos, embora a aquisição ou manutenção de monopólio por meios anticompetitivos seja proscrita. Verifica-se a crença de que as forças competitivas do mercado – quando este esteja funcionando adequadamente, mantido o esforço público em impedir a criação de barreiras artificiais à entrada – seriam capazes de auto-corrigir qualquer situação transitória de exploração de lucros monopolistas. A promessa de tais ganhos, inclusive, seria o motor econômico para a inovação e concorrência nos mercados e, portanto, socialmente desejável: “O simples fato de possuir poder de monopólio, e, consequentemente, a cobrança de preços de monopólio, não é apenas lícita; é um importante elemento do sistema de livre mercado. A oportunidade de se cobrar preços de monopólio – ao menos por um curto período – é o que atrai a ‘perspicácia empresarial’, em primeiro lugar; ela estimula a assunção de riscos que produz a inovação e o crescimento econômico” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte, 2004, tradução nossa).
representar indício da existência de outra prática anticompetitiva, não constituindo, autonomamente, uma infração à ordem concorrencial:
Ou seja, preços abusivos não podem ser caracterizados per se. Preços elevados que levam à redução do consumo são, em muitos casos, indícios de infração à ordem econômica. Isto é, não é possível caracterizar um ilícito de preço abusivo, mas, verificando-se o comportamento dos preços no mercado, pode-se inferir a probabilidade da existência de abuso de posição dominante ou de cartel nesse mercado. (CADE, 2008, p. 4).
Caso, em outra situação, o elemento que impeça a pressão competitiva seja determinada falha de mercado, argumenta-se que tal situação não seria de responsabilidade da autoridade antitruste, e sim de órgãos de regulação econômica5:
Em caso, contudo, de mercados cujas falhas ou externalidades sociais impeçam a livre formação de preços, a intervenção deve dar-se no plano regulatório, dado que a imposição e a fiscalização de preços e tarifas extrapolam as atribuições legais conferidas ao CADE. Interferir nesse processo de formação de preço foge ao escopo do Conselho. (CADE, 2008, p. 4).
Acrescenta-se a esses argumentos a teoria de que os dispositivos legais relacionados ao preço excessivo padeceriam de um “problema de eficácia”, uma vez que, à previsão legal, impor-se-iam três tipos de problemas:
a) “dificuldades na mensuração do preço competitivo e, em contrapartida, na identificação do preço excessivo” (CADE, 2010c, p. 25): argumenta-se que, mesmo que fosse possível apurar adequadamente os custos de produção e a demanda de uma empresa – o que seria árdua tarefa à vista de relevantes assimetrias de informação entre o órgão antitruste e a empresa, além da dificuldade de se apurar o percentual do preço de venda referente à remuneração de gastos com marketing, pesquisa e desenvolvimento e controle de qualidade – não haveria critério jurídico ou econômico apto a apurar, com segurança, um percentual “x” a partir do qual o preço deixaria de ser competitivo para tornar-se abusivo:
mesmo interpretando a idéia de preço abusivo à luz de um referencial
5 Teme-se, com isso, o retorno do país à época dos tabelamentos de preços, em que, até a década
de 1990, o CIP (Conselho Interministerial de Preços) e a SUNAB (Superintendência de Abastecimento e Preços) controlavam os preços de diversos setores da economia. Aponta-se o temor de que as iniciativas com relação aos preços exploratórios representem um “intervencionismo nostálgico” (CADE, 2010d).
teórico microeconômico clássico, ainda restaria o problema de conhecer os parâmetros das curvas de demanda e oferta para definir se está ou não praticando um preço acima do custo marginal, o que configura um quase insuperável problema operacional. (CADE, 2009b, p.10).
Além disso, caso se adote a perspectiva de comparar os preços de uma empresa com aqueles praticados em mercados relevantes geográficos distintos ou de produtos concorrentes, seria impossível apurar, com segurança, aspectos relevantes para a formação do preço, como taxação, nível de renda, concorrência, marca, design, qualidade, tradição e outros aspectos de formação do preço que se originam do lado da demanda (percepção do consumidor) (CADE, 2010c, p. 24-26);
b) “risco de desincentivo à inovação” (CADE, 2010c, p. 25): tal argumento, especialmente forte em mercados marcados por constante necessidade de inovação, argumenta-se que a falsa-condenação de uma empresa (erro tipo 1, “false-conviction”) de uma empresa poderia acarretar o desestímulo à inovação, uma vez que a cobrança de preços acima dos custos de produção, muitas vezes, tem como razão de ser a amortização dos custos referentes a empreendimentos de pesquisa & desenvolvimento passados, ou em andamento;
c) “crença na autocorreção do preço excessivo” (CADE, 2010c, p. 25): tal perspectiva relaciona-se à dinâmica concorrencial acima descrita: um aumentoarbitráriononíveldepreçosatrairiaaentradadenovosconcorrentes, acarretandosituaçãodeequilíbrioemrazãodoaumentodaoferta.
No que se refere ao instituto dos preços exploratórios, então, defende-se o reconhecimento de liberdade aos agentes econômicos para a precificação, desde que tal conduta não crie barreiras ou eleve indevidamente os custos de seus concorrentes. Por tal razão, advoga-se que, “de forma a evitar que novas denúncias do gênero obriguem o SBDC a desperdiçar recursos com situações que não poderão gerar condenação”, não mais se instaurem procedimentos investigatórios relacionados ao preço excessivo enquanto prática isolada, ressalvada a hipótese da recusa de venda (CADE, 2010c, p. 30).
O segundo grupo de argumentos visa a evidenciar que “não é tão simples e, talvez, não seja conveniente riscar, para sempre, a infração de preço abusivo do rol de infrações concorrenciais” (CADE, 2010a, p. 15).
