MT08 - embargos execução, CCB, revelia, pedido ADTJ

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0025183-18.2011.8.16.0017

Processo

Classe Processual: Assunto Principal: Data de Autuação:

Data Distribuição: Tipo Distribuição:

Público 172 - Embargos à Execução

9607 - Contratos Bancários

04/10/2011 Distribuição por Dependência

03/10/2011 Situação:

Comarca: Maringá

Parte(s) do Processo

Nome:

Tipo: Promovente

L. A. ROVERI E ROVERI LTDA

Data de Nascimento: Não cadastrada RG: Não cadastrado CPF/CNPJ: 04.086.568/0001-28

Advogado(s) da Parte

41734NPR PAULO SÉRGIO BRAGA 41723NPR VINICIUS OCCHI FRANÇOZO 11888NPR IVAN APARECIDO RUIZ

Nome:

LAERCIO AMERICO ROVERI

Data de Nascimento: Não cadastrada RG: Não cadastrado CPF/CNPJ: 387.851.109-49 Filiação: /

11888NPR IVAN APARECIDO RUIZ 41734NPR PAULO SÉRGIO BRAGA 41723NPR VINICIUS OCCHI FRANÇOZO

Nome:

MARIA HIDEKO PURA ROVERI

Data de Nascimento: Não cadastrada RG: Não cadastrado CPF/CNPJ: 905.286.209-59 Filiação: /

11888NPR IVAN APARECIDO RUIZ 41723NPR VINICIUS OCCHI FRANÇOZO 41734NPR PAULO SÉRGIO BRAGA

Nome:

Tipo: Promovido

BANCO DO BRASIL S/A

Data de Nascimento: Não cadastrada RG: Não cadastrado CPF/CNPJ: 00.000.000/2092-36

44747NPR HELOISA GONÇALVES ROCHA

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Fone: (44) 9141 2467 – 9961 7387 – 3029 2520

Avenida Brasil – n.° 4.312 - 3° andar – sala 309 – Centro Empresarial Transamérica – Maringá - Paraná

EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUARTA VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARINGÁ – ESTADO DO PARANÁ.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AOS AUTOS DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL SOB O N. 79/2011. N. Única 0000063-70.2011.8.16.0017

MEDIDA DE URGÊNCIA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – HIPOSSUFICIÊNCIA DA AUTORA – VIOLAÇÃO AO ART. 28, §2°, DA LEI N.° 10.931/04 – AUSÊNCIA DE REQUISITO PARA O TÍTULO EXECUTIVO

L. A. ROVERI & ROVERI LTDA – ME, pessoa jurídica de direito

privado, CNPJ/MF n. 04.086.568/0001-28, com sede Av. Sofhia Rasgulaeff, n.4914, Conjunto Parigot de Souza, em Maringá, Paraná, neste ato representada por seu sócio administrador Laércio Américo Roveri, brasileiro, casado, CPF/MF387.851.109-49, residente e domiciliado em Maringá, (conforme contrato social em anexo); MARIA HIDEKO OURA ROVERI, brasileira, casada, CPF/MF 905.286.209-59, LAERCIO AMÉRICO ROVERI, brasileiro, casado, CPF/MF 387.851.109-49; todos devidamente qualificados nos autos de EXECUÇÃO n.º 79/2011 que lhe move BANCO DO BRASIL S.A., por intermédio de seus Procuradores Judiciais, Paulo Sérgio Braga e Vinícius Françozo, inscritos na OAB/PR, sob os n.°s 41.734 e 41.723 respectivamente, e com escritório profissional abaixo subscrito, vêm, respeitosamente, na presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 736 e seguintes do Código de Processo Civil em vigor,

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interpor os presentes

EMBARGOS DO DEVEDOR CUMULADO COM

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E EXIBIÇÃO DE

DOCUMENTOS

, assim o fazendo com esteio nos motivos de fato e fundamentos jurídicos abaixo alinhavados.

I - PRELIMINARMENTE

A – DA SUSPENSÃO – ART. 739-A, §1°, DO CPC

1. Ab initio, é importante mencionar, a relevância dos fundamentos apresentados pelos Embargantes na presente. A continuidade da pretensão executiva causará aos Embargantes danos de difícil ou incerta reparação, fazendo jus, portanto, a atribuição dos efeitos suspensivos conforme o art. 739-A, §1°, do CPC.