Manifesta-se a preocupação em garantir a máxima concretude possível às intenções do constituinte e do legislador infraconstitucional, que, embora construídas com alto grau de abstração, teriam tido “a intenção de manter possível a caracterização e, eventualmente, a sanção de práticas como o ‘aumento arbitrário de lucros’ [artigo 173, §4º da Constituição e artigo 20, III, da Lei nº 8.884/94] e a ‘imposição de preços excessivos [artigo 21, XXXIV e parágrafo único da Lei nº 8.884/94]” (CADE, 2010c, p. 20).
Busca-se, paralelamente, problematizar situações em que a recusa da autarquia antitruste em analisar representações envolvendo preços excessivos possa frustrar os objetivos constitucionais da proteção ao consumidor e repressão ao abuso de poder econômico. Nesse sentido, a manifestação do Prof. Ruy Santacruz:
caso semelhante é o da firma que detém poder de mercado conquistado através de uma maior eficiência, que produz e comercializa um bem final de consumo contínuo, sem substituto perfeito, sem patentes, mas que opera num subsegmento de mercado que conta com barreiras à entrada derivadas de distribuição, propaganda, etc. Diante de uma reduzida concorrência efetiva, reduzida concorrência potencial e baixa elasticidade-preço da demanda, essa firma, a partir de certo momento, passa a aumentar sistematicamente seus preços, sem contrapartida em custos ou pressões de mercado, aumentando seus lucros de forma significativa através de uma transferência compulsória de parte da renda dos seus demandantes – possivelmente, mas não necessariamente, bons e gentis velhinhos. A pergunta que se faz, então, é a seguinte: trata-se de um problema antitruste? Se a resposta for não, que este não é um problema antitruste, elimina-se um enorme problema para o investigador. [...] [R]esta ao investigador lamentar-se pela perda de bem-estar econômico [...]. Já se a resposta for sim, [...] então a questão do preço abusivo (ou, mais precisamente, do aumento arbitrário de lucros, previsto no artigo 20 da lei 8.884/94) precisa ser examinada e colhida pelo investigador. (SANTACRUZ, 1998, p. 20).
Outro exemplo apresentado, com esse mesmo objetivo, refere-se aos direitos de propriedade intelectual sobre cultivares (Lei nº 9.456/97). Supondo que a firma que detém os direitos de comercialização sobre determinado cultivar estivesse cobrando preços excessivos com relação ao produto, caberia ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica a apreciação de eventual pedido de licença compulsória com relação a tal direito de propriedade intelectual (art. 31 da Lei mencionada). Com relação a uma tal situação, argumentou o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho:
Ocorre que, mesmo na ausência de um parâmetro normativo para saber o que é um preço aceitável e um preço proibitivo, o CADE terá que se posicionar sobre o assunto, avaliando se há ou não abusividade na política de precificação. Pensar o contrário seria admitir uma catástrofe nacional. (CADE, 2010a, p. 16).
Em atenção, portanto, à necessidade de administrar o maior grau possível de eficácia às normas relacionadas à precificação excessiva – com vistas, inclusive, a evitar situações de anomia como as exemplificadas – é que se passa a reunir argumentos para fundamentar o controle de preços excessivos pela autarquia antitruste, assim resumidos pelo Departamento de Estudos Econômicos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica:
(i) há necessidade de coerência com os objetivos da política antitruste, uma vez que a clara ameaça ao consumidor representada pelos preços abusivos exige o uso da política antitruste para evitá-los, ou penalizar quem os pratica; (ii) a regulação de preços pode ocorrer tanto no âmbito da defesa da concorrência, quanto da defesa do consumidor ou da regulação de mercados; (iii) as dificuldades de avaliação são exageradas; (iv) as potenciais distorções causadas pela regulação de preços são superestimadas; e (v) a regulação de preços não é o único remédio, sendo possível atacar as causas dos preços abusivos e não somente os efeitos (alto preços). (CADE, 2010, p. 299).
Busca-se, com base nesses fundamentos, fixar parâmetros para a determinação dos casos em que a autarquia antitruste deverá atuar na investigação de preços excessivos exploratórios, a exemplo do teste proposto pelo Conselheiro Ricardo Machado Ruiz:
(a) A firma precificadora deve ter posição dominante no mercado relevante; (b) Os produtos e serviços considerados devem ser comparáveis nas dimensões tecnológicas. Evita-se, assim, comparar preços de produtos que sofreram modificações tecnológicas significativas ou que incorporam alguma elaboração ou serviço complementar (“customização”);
(c) A prática de preço abusivo deve ter algum grau de generalização na indústria. O objetivo é eliminar os conflitos pontuais de negociação de preços e excluir casos com particularidades. [...];
(d) O agente que pratica o preço abusivo deve fazê-lo por um período de tempo relevante. A intenção é eliminar casos onde as oscilações de preços tenham relação com instabilidades sazonais e típicas da indústria. [...]; (e)Casoafirmaformadoradepreçostenhaalgumaexclusividadenaofertade produtose serviços e/ounouso detécnicasprodutivas, existem condições estruturaisparaapráticadepreçosabusivos.Nessecasodeve-seargumentar sobreaimpossibilidadedeseobterumprodutoouserviçosubstituto;
(f) A existência de relações econômicas diretas ou indiretas entre a firma precificadora e as firmas demandantes ou ofertantes. Nesse caso temos uma relação vertical que pode estar relacionada a uma estratégia exclusionária [...];
(g) Apráticadepreçoabusivonãopodeseconfundircomoscilaçõesdepreços relacionadasa choquesexógenasà indústria.Por exemplo,mudanças nos preçosdeprodutoseserviçosintermediáriosgerammudançasnospreçosdos produtoseserviçosfinais.[...].(CADE,2010b,p.16).