B – DA VIOLAÇÃO AO ART. 28, §2°, DA LEI N.° 10.931/04

1. Magistrado, na esteira da Lei n. 10.931/04, que dentre outras matérias disciplinou o regime jurídico da Cédula de Crédito Bancário, é importante considerar a seguinte situação, cujo teor demonstra de forma inequívoca a ausência de liquidez e certeza do título exeqüendo, senão é o que passa a expor;

C – AUSÊNCIA DE LIQÜIDEZ E CERTEZA

1. Excelência merece consideração a maquiada “CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL” de fls. 08 a 16 da ação executiva, que nos diz em suas

clausulas:

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FORMA DE UTILIZAÇÃO – O crédito será utilizado na forma abaixo indicada (...), mediante pagamento ou adiantamentos a serem efetuados pelo Banco do Brasil S.A. , a debito da conta vinculada ao presente financiamento (...). fls 08 da cédula.

(...)

AUTORIZAÇÃO PARA DÉBITO EM CONTA – Autorizo (amos) o Banco do Brasil S.A. a aplicar, na cobertura parcial ou total do saldo devedor apresentado na conta de abertura de credito, quaisquer importâncias levadas, a qualquer título, a credito de minha (nossa) conta de depósitos. Fls. 11 da

cédula

(...)

COMPENSAÇÃO DE CREDITOS – Autorizo (amos) o BANCO DO BRASIL S.A., em caráter irrevogável e irretratável, independentemente de prévio aviso, a proceder a compensação prevista no artigo nr. 368 do Código Civil Brasileiro, entre o credito do BANCO DO BARSIL S.A., representado pelo saldo devedor apresentado na conta de abertura de credito, e os créditos de qualquer natureza que tenha (amos) ou venha (amos) a ter junto ao BANCO DO BRASIL S.A. fls. 11

da cédula

2. Excelência, não obstante o nomen iuris atribuído ao negócio jurídico, restara claro nos autos que os valores mencionado não fora objeto de “AQUISIÇÃO DE MOVEIS E UTENSÍLIOS, EQUIPAMENTOS E BALCÕES FRIGORÍFICOS/TÉRMICOS” (fls. 17), mas caracteriza verdadeiro contrato de empréstimo bancário, para maquiar nova abertura de crédito em conta-corrente, esta já com inúmeros lançamentos indevidos.

3. O valor objeto do contrato fora utilizado para quitar suposto saldo devedor em conta-corrente da Primeira Embargante, fazendo prova inequívoca o próprio título exeqüendo, não restando dúvidas de que a “CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL” de fls. 08/16,. fora utilizada para quitar saldo devedor viciado1 em conta-corrente, configurando, ato contínuo, verdadeira “operação

mata-mata”.

1_{Novação de débito eivado de patente ilegalidade.}

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4. Meritíssimo a aquisição (fls. 18 dos autos de execução) para qual foi liberado o credito em conta corrente nunca existiu. Os equipamentos e utensílios ali mencionados já existiam há muito tempo.

5. Deve-se observar que, necessária seria para liquidez e

certeza do título exeqüendo a juntada dos extratos de conta-corrente, dos contratos respectivos, bem como planilha de cálculo, nos termos do art. 614 , II do CPC e por analogia o art. 28, §2°, e incisos, da Lei n. 10.931/042.

6. Portanto, falta ao título que embasa a pretensão executiva da Embargada os documentos necessários que lhe atribuem liqüidez e certeza, já que é inegável que a Cédula de Comercial surgiu, após inúmeras operações simuladas, para NOVAR SALDO DEVEDOR EM CONTA-CORRENTE.

7. Diante de todo o exposto, faz jus os Embargantes a total

procedência dos presentes embargos, julgando extinta a execução por faltar ao

título requisito necessário que lhe atribua liquidez e certeza, consoante norma jurídica derivada do art. 614, II do CPC e por analogia o art. 28, §2°, incisos, da Lei n.° 10.931/04 (a planilha de cálculo e extratos da conta-corrente).

2

“Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º. ( ...). § 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que: I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; II - a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto. (...).

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II - DO MÉRITO

A – DOS MOTIVOS DE FATO

1. Excelência, a realidade apresentada permite concluir que a pretensão executiva não deve prosperar. E não somente isso como também deverá restituir os valores cobrados indevidamente pela Embargada por intermédio dos negócios jurídicos simulados a qual procura beneficiar-se.