Observa-se, então, ser controversa a questão sobre constituírem os preços exploratórios, por si considerados, objeto do direito da concorrência brasileiro, haja vista o regime de livre precificação constitucionalmente adotado6 e, caso afirmativo,
não se verifica consenso sobre se, diante das dificuldades de conceituação, mensuração e remédio, deveria a autoridade concorrencial brasileira dedicar-se à análise de casos envolvendo o instituto do preço exploratório.
O presente trabalho dedica-se, então, a refletir sobre o seguinte problema: é juridicamente possível, no âmbito da ordem constitucional em vigor, a rejeição liminar, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, de análise dos casos que apresentem como objeto os preços exploratórios?
Para a consecução desse objetivo, busca-se evidenciar que muitos dos argumentos contra a implementação do instituto dos preços exploratórios são construídos sob fundamentos que, caso aceitos, seriam aptos a impedirem a implementação da maioria dos demais institutos do direito concorrencial brasileiro. Adota-se, assim, as seguintes hipóteses:
a) os preços exploratórios constituem objeto, por excelência, do direito concorrencial, haja vista o fato de que toda a política pública de defesa da concorrência é construída em torno de seu conceito, sendo, inclusive, a ilicitude das demais condutas econômicas apurada em função de sua aptidão de permitir a prática de preços exploratórios, dentre outros efeitos; b) existem suficientes indícios teóricos para que, a despeito das dificuldades
de conceituação, mensuração e remédio, seja ofensiva ao princípio da máxima efetividade constitucional uma teoria que reconheça ineficácia jurídica ao instituto dos preços exploratórios, rejeitando o conhecimento de todo e qualquer caso em que a conduta seja discutida.
Conclui-se, então, pela necessidade inarredável de que o problema dos preços exploratórios seja enfrentado, e não evitado. Protesta-se, então, pela formulação de uma teoria da decisão em cenário de incerteza para o direito
6 Tal discussão torna-se especialmente importante quando se observa que a Lei nº 12.529/11 não
menciona, em seu rol exemplificativo (portanto, aberto) de condutas anticoncorrenciais, a prática dos preços abusivos.
concorrencial brasileiro das práticas unilaterais, apresentando-se possíveis parâmetros para sua formulação.
A investigação das hipóteses acima elencadas foi implementada sob um viés interdisciplinar, em que se buscou obter contribuições da Ciência Econômica ao debate jurídico.
O trabalho insere-se navertente jurídico-teórica,em razão de seu objetivo de análise crítico-comparativa da legislação brasileira relacionada à prática de preços exploratórios,comvistasaampliarsuaeficácia.Atécnicaprimordialmenteadotadaéa pesquisateórica.Paratanto,oprocedimentoaseradotadoéodeanálisedeconteúdo, apartirdacoletaecríticaaartigoscientíficos,legislação ejurisprudêncianacionaise estrangeiros relacionados ao tema da pesquisa (GUSTIN; DIAS, 2010, p. 83).
A pesquisa possui, também, caráter jurídico-comparativo, em razão de ter como objetivo ampliar a eficácia da legislação concorrencial brasileira através de sua comparação com a teoria e prática europeias (GUSTIN; DIAS, 2010, p. 84).
Analisa-se o problema colocado sob o marco teórico do cânone hermenêutico da máxima efetividade constitucional, ou “ótima concretização da norma” (HESSE, 1991, p. 21). Segundo Hesse (1991, p. 21), a atividade hermenêutica deve ser orientada à preservação da força normativa da Constituição. Para tanto, deve garantir o maior nível de concretização possível às normas constitucionais, tendo-se em vista a multiplicidade e dinamicidade do mundo fático. Então, “na solução dos problemas jurídico-constitucionais, deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental” (LENZA, 2008, p. 174). Assim, a negação de eficácia ao instituto dos preços exploratórios será ofensiva à Constituição da República, quando os pressupostos teóricos de tal entendimento sejam controversos, verificando-se a existência de diferentes abordagens científicas para o tema, não inteiramente refutadas pelo julgador.
O desenvolvimento do trabalho encontra-se estruturado em cinco capítulos, além da presente Introdução.
O capítulo 2 tratará da conceituação dos preços exploratórios para, em seguida, evidenciar que todos os principais institutos do direito concorrencial são construídos em torno da perspectiva de combate a práticas exploratórias.
Nessa linha de raciocínio, o capítulo 3 tem como objetivo a demonstração da ilicitude da prática de preços exploratórios no ordenamento jurídico brasileiro.
O capítulo 4, então, passa a evidenciar que, diante do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, uma interpretação que negue eficácia a um instituto do direito concorrencial em razão da incerteza e da probabilidade do erro pode, em última análise, ocasionar a ineficácia de todo esse sistema jurídico, uma vez que a incerteza e o erro são inerentes a toda a política pública de defesa da concorrência.
O capítulo 5, então, passa a reunir parâmetros para uma teoria da decisão em face de preços exploratórios, indicando a existência de outras interpretações preferíveis àquela que sugere a ineficácia do instituto no país. As conclusões são reunidas no capítulo 6.
2 OS PREÇOS EXPLORATÓRIOS COMO NÚCLEO CONCEITUAL DA TEORIA ANTITRUSTE
Entende-se por “preço” a “expressão monetária do valor” de um bem (OLIVEIRA, 2004, p. 80), ou, em outras palavras, “a quantidade de dinheiro dado em troca de uma mercadoria ou de um serviço” (PENNANCE; SELDOM, 1969, p. 455).
No âmbito da teoria microeconômica, o processo de formação dos preços (precificação) é estudado em sua relação com a estrutura de determinado mercado. Em nível mais elementar, dois modelos estruturais ideais são utilizados para esse estudo: a concorrência perfeita e o monopólio. Não obstante ambos os cenários não descrevam situações perfeitamente observáveis na realidade econômica (HOVENKAMP, 2011, p. 12)7, a contraposição entre esses dois modelos e as
estruturas mercadológicas reais fornecem as conclusões que constituem o cerne de toda a política pública de defesa da concorrência.
O mercado em concorrência perfeita é classicamente descrito sob as seguintes hipóteses: bens homogêneos, informação perfeita, agentes tomadores de preços (“price takers”), ausência de custos de transação, ausência de externalidades, livre entrada e saída, e produto perfeitamente divisível. Acerca desses elementos, assim dissertam Carlton e Perloff:
• Bens homogêneos: todas as empresas vendem um produto idêntico.
Consumidores veem os produtos de várias empresas como o mesmo e, assim, são indiferentes entre os mesmos;
• Informação perfeita: consumidores e vendedores possuem toda a
informação relevante acerca do mercado, inclusos o preço e a qualidade do produto;
• Agentes tomadores de preços (“price takers”): consumidores e
vendedores não podem, individualmente, influenciar o preço em que o produto pode ser comprado ou vendido. O preço é determinado pelo mercado, de modo que cada e consumidor e vendedor toma o preço como dado;
• Ausência de custos de transação: nem consumidores, nem vendedores
incorrem em custos ou taxas para participarem do mercado;
• Ausência de externalidades: cada empresa assume a totalidade dos
custos do processo produtivo. Ou seja, a empresa não impõe externalidades – custos não-compensados – em terceiros. Por exemplo, a poluição produzida por uma empresa é uma externalidade porque a empresa não recompensa suas vítimas;
• Livre entrada e saída: as empresas podem entrar e sair do mercado
7 “In short, like all scientific models, the model of perfect competition applies only imperfectly in the
real world; nevertheless it can be of great service to the antitrust policy maker in predicting the consequences of a certain action or legal rule”.
rapidamente, a qualquer momento, sem incorrerem em gastos especiais. Isto é: as empresas não enfrentam barreiras à entrada ou à saída8;
• Produto perfeitamente divisível: as empresas podem produzir e
consumidores podem adquirir uma pequena parcela de uma unidade do produto. Como resultado, a quantidade de produto demandada ou oferecida varia continuamente com o preço. Essa presunção técnica evita problemas causados por mudanças amplas e descontínuas na oferta ou na demanda em resposta a pequenas mudanças de preço9. (CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 67, tradução nossa).
Dadas essas condições, em situação de equilíbrio de mercado, o preço do bem é formado da seguinte maneira: a interação entre oferta e demanda impõe que o preço não seja demasiadamente baixo – gerando excesso de demanda e escassez – ou inadequadamente elevado – o que geraria excesso de oferta e formação de estoques prejudiciais aos produtores, etc. (GREMAUD et al., 2004, p. 140).
Na hipótese de, sob o preço de mercado vigente, as empresas atuantes apresentarem lucratividade maior do que outras oportunidades de aplicações de capital, a inexistência de barreiras à entrada garante que novos agentes econômicos ingressem no mercado, aumentando a oferta disponível e, então, reduzindo o preço de equilíbrio praticado10.
Tendo em vista a hipótese de que a empresa não é apta a alterar, por si só, o preço praticado no mercado (“price taking”), sua viabilidade econômica dependerá de uma estrutura produtiva eficiente o bastante para que seja possível cobrir os custos dos fatores de produção, ao comercializar seus produtos sob o preço
8 Essa característica abarca, por dedução, a característica de “infinito número de consumidores e
produtores” (atomização) comumente apontada pela literatura para esse tipo de modelo (CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 58).
9 “Homogeneous Good. All firms sell an identical product. Consumers view the products of various
firms as the same and hence are indifferent between them. Perfect Information. Buyers and sellers have all relevant information about the market, including the price and quality of the product. Price taking. Buyers and sellers cannot individually influence the price at which the product can be purchased or sold. Price is determined by the market, so each buyer and seller takes the price as given. No transaction costs. Neither buyers nor sellers incur costs or fees to participate in the market. No externalities. Each firm bears the full costs of its production process. That is, the firm does not impose externalities – uncompensated costs – on others. For example, pollution produced by a firm is an externality because the firm does not recompense the victims. Free entry and Exit. Firms can enter and exit the market quickly at any time without having to incur special expense. That is, firms do not face barriers to entry or exit. Perfect Divisibility of Output. Firms can produce and consumers can buy a small fraction of a unity of output. As a result, the amount of output demanded or supplied varies continuously with price. This technical assumption avoids problems caused by large discrete changes in either supply or demand in response to small price changes”.
10 A curva de oferta desloca-se, no caso, para a direita, configurando outro ponto de intersecção
entre as curvas de oferta e demanda e, então, um preço de equilíbrio mais baixo (GREMAUD et al., 2004, p. 197).
dado11. Em longo prazo, então, as empresas menos eficientes terão de sair do
mercado12.
A situação diante do concorrente perfeito pode ser descrita de dois modos. Primeiro, que a empresa enfrenta uma curva de demanda perfeitamente horizontal [...]. Para o concorrente individual, o preço de mercado é o mesmo em qualquer nível de oferta individual. Alternativamente, o concorrente individual enfrenta elasticidades de oferta e demanda de empresas extremamente altas. Em resposta a um aumento de preços bem pequeno, fornecedores alternativos irão, imediatamente, oferecer produtos substitutos aos consumidores daquele que aumentou os preços, e todos os consumidores irão migrar para esses substitutos. A empresa perderá todas as suas vendas. (HOVENKAMP, 2011, p. 08, tradução nossa)13.
Nesse cenário, tem-se que, em longo prazo, no mercado em concorrência perfeita, somente as empresas mais eficientes (com a estrutura de custos de produção mais baixa) permanecerão no mercado, que será operado sob o menor preço de equilíbrio possível – eis que, fosse possível preço mais baixo, seria verificado o fenômeno da entrada de novos agentes, com aumento da oferta e consequente queda de preços14.