2. Magistrado, conforme é possível constatar, a Embargada manteve com a Primeira Embargante contrato bancário de conta corrente, conta-garantida e investimento (n.ºs 11.773-0 e 07486-6), e, após determinado período suscitou na Primeira Embargante um inconformismo decorrente da identificação de uma série de ingerências em sua conta corrente e contratos de abertura de crédito, percebendo, que a Embargada gerenciou de forma temerária os recursos que lhes foram creditados, causando, danos patrimoniais a Primeira Embargante, conforme restar-se-á provado nos presentes autos.

3. As taxas de juros cobradas pela Embargada para remunerar o capital, definida de forma unilateral, sempre estiveram bem acima da taxa média de mercado, em desarmonia com as estabelecidas pelo Banco Central do Brasil (BCB).

4. Da análise dos extratos de conta corrente da embargante foram identificadas varias irregularidades que já estão sendo discutidas neste mesmo juízo através dos AUTOS DE REVISONAL DE CONTRATO SOB O N. 0020883-47.2010.8.16.0017.

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5. As irregularidades que já estão sendo analisadas por este r. juízo nos autos n. 0020883-47.2010.8.16.0017 são:

► COBRANÇA ABUSIVA DE JUROS:

Constatou-se a cobrança de juros mensais em patamares acima

da taxa contratada, bem como acima taxa média de mercado (BCB), em média

15%, o que representa abusividade, uma vez que foram definidas unilateralmente.

Essa ingerência operou-se por uma série diversificada de encargos: I – COBRANÇA DE JUROS; II – JUROS SD DEVEDOR; III – JRS EXC LIMITE; IV – JRS SALDO DEVEDOR; V – JUROS ADTO DEPOS; VI – ENC EXC LIMITE;

Imputaram aos Autores taxas de juros flutuantes de explicito

caráter potestativo, cobrado ao livre arbítrio, inobservando as práticas de

mercado, impôs índices elevadíssimos, utilizando-se de encargos não contratados pelas partes.

► DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE JUROS (ANATOCISMO):

Além da abusividade quanto ao percentual, constatou-se a prática

de anatocismo3, incorporou os frutos decorrentes dos juros remuneratórios

incidentes sobre o saldo devedor originário antes do período legal permitido, cobrando, ato contínuo, juros sobre juros e incorporando-o ao principal.

3_{“O regime de juros compostos considera que os juros formados em cada período são acrescidos ao capital} formando o montante (capital mais juros) do período. Este montante, por sua vez, passará a render juros no período seguinte formando um novo montante (constituído do capital inicial, dos juros acumulados e dos juros sobre os juros formados me períodos anteriores), e assim por diante. Este processo de formação dos juros é diferente daquele descrito para os juros simples, onde unicamente o capital rende juros, não ocorrendo remuneração sobre os juros formados em períodos anteriores”. ASSAF NETO, Alexandre. Matemática financeira e suas aplicações. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2006. p. 30.

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Diversos valores foram incorporados ao supostos saldos negativos das contas correntes relativos a juros remuneratórios. Tais juros tinham por base débitos lançados a título de tributos, tarifas, produtos bancários e juros

remuneratórios incorporados ao saldo do dia e mês antecedente, destacando-se,

a prática real de anatocismo.

► COBRANÇA DE TARIFAS NÃO CONTRATADAS:

Existe ainda uma série enorme de cobrança de tarifas da qual não constavam originariamente dos contratos sob as seguintes denominações:

TAXA SALDO DEVEDOR; REN CH ESPECIAL; EXTRATO; TARIFA CARTÃO; TARIFA MAN C/C; REN LIMITE; ABERT CRÉDITO; TF – TX; CADASTRO; TARIFA CRED; TAXA BACEN; DEVOL. CHEQUE; PLANO OURO; PACOTE SERV; MOV DO DIA; TARIFA SAQUE; TARIFA DEVOL CHEQUE; TARIFA CÓPIA DOCUMENTO; TAXA DEVOL DOCUMENTO; TARIFA MANUT CAR; TARIFA MANUT CAD; TARIFA MANUT CONTA; SEGUROS; OUROCAP - TITULO DE CAPITALIAZAÇÃO; CONSÓRCIO; PREVIDENCIA PRIVADA

Destas cobranças, a Requerida apurava o valor de tributos, a qual eram cumulativamente inseridos ao saldo devedor e, ato contínuo, cobrado juros sobre os valores que remontavam o suposto salto negativo em conta-corrente de titularidade da Requerente.

► COBRANÇA DE PRODUTOS E SERVIÇOS NÃO

RECONHECIDOS:

Magistrado, ainda se faz necessário a apresentação nestes autos

de todos os documentos que comprovam a relação jurídica firmada entre os

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litigantes e assim constatar a legalidade ou não de produtos bancários cobrados pela Requerida.