Nesse mercado, como a receita marginal (acréscimo na receita total decorrente da venda de uma unidade adicional do bem) é constante15, a oferta da
empresa alcançará seu ponto ótimo naquela quantidade em que o custo marginal
11 Para que a empresa maximize seu lucro a longo prazo, então, é necessário que o preço “imposto”
pelo mercado seja igual ou superior a seu custo variável médio (quociente entre o custo variável total – soma dos custos que variam conforme o volume da produção – e a quantidade produzida) (GREMAUD et al., 2004, p. 196).
12 Sobre a relação entre os diversos custos da empresa e o preço do mercado perfeitamente
competitivo, explica Hovenkamp: “In order for the firm to be profitable, that point on the marginal cost curve must be at or above the firm’s average (total) cost curve. Even if the firm is losing money, however, if it produces at all it will produce at the rate at which price equals marginal cost. In that case that rate of output will be the ‘loss-minimizing’ rather than the ‘profit-maximizing’ rate of output. Although the market price might be less than a firm’s average total cost at any output level, the firm will not necessarily cease production. The fixed costs may have been ‘sunk’ – that is, the firm may not be able to recover them if it goes out of business. Further, the fixed costs must be paid whether or not the plant produces. As a general rule, the firm will be able to cut its losses as long as the market price is above its average variable costs, and it will continue to produce. However, when the plant wears out and needs to be replaced, the firm may then decide to go out of business, or else to build a more efficient plant” (HOVENKAMP, 2011, p. 11).
13 “The situation facing the perfect competitor can be described in two ways. First, the firm faces a
perfectly horizontal demand curve [...]. For the perfect competitor the market price is the same at all rates of output. Alternatively, the individual competitor faces extremely high firm elasticities of supply and demand. In response to a very small price increase, alternative suppliers will immediately offer substitute products to the price raiser’s customers, and all customers will switch to those substitutes. The firm will lose all its sales”.
14 “[...] no equilíbrio a longo prazo, o custo médio será igual ao custo médio mínimo em todas as
firmas” (GREMAUD et al., 2004, p. 197).
15 Qualquer seja a quantidade ofertada, o preço tomado do mercado é o mesmo (GREMAUD et al.,
(acréscimo no custo total decorrente da venda de uma unidade adicional do bem), que é crescente, se iguale à receita marginal (a partir desse ponto, o custo marginal seria maior que a receita marginal e, portanto, haveria prejuízo).
Sob o equilíbrio concorrencial perfeito, em longo prazo, as empresas auferem o retorno denominado lucro normal, “apenas suficiente para remunerar o capital e o risco do empresário, e é igual aquele obtido em outros setores operando no regime de concorrência perfeita” (GREMAUD et al., 2004, p. 197), também conhecido como lucro econômico zero.
[...] podemos nos perguntar por que alguém, em sã consciência, iria querer montar um negócio em uma indústria competitiva ou nela permanecer durante qualquer período de tempo, já que – no longo prazo – eles podem esperar lucro econômico zero. [...]
Lembre-se de que lucro econômico zero não é o mesmo que lucrocontábil
zero. Quando uma firma está tendo lucro econômico zero, ela ainda está
tendo algum lucro contábil. Na realidade, o lucro contábil é suficiente para cobrir todos os custos do proprietário, incluindo a compensação por qualquer renda de investimentos não realizados ou por salários não pagos. [...] Para enfatizar que o lucro econômico zero não é um resultado desagradável, os economistas geralmente o substituem pelo termo ‘lucro normal’, que é um sinônimo para ‘lucro econômico zero’ ou ‘lucro contábil suficiente para cobrir os custos implícitos’. (HALL; LIEBERMAN, 2003, p. 277).
O mercado em concorrência perfeita, portanto, opera de modo eficiente, no sentido de que não é possível outro rearranjo de recursos que aumente a oferta de um produto sem diminuir a oferta de outros, e de que o valor que um consumidor atribui a consumir o bem é exatamente igual ao custo marginal de produzi-lo, e nenhum rearranjo de bens entre os consumidores poderia beneficiar um deles sem prejudicar outros (MANKIW, 2000, p. 307-308).
O aumento no bem-estar social (medida da utilidade) está representado pelos excedentes do consumidor – diferença entre o montante que alguns consumidores que estariam dispostos a pagar mais pelo bem e o montante efetivamente pago – e do produtor – diferença entre o preço sob que alguns produtores estariam dispostos a comercializar o bem e o preço efetivamente obtido – que, no mercado em concorrência perfeita,sãotãoampliadosquantopossível(MANKIW,2000,p.326-327).
O cenário estrutural do monopólio, por sua vez, possui como hipótese fundamental a existência de um único fornecedor de um bem para o qual não há substituto próximo, havendo, então, concorrência entre os consumidores (WILLIAMS, 2007, p. 130).
Nessa situação, a empresa passa do papel de tomador de preços (“price
taker”) para o de formador de preços (“price setter”), eis que toda a oferta do
mercado – variável essencial para a formação dos preços – é detida pelo agente monopolista. Essa aptidão para alteração de fatores do mercado, influenciando a formação do preço, é denominada poder de monopólio ou poder de mercado, termos que são “usados de forma intercambiável para significarem a aptidão de, lucrativamente, fixar preço acima dos níveis competitivos (custos marginais)” (CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 92, tradução nossa)16.
Tendo em vista o fato de que a interrelação entre preço e quantidade é pré-determinada pela curva de demanda do mercado, o monopólio, para maximizar seus lucros, enfrenta um limite na alteração dessas variáveis: se estabelece a quantidade ofertada, o preço é determinado pela curva de demanda; se opta por influenciar o preço, a quantidade demandada será, por sua vez, ditada pela curva de demanda do mercado. Não é possível, portanto, a fixação simultânea, pelo monopolista, de um preço alto e uma grande quantidade de produto (MANKIW, 2000, p. 321).