A Ré cobrou juros remuneratórios da Autora sobre os valores incorporados ao saldo devedor decorrentes de tarifas e produtos/serviços bancários não devidos.

► INCIDÊNCIA DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES

DECORRENTES DE COBRANÇAS INDEVIDAS

Excelência, os lançamentos acima mencionados (não obstante sua ilegalidade), deram origem a fatos geradores passíveis de tributação, servindo de base de cálculo para os seguintes tributos: CPMF, IOC e IOF.

No momento da cobrança dos tributos, foram eles incorporados ao saldo devedor, gerando nova base de cálculo para a incidência dos juros remuneratórios cobrados abusivamente.

► ENCARGOS FINANCEIROS E ECONOMICOS

DECORRENTES DE EMPRÉSTIMOS PARA PAGAR SALDO DEVEDOR ILEGAL

Excelência, necessitando de sempre manter as contas em patamares suportáveis (diante dos valores debitados indevidamente) os autores viram-se obrigados a contratações de empréstimos e/ou operações de descontos de títulos, em razão de má gestão dos por parte da Ré.

Os respectivos empréstimos não seriam necessários caso não tivesse sido lançado a débito em conta os inúmeros encargos.

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► COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA4

Durante a gestão dos contratos de conta corrente e abertura de crédito a Ré lançou, ilicitamente, de “comissão de permanência”.

Os empréstimos e/ou descontos, da qual surgiram às cobranças de referidas comissões, foram para adimplir com saldo devedor ilegal, portanto ilícita também a cobrança de COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

► INCIDÊNCIA DE JUROS REMUNERÁTORIOS SOBRE

TARIFAS, PRODUTOS, SERVIÇOS E TRIBUTOS E ETC COBRADOS INDEVIDAMENTE:

Não foram ilegais somente a cobranças de juros abusivos, tarifas indevidas, produtos e serviços não reconhecimentos e etc., mas também os juros incidentes sobre estes, de forma que as suas respectivas ingerências em conta corrente oneraram ainda mais o saldo devedor, e, conseqüentemente, geraram mais e maiores cobranças de juros remuneratórios ilicitamente.

► DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE JUROS DA POUPANÇA

QUANDO CREDOR O SALDO EM CONTA-CORRENTE

4

“Recurso especial. Contratos Bancários. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Comissão de

permanência. Cláusula abusiva. Súmula 5/STJ. Cumulação com multa. Súmula 283/STF. Limite de juros.

Lei 4.595/64. Instituição financeira. Súmula 596/STF. Lei de Usura. Inaplicabilidade. I - As instituições financeiras estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. II - É abusivo o estabelecimento de comissão de permanência cumulada com a cobrança de multa (Resolução n. 1.129/86 do BACEN). III - Não incide o limite de juros estabelecido pela Lei de Usura nos contratos em geral firmados com instituição financeira. Interpretação dada à Lei nº 4.595/64 pela Súmula 596/STF. IV - A jurisprudência predominante do STJ veda, em princípio, a inclusão do nome do devedor nos registros do SERASA, SPC, e outras entidades semelhantes quando discutido judicialmente o débito. V - Recurso especial parcialmente provido.” (STJ - 3ª Turma, REsp. n. 364.014/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 06/05/2002, DJ 10/06/02). Neste sentido, ver ainda: STJ - 3ª Turma, AgRg no REsp. n. 511.475/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13/04/2004, DJ 03/05/04; STJ - 3ª Turma, AgRg no REsp. n. 536.588/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18/05/2004, DJ 07/06/04; STJ - 3ª Turma, AgRg no REsp. n. 683.378/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 19/05/2005, DJ 13/06/05.

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Ínclito Julgador, declarado e provada nos autos que os Litigantes firmaram

“contrato de conta-corrente, crédito rotativo conta-garantida,

conta de investimento e conta de poupança”

, ver-se-ia que competia a Ré: a) sendo negativo o saldo receber juros remuneratórios; e, b) sendo positivo o saldo pagar juros de poupança ao correntista, o que nunca ocorreu.

“O crédito obtido por intermédio de operação de empréstimo para a conta corrente deu-se tão e somente para cobrir saldo devedor devidamente viciado por lançamentos indevidos a débito em conta corrente, quais sejam juros indevidos e abusivos, capitalizados e tarifas bancarias e outros”.

Informa-se, oportunidade, que dita as varias novações de dívida não inibe a revisão contratual. In verbis REsp n.° 132.565/RS levada a apreciação da Colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que por unanimidade decidiu:

“CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. NULIDADE. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NOTAS DE

CRÉDITO COMERCIAL. REPACTUAÇÃO POSTERIOR DE CONTRATO DE CONFISSÃO DE

DÍVIDA. PROVA PERICIAL. INVESTIGAÇÃO DE LEGITIMIDADE DE CLÁUSULAS ANTERIORES. SEQUÊNCIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA PERÍCIA. REEXAME. MATÉRIA DE FATO, RECURSO ESPECIAL.. I – (...).

II – Possível a revisão de cláusulas contratuais antes da novação por instrumento de confissão de dívida, se há uma seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada. III – (...). V – Recurso especial não conhecido.”

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É necessário evidente que o respectivo instrumento outra coisa não é senão uma novação da dívida, novação esta realizado de forma ilegal.

B – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

1. Meritíssimo, foi na esteira dessas ilicitudes que surgiu o referido contrato a qual busca a Embargada a execução forçada. Portanto, justa é a nulidade do contrato executado, bem como da revisão dos contratos de conta corrente demonstrado nesta inicial, dada a novação do débito através da cédula comercial, sob pena de injusta composição do litígio.

2. A respeito da matéria o r. Superior Tribunal de Justiça, já pacificou entendimento favorável a revisão do contratos5, editando até mesmo a

Súmula 286:

“A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

3. Em entendimento proferido pela QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a respeito da possibilidade de revisão dos contratos bancários, temos que:

“Os contratos já findos podem ser revisados, especialmente quando integrantes de uma

sucessão de contratos celebrados para a renovação do débito (renegociação, termo de

5_{STJ – REsp 293.778 – RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 29.05.2001, DJ 20/08/2001. CONTRATOS} BANCÁRIOS. Contrato de adesão. Revisão. Continuidade negocial. Contratos pagos. O fato de o obrigado cumprir com a sua prestação prevista em contrato de adesão não o impede de vir a Juízo discutir a legalidade da exigência feita e que ele, diante das circunstâncias, julgou mais conveniente cumprir. Se proibida a sua iniciativa, estará sendo instituído, como condição da ação no direito contratual, a de ser inadimplente, o que serviria de incentivo ao descumprimento dos contratos. Além disso, submeteria o devedor à alternativa de pagar e perder qualquer possibilidade de revisão, ou não pagar e se submeter às dificuldades que sabidamente decorrem da inadimplência. Recurso conhecido e provido

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confissão de dívida), de tal forma que o saldo cobrado é o resultante de sucessivas renovações,

com inserção de cláusulas que podem ser abusivas (REsp. n.° 132.565/RS, 4ª Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jr.; REsp. n.° 294.444/RS, 4ª Turma, de minha relatoria). A novação não elimina a nulidade de cláusula abusiva usada para calcular o débito (REsp. n.° 132.565/RS, 4ª Turma, rel. o Min. Aldir Passarinho Jr.; REsp. n.° 250.111/SP, 4ª Turma, de minha relatoria)”.6 Grifo nosso.

E ainda;

“Tem sido permitida na Quarta Turma a revisão dos contratos sucessivos celebrados entre as partes, um sendo a renovação do outro, com novos valores ou novas cláusulas. Entende-se que

há aí uma renegociação da mesma dívida. Caso se pretenda discutir o saldo devedor, impende que tudo seja revisto. Não há novação propriamente dita, mas, se houvesse, a novação

não validaria cláusulas inválidas (art. 1007 do Cód. Civil7). O fato de já ter sido efetuado o pagamento não elimina a possibilidade da revisão, pois o pagamento extingue a dívida, mas não o direito de discutir judicialmente aquilo que foi exigido. É bom ter presente que muitas vezes o devedor paga para se livrar dos inconvenientes da mora, como inscrição na Serasa, ou SPC, ou em outros registros, além do protesto, mas isso não significa renúncia ao direito de discutir o valor do débito (REsp. n.°s 293.778/RS e 218.701/RS, 4ª Turma, de minha relatoria). ‘A renegociação de contratos bancários não afasta a possibilidade de discussão judicial de eventuais ilegalidades’ (REsp. n.° 237.302/RS, 4ª Turma, rel. o Min. Sálvio de Figueiredo).”8 Grifo nosso.

4. Tal entendimento, contudo, não se restringe ao STJ, esse tem sido também o entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná9.