Tendo em vista o fato de que a curva de demanda de um mercado é decrescente – a demanda aumenta à medida que os preços diminuem – o aumento na quantidade vendida irá resultar em um preço de mercado mais baixo para todas as unidades vendidas. Assim, a receita marginal – aumento de receita em razão da venda de uma unidade adicional do bem – é sempre menor do que o preço praticado pelo mercado (CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 89).
Um agente amplia seus lucros quando a receita marginal – aumento da receita total em razão de uma unidade adicional do bem – é maior do que o custo marginal – aumento do custo total em razão de uma unidade adicional do bem. Seus lucros serão maximizados, portanto, até o ponto em que a receita marginal seja igual ao custo marginal, que é crescente (a partir desse ponto, a venda de uma unidade adicional trará prejuízos ao agente, uma vez que o custo de produzir unidade adicional será superior à receita auferida por unidade adicional – ou, em outras palavras, haverá receita marginal líquida negativa), conforme exemplifica a Figura 1:
16 “The terms monopoly power and market power typically are used interchangeably to mean the
Output Price Total Revenue Marginal Revenue 1 $20 $20 $20 2 $18 $36 $16 3 $16 $48 $12 4 $14 $56 $8 5 $12 $60 $4 6 $10 $60 0 7 $8 $56 $ –4 8 $6 $48 $ –8
Figura 1 - Exemplo da função entre Oferta (Output), Preço (Price), Receita Total (Total Revenue) e Receita Marginal (Marginal Revenue)
Fonte: HOVENKAMP, 2011, p. 13.
Para maximizar seus lucros, então, o monopólio será levado a provocar uma “escassez artificial” da oferta, diminuindo a quantidade ofertada até a quantidade (Qm) em que a receita marginal (MR) é igual ao custo marginal (MC) o que, conforme as leis de equilíbrio do mercado acima descritas, irá provocar a formação de um preço de mercado mais elevado. Note-se, pela Figura 2, que a quantidade ofertada pelo monopólio Qm é inferior à quantidade ofertada em um mercado em concorrência perfeita (Qc) que, conforme vimos, dá-se no ponto em que o preço equivale ao custo marginal17.
Figura 2 - Maximização de lucros pelo monopólio Fonte: HOVENKAMP, 2011, p. 12.
17 No mercado em concorrência perfeita, a curva de receita marginal é horizontal e equivalente ao
preço de mercado, uma vez que o preço é tomado do mercado e a firma não é apta a alterá-lo variando a quantidade individualmente ofertada. Assim, a firma irá ofertar a quantidade equivalente ao ponto em que o custo marginal equivale ao preço do mercado (pois, a partir daí, o custo marginal será superior ao preço e, por consequência, à receita marginal).
Diminuindo a oferta de produto no mercado, o monopólio terá retirado do mercado consumidores que, em um mercado sob concorrência perfeita, teriam obtido acesso ao bem. O excedente do consumidor – diferença entre o montante que alguns consumidores que estariam dispostos a pagar mais pelo bem e o montante efetivamente pago – diminui. Essa transferência de recursos do consumidor para o monopolista é chamada “o peso-morto do monopolista” (“deadweight loss”), e é destacada na figura abaixo:
Figura 3 - O peso-morto do monopolista Fonte: CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 90.
Outras consequências que também compõem o chamado “custo social do
monopólio” são: o rent-seeking, ou seja, o dispêndio de recursos econômicos com o
fim de se adquirir ou manter a posição monopolista, de formas diversas; a adoção de práticas exclusionárias; o desincentivo à inovação; e externalidades diversas como a perda de investimentos que seriam implementados por potenciais concorrentes impedidos de contestar o monopólio em razão de práticas exclusionárias ou
rent-seeking.
É possível que se verifiquem os efeitos danosos do monopólio (através do exercício do poder de mercado – ou poder de monopólio) mesmo em estruturas não puramente coincidentes com o modelo ideal do monopólio acima descrito.
É o caso, por exemplo, da estrutura marcada por uma empresa dominante,
formadora de preços, acompanhada de empresas menores, tomadoras de preço, integrantes da chamada “franja” concorrencial daquele mercado. Dependendo da diferença entre a estrutura de custos da empresa dominante e aquela das integrantes
da franja concorrencial, será lucrativo para a dominante exercer poder de mercado para fixar preços acima do custo marginal. Para tanto, basta que as empresas da franja concorrencial (ou potenciais entrantes) não sejam aptos a produzir sob custos próximos aos da empresa dominante (CARLTON; PERLOFF, 2000, p. 119).
Outro importante exemplo de verificação dos efeitos danosos do monopólio em mercados com estrutura diversa são os cartéis, cujos efeitos deletérios ao bem-estar social derivam, justamente, do fato de a associação entre concorrentes possuir poder de mercado suficiente para gerar aumento de preços acima do custo marginal e, com isso, diminuição do excedente do consumidor: “uma vez que um cartel se forma, o mercado está, em efeito, servido por um monopólio” (MANKIW, 2000, p. 353, tradução nossa).
Muito embora os modelos econômicos acima descritos, repita-se, não sejam perfeitamente observáveis na realidade, suas hipóteses e conclusões são a base conceitual para as políticas públicas de defesa da concorrência presentes em diversas jurisdições ao redor do mundo.
O controle de concentrações econômicas e a repressão a condutas anticoncorrenciais justificam-se, em última análise, na ideia de que é poder-dever público ordenar os mercados de modo a aproximá-los, tanto quanto possível, do ideal de concorrência perfeita, impedindo que haja exercício abusivo do poder de mercado eventualmente detido pelos agentes econômicos. Assinala Hovenkamp:
[...] se todas as trocas ocorrem a preços competitivos, a sociedade, como um todo, é mais rica do que se algumas ocorrerem a preços maiores ou menores. Uma importante meta do antitruste – pode-se dizer, sua única meta – é garantir que os mercados sejam competitivos. (HOVENKAMP, 2011, p. 03, tradução nossa)18.