6_{AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de} Justiça. – Brasília: CJF, 2003. p. 54.

7

Art. 367 do Código Civil em vigor (Lei n.° 10.406/02). 8_{AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit., p. 112 e 113.}

9_{ACORDAM os Desembargadores (...) do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos,} em conhecer do recurso e no mérito dar-lhe provimento, para reconhecer a possibilidade de revisão dos contratos anteriores, restando anulada a sentença (...) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CONTRATOS ANTERIORES. REVISÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 286 DO STJ. 2. REFORMA DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTANCIA. REMESSA DOS AUTOS PARA O JUÍZO A QUO. 1. Existindo uma relação de continuidade entre o contrato originário e o de confissão de dívida, é possível a revisão da relação jurídica em sua totalidade para apurar a eventual cobrança de encargos indevidos, consoante a súmula 286 do STJ. 2. (...). APELAÇÃO PROVIDA COM A CASSAÇÃO DA SENTENÇA.” (TJPR - 15ª Câmara Cível, Ap.Civ., acórdão n.° 8.520, rel. Hayton Lee Swain Filho, j. 27/06/2007, DJ: 7411).

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DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - DA ORDEM

ECONÔMICA E DA TAXA DE JUROS BANCÁRIOS

1. O sistema Financeiro Nacional com base no art. 192 da CF/88 deverá orientar-se no sentido de promover o desenvolvimento equilibrado do

País e a servir aos interesses da coletividade, sendo esses os princípios

específicos constitucionalmente definidos e voltados a permitir um desenvolvimento justo do apontado sistema, obedecendo ainda, a diretrizes outras delineadas na Constituição Federal, destacando-se as disposições decorrentes dos arts. 17010 e 173, §4°11, da CF/88.

2. A ação unilateral e abusiva da Requerida, e que, porventura, venha caracterizar “aumento arbitrário dos lucros” (art. 20, inciso III, da Lei n.° 8.884/94), configura infrações da Ordem Econômica.

3. Assim Excelência, em observância aos princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da CF), que se declare nula a cláusula contratual que permite a definição unilateral da taxa de juros pela Ré, excluindo o índice de juros unilateralmente aplicado, e, determine o novo cálculo sobre a movimentação financeira, impondo, a taxa média de mercado divulgada pelo

10_{“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim} assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

11_{“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica} pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]

§4°. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

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Banco Central do Brasil, em consonância com o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça12.

DA ILEGALIDADE DE COBRANÇA DE JUROS SOBRE JUROS

(ANATOCISMO)13

1. Seguindo as disposições normativas, ver-se-ia que “é proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreendem a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano” (art. 4° do Decreto

n.° 22.626/33).

2. O Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou a matéria por intermédio da Súmula 121, in verbis:

121 - “É vedada à capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

3. Neste sentido ainda, abaixo a decisão proferida em REsp n.° 471.227/RS do Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:

“Recurso especial. Mútuo bancário comum. Contrato de abertura de crédito. Omissão inexistente. Código de Defesa do Consumidor. Limitação da taxa de juros. Fundamento suficiente. Capitalização

12_{“Direito bancário. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Juros remuneratórios. Previsão em} contrato sem a fixação do respectivo montante. Abusividade, uma vez que o preenchimento do conteúdo da cláusula é deixado ao arbítrio da instituição financeira (cláusula potestativa pura). Limitação dos juros à

média de mercado (arts. 112 e 113 do CC/02). (...). Na hipótese de o contrato prever a incidência de juros

remuneratórios, porém sem lhe precisar o montante, está correta a decisão que considera nula tal cláusula porque fica ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de seu conteúdo. A fixação dos

juros, porém, não deve ficar adstrita ao limite de 12% ao ano, mas deve ser feita segundo a média de mercado nas operações da espécie. Preenchimento do conteúdo da cláusula de acordo com os usos e

costumes, e com o princípio da boa fé (arts. 112 e 133 do CC/02). (...). Recursos especiais da autora e do réu conhecidos e parcialmente providos.” (STJ – SEGUNDA TURMA – REsp n.° 715.894/PR, relª. Minª. Nancy Andrighi, 26/04/2006).

13

“Em princípio, é proibida a capitalização de juros (anatocismo, cobrança de juros sobre juros): ‘É proibido contar juros dos juros (art. 4° do Decreto n.° 22.626; Súmula 121/STF, que continua sendo aplicada pelo STJ), permitida a capitalização anual dos juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente (art. 4°, segunda parte). O Código Civil de 2002 defere capitalização anual (art. 591, última parte). AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit., p. 22.

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mensal dos juros. Multa de 2% ou 10%. Comissão de permanência. (...). 4. Conforme

jurisprudência desta Corte, ao mútuo bancário comum, aqui representado por contrato de abertura de crédito, incide a vedação quanto à capitalização dos juros estabelecida na Lei de Usura (Decreto n° 22.626/33), a teor da Súmula n° 121/STF. (...). Recurso especial conhecido e

provido, em parte.” (STJ - 3ª Turma, REsp n° 471.227/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22/05/03, DJ 18/08/2003).14

4. Por último, insta salientar a nulidade da cláusula “ENCARGOS DE INADIMPLEMENTO – EMCASO DE INADINPLEMENTO DESTA OPERAÇÃO; SOBRE OS SALDOS DEVEDORS DIARIOS INCIDIRAO, EM SUBSTITUIÇÃO AOS ENCARGOS DENORMALIDADE: A) COMISSAO DE PERMANENCIA A TAXA DE MERCADO (...); B) JUROS MORATORIOS A TAXA EFETIVA DE 1% (...); E C) MULTA DE 2% (...).

DO CONTRATO BANCÁRIO

1. Excelência resta evidenciado, que a relação obrigacional entre Primeira Autora e Ré corresponde a negócio jurídico de crédito, a qual deu origem aos respectivos contratos bancários, sendo essas as suas respectivas naturezas jurídicas.

2. É importante frisar que os contratos15 firmados entre os litigantes consubstanciam-se em contrato de conta-corrente e contrato de abertura de

14

Ver ainda: STJ - 3ª Turma, REsp n° 263.029/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22/05/01, DJ 20/08/01; STJ - 3ª Turma, REsp n° 180.940/RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 10/11/98, DJ 22/02/99; STJ - 3ª Turma, REsp n° 181.042/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02/02/99, DJ 22/03/99; STJ - 3ª Turma, REsp n° 156.773/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 24/08/99; STJ - 3ª Turma, REsp n° 193.097/RS, rel. Min. Costa Leite, DJ 22/03/99; STJ - 4ª Turma, REsp n° 408.224/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 26/08/02. 15_{“As operações bancárias são costumeiramente divididas pela doutrina em típicas e atípicas. São típicas as}

relacionadas com o crédito e atípicas as prestações de serviços acessórios aos clientes, como a locação de cofres ou a custódia de valores. As operações típicas, por sua vez, se subdividem-se e passivas (em que o banco assume a posição de devedor da obrigação principal) e ativas (em que o banco assume a posição de credor da obrigação principal). Geralmente, entre uma instituição financeira e cada um de seus clientes, estabelecem-se várias relações jurídicas. Se uma pessoa abre uma conta em um banco, celebra um contrato de depósito bancário; se obtém cheque especial, firma contrato de abertura de crédito; ao autorizar débitos

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crédito em conta-corrente, da qual decorrem os produtos e/ou serviços inseridos

ilegalmente pelas Requeridas.

3. Meritíssimo, a característica a ser considerada para efeitos de resolução meritória é a técnica de contratação dos contratos bancários entre Primeira Autora e Ré, pois se tratam de contratos de adesão com o qual a Instituição Financeira estipulou prévia e unilateralmente as cláusulas contratuais, nos termos do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.

4. Sendo então contrato de adesão o acordo firmado entre os Litigantes, devem-se observar as técnicas de interpretação imposta por lei as referidas contratações, uma vez que “até que seja dada solução legislativa, o remédio para os abusos a que se presta o contrato de adesão consistirá em fiscalizar o juiz a execução do contrato, atendendo às exigência da boa-fé (RT 182/468)16. Sabendo-se, ainda, que:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. (Código Civil)

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. (Código Civil)

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. (Código de Defesa do Consumidor)

5. Assim “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem

automáticos em conta em favor de terceiros (impostos, taxas, duplicatas), outorga um mandato ao banco. Dessa complexa gama de relações, nascem contratos com características próprias, que reclamam uma configuração jurídica específica. O depósito bancário, por exemplo, tem tais peculiaridades que, rigorosamente falando, não pode ser considerado uma espécie de depósito.” COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito da empresa. 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 447.

16_{NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado e legislação extravagante: atualização até 15 de junho de} 2005. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 385.

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as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes” (art. 122 do Código Civil).