Assim é que, dialogando com as complexidades específicas de cada mercado – economias de escala, eficiências, diferenciação de produtos, propriedade intelectual, monopólios naturais, oligopólios não-cooperativos, etc. – a política pública busca aproximá-los do modelo da concorrência perfeita na medida em que isso se justifique em termos de ampliação da eficiência e bem-estar social. Trata-se, aqui, da ideia denominada “workable competition” (CLARK, 1940), que reforça a importância dos modelos econômicos acima descritos como parâmetro de
18 “if all exchanges occur at competitive prices, society as a whole is wealthier than if some occur at a
higher or lower price. An important goal of antitrust – arguably is only goal – is to ensure that markets are competitive”.
comparação (benchmark) para análise dos mercados reais.
Nessa tarefa, no que se refere especificamente à tipificação da conduta de abuso de poder de mercado descrita pelos modelos acima apresentados, uma importante classificação é aquela que divide os atos repreensíveis dos agentes econômicos entre práticas exploratórias e práticas exclusionárias.
Entendem-se incluídas nas práticas exploratórias todas as formas de abuso de poder de mercado que representem um prejuízo direto ao bem-estar dos consumidores, ou, em outras palavras, o efeito específico do abuso do poder de mercado detido pelo agente econômico (EVANS; PADILLA, 2005, p. 02). Exemplificam tais práticas o aumento de preços e a redução de esforços tecnológicos para diminuição de custos produtivos e desenvolvimento de melhores produtos (LYONS, 2007, p. 66). Os preços artificialmente elevados nesse contexto são, então, denominados preços exploratórios.
As práticas exclusionárias, por sua vez, são aquelas típicas do processo de aquisição e preservação do poder de mercado e, portanto, têm potencial de prejuízo indireto ao bem-estar dos consumidores (EVANS; PADILLA, 2005, p. 02, nota 07). São exemplos típicos dessas práticas o preço predatório, a venda casada, a recusa de venda e os contratos de exclusividade.
É possível notar importantes distinções entre as abordagens europeia e norte-americana em face desses dois tipos de práticas, com importantes reflexos no debate brasileiro.
2.1 Os Estados Unidos da América e o instituto da “monopolization”
A ideia de que o acúmulo de poder de mercado é apto a viabilizar práticas exploratórias – que, por sua vez, podem constituir mal a ser combatido – integra o núcleo conceitual do direito antitruste norte-americano. Isso não quer dizer que esse sistema jurídico, contudo, preveja a intervenção governamental diretamente na exploração de lucros de monopólio, per se considerada.
O reconhecimento dos efeitos deletérios do abuso do poder econômico pode ser localizado tão cedo quanto na common law inglesa dos séculos XVII-XVIII, importante elemento fundador do ideário que deu origem à legislação antitruste norte-americana.
“não se pode realmente compreender a lei antitruste sem compreender que a preocupação acerca dos monopólios e restrições ao comércio não começaram com o Sherman Act” (MORGAN, 2001, p. 01, tradução nossa)19 – menciona o “Caso dos
Monopólios”, em que, discutindo um monopólio conferido pela Coroa a um particular para a produção de cartas de jogo, a Corte de Justiça britânica decidiu que
há três inseparáveis incidentes em todo o monopólio, contrários à Comunidade [Britânica], sc.. 1. Que o preço da mercadoria será elevado, uma vez que, detendo ele a totalidade da venda da dita mercadoria, poderá e irá formular os preços como lhe agrade [...]. O segundo incidente é que, após o monopólio é concedido, a mercadoria não é tão boa e em estado
de comercialização como anteriormente. [...] 3. Tende a provocar o
empobrecimento de diversos artífices e oficiantes que, se antes sustentavam a si próprios e a suas famílias, agora serão constrangidos ao desemprego e à mendicância. (UNITED KINGDOM. The Case of Monopolies. King’s Bench, 1602. Trin. 44. Eliz., 11 Co. Rep. 84b, 77 Eng. Rep. 1260 apud MORGAN, 2001, p. 02, tradução nossa, sem grifos no original)20.
Com o desenvolvimento do capitalismo industrial, a partir do final do século XIX, essa concepção passa a fortalecer-se ainda mais através do discurso político de combate aos trusts, que subsidiou o surgimento de diversas legislações estaduais e, finalmente, a adoção do Sherman Act, em 1890, ainda vigente21.
É o reconhecimento de que a detenção de elevado poder de mercado por um agente econômico pode ser prejudicial ao interesse público que subsidiou, assim, a Seção 2 do Sherman Act, em que se lê:
Toda pessoa que monopolize, ou tente monopolizar, ou combine ou conspire com qualquer outra pessoa ou pessoas, monopolizar qualquer parte da indústria ou comércio entre os diversos Estados, ou com nações estrangeiras, será considerado culpado. (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, 1890, tradução nossa)22.
19 “one cannot really understand current antitrust law, however, whithout understanding that the
concern about monopolies and restraints of trade did not begin with the Sherman Act”.
20 “there are three inseparable incidentes to every monopoly against the commonwealth, sc, 1. That
tue price of the same commodity will be reaised, for he who has the sole selling of any commodity, may and will make the price as he pleases [...] The 2d incident to a monopoly is, that after the monopoly [is] granted, the commodity is not so good and merchantable as it was before [...]. 3. It tends to the impoverishment of divers artificers and other, who before, by the labour of their hands in their art or trade, had maintained themselves and their families, who now will of necessity be constrained to live in idleness and beggary.”.
21 O Sherman Act, 1890, constitui o primeiro diploma antitruste dos Estados Unidos, com disposições
cíveis e criminais em repressão aos atos de restrição ao comércio e à monopolização.
22 “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any
other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony”.
Com efeito, conforme frisado pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Standard Oil (1911), o ilícito de monopolização de determinado mercado responde ao seguinte contexto:
Os males que levaram à revolta pública contra os monopólios e à negação, enfim, do poder de formá-los pode ser assim resumida: 1) O poder de
fixação de preços e, assim, causar danos ao público que o monopólio
conferia àquele que o detivesse; 2) O poder que ele implicava de instituir uma limitação na produção; e, 3) O perigo da deterioração na qualidade do artigo monopolizado. (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte, 1911, tradução nossa, sem grifos no original)23.
A relação entre concorrência e o nível de preços, descrita pela teoria econômica, portanto, não é ignorada pela política pública norte-americana. Observa a Suprema Corte dos Estados Unidos:
Poder de monopólio é o poder de controlar preços ou excluir a concorrência. [...] Preço e concorrência são tão intimamente ligados que qualquer
discussão teórica deve trata-los como um só. É inconcebível que o preço
possa ser controlado sem o poder sobre a concorrência, ou vice-versa. Essa abordagem para a determinação do poder de monopólio é fortalecida pela conclusão, dessa Corte, de que, quando um suposto monopolista tem poder sobre preço e concorrência, uma intenção de monopolizar pode ser presumida. (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte, 1956, tradução nossa, sem grifos no original)24.
Isso não significa, contudo, que as práticas exploratórias, como tais, sejam ilícitas em território norte-americano.
De fato, embora o direito antitruste norte-americano reconheça e se baseie na ideia de que o acúmulo de poder de mercado pode acarretar prejuízos ao interesse público através da alteração do nível de preços, esse sistema normativo reconhece
licitude antitruste per se às práticas exploratórias, estando excluída, assim, a
possibilidade de intervenção antitruste baseada em preços excessivos25.
23 “The evils which led to the public outcry against monopolies and to the final denial of the power to
make them may be thus summarily stated: 1. The power which the monopoly gave to the one who enjoyed it to fix the price and thereby injure the public; 2. The power which it engendered of enabling a limitation on production; and, 3. The danger of deterioration in quality of the monopolized article”.
24 “Price and competition are so intimately entwined that any discussion of theory must treat them as
one. It is inconceivable that price could be controlled without power over competition, or vice versa. This approach to the determination of monopoly power is strengthened by this Court's conclusion in prior cases that, when an alleged monopolist has power over price and competition, an intention to monopolize in a proper case may be assumed”.
25 “O direito antitruste norte-americano segue uma regra clara e direta: os preços de monopólio,
como tal, não são regulados” - “U.S. antitrust law sets a straightforward rule: monopoly pricing, as such, is not regulated” - (GAL, 2004, p. 03, tradução nossa).
O ilícito de monopolização descrito na Seção 2 do Sherman Act, então, não se caracteriza a partir da mera detenção e exploração de poder de mercado substancial. Tal situação deve, necessariamente, estar associada a condutas anticoncorrenciais exclusionárias, entendidas como aquelas que visam à “aquisição ou manutenção de poder de mercado de forma distinta de crescimento ou desenvolvimento como consequência de um produto superior, perspicácia empresarial ou acidente histórico” (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte, 1966, tradução nossa, sem grifos no original)26. Assinala Hovenkamp:
A preocupação do direito antitruste com o processo da monopolização, ao invés do mero resultado, é bastante aparente no sistema legal. [...] De fato, não há lei do monopólio ‘sem culpa’; o monopolista inocente não viola as leis antitruste por cobrar o preço que maximize seus lucros.
Uma possível explicação do foco do antitruste no processo é que a verdadeira preocupação das leis antitruste é o resultado final, mas precisamos dissuadir, e a dissuasão é mais eficaz se alcançarmos as coisas no processo de sua criação. O próprio fato, contudo, de que deixamos de condenar o resultado completo desmente, ipso facto, essa afirmação. Praticantes do antitruste, frequentemente, dizem que sua principal preocupação é o monopólio, mas isso não é bem verdade. Sua principal preocupação é o monopólio criado por certos meios. De fato, os custos dos meios pelos quais o monopólio é criado e preservado podem exceder os custos de qualquer distorção na alocação de recursos causada pelo preço de monopólio e pela redução de oferta em si próprias. (HOVENKAMP, 2011, p. 19, tradução nossa).
Conforme aponta Gal (2004, p. 07), o formato dessa disposição legal responde a uma das premissas nucleares ao Sherman Act: a concepção da teoria econômica clássica de que – eliminadas eventuais barreiras artificiais criadas por condutas exclusionárias adotadas pelo poder econômico particular – as forças de mercado garantiriam, em longo prazo, o equilíbrio entre interesse público e privado.
Acredita-se, então, que – ao invés de buscar a erradicação de monopólios ou impedir o exercício do poder de monopólio legitimamente adquirido – a política antitrusteestadunidensevisaagarantirasaúdedoprocesso competitivoemsi,enão
necessariamente de seus resultados (GAL, 2004, p. 11)27. Assim, “a concorrência livre
26 “The willful acquisition or maintenance of that power as distinguished from growth or development
as a consequence of a superior product, business acumen, or historic accident”.
27 “O Sherman Act, então, buscou alcançar uma série de valores econômicos, sociais e políticos
libertários, e obtê-los, não através da direção ou constrangimento dos resultados finais da atividade econômica, mas sim por assegurar que o mercado continuasse competitivo. Era uma abordagem baseada no processo, e não nos seus fins. O foco principal da lei não foram os níveis de preços em si,, mas a preservação do funcionamento concorrencial do mercado, uma vez que os objetivos que a lei buscou proteger não eram diretamente prejudicados pelos preços de monopólio”.