6. Para a justa composição do caso e diante da constatação de cobrança abusiva de juros (com aplicação de taxa flutuante acima da taxa média de mercado), capitalização mensal, cobrança de tarifas não contratas, cobrança de produtos e serviços não reconhecidos e, por fim, onerosas conseqüências demonstradas nos fatos17, mostra-se necessário observar os arts. 39, incisos V18 e VI19, 46, 51, incisos IV, VIII, X, XIII, XV e §1°, e 52, todos do CDC, as quais vedam

expressamente as ações realizadas pela Requerida .

7. É importante ainda observar os preceitos decorrentes da Resolução n.° 2.878/0120 do Conselho Monetário Nacional, bem como a Resolução n.° 3.518/07 que “disciplina a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil”, principalmente a norma jurídica constante de seu art. 1°, caput, cujo teor prescreve:

“Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no

17_{Incidência de impostos e contribuições decorrentes de cobranças indevidas; encargos decorrentes de} empréstimos para pagar saldo devedor existente sob o manto da ilegalidade; e, incidência de juros remuneratórios sobre tarifas, produtos, serviços e tributos cobrados indevidamente.

18_{“Mas o que vem a ser a vantagem excessiva? O critério para o seu julgamento é o mesmo da vantagem} exagerada (art. 51, §1°). Aliás, os dois termos não são apenas próximos. São sinônimos”. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 371.

19_{“Se o serviço, não obstante a ausência de aprovação expressa do consumidor, for realizado, aplica-se, por} analogia, o disposto no parágrafo único do art. 39, ou seja, o serviço, por não ter sido solicitado, é considerado amostra grátis, uma liberalidade do fornecedor, sem qualquer contraprestação exigida do consumidor”. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 371.

20_{“Dispõe sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições} autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços ao cliente e ao público em geral”.

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contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.”

8. Excelência do exposto, conclui-se pela nulidade/ilicitude de práticas e/ou cláusulas contratuais na relação havida.

DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES JURÍDICAS QUE ENVOLVEM INSTITUIÇÕES

FINANCEIRAS21

1. Magistrado, no caso em tela, “resta evidenciado que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de conta de energia elétrica, água e outros serviços, ou então expedição de extratos-avisos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do novo Código de Defesa do Consumidor”22.

2. Esse é o entendimento já sedimentado perante o Supremo Tribunal Federal, que em decisão do Tribunal Pleno na ADI n. 2.591-1 – DF se manifestou nos seguintes termos:

“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF contra a expressão constante do §2° do

21_{“O argumento que alguns utilizam no sentido de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor se} estenderiam tão somente à alguns tipos de serviços prestados pelos bancos não tem qualquer fundamento. Do dispositivo legal supra mencionado se infere que o legislador, ao prever a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelas instituições financeiras bancárias, não estabelece qualquer distinção entre tais serviços, nem ressalva qualquer espécie de serviço bancário de sua incidência. Ademais, o mesmo artigo 3°, parágrafo 2°, também inclui, entre as operações submetidas à vigência do referido diploma legal, os serviços de prestação de crédito pelos bancos”. TJRS, Décima-Sexta Câmara Cível, Apelação Cível n.° 70010388247, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda.

22_{FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2005. p. 42.}

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art. 3° do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. (...)”. (ADI 2.591, Rel. Min. Eros Grau, Informativo 430)23.

3. Sendo este, também, o entendimento sumulado no E. STJ que ao editar a súmula 297 assim subscreveu: matéria: “O Código de Defesa do

Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

4. Argumenta-se ainda que, “em havendo expressa previsão legal no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos bancários, não há como se pretender fugir à sua incidência. (...). As atividades de fornecimento de crédito financeiro e demais serviços prestados pelas instituições financeiras estão, pois, submetidas ao crivo das normas do Código de Defesa do Consumidor”24.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

1. Excelência, visando atender aos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo (art. 4° do CDC), concedeu o legislador ao demandante “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência” (art. 6°, inciso VIII, do CDC).

23_{A Constituição e o Supremo.}_{file:///K/stf-cf.htm(600of719)14/05/2007}_10:49:25.

24_{TJRS, Décima-Sexta Câmara Cível, Apelação Cível n.° 70010388247, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda.}

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2. Tecendo comentários a respeito da “Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova Segundo as Peculiaridades do Caso Concreto”25, Luiz Guilherme Marinoni nos ensina:

“Em princípio, a inversão do ônus da prova somente é admissível como regra dirigida às partes, pois deve dar à parte que originariamente não possui o ônus da prova a oportunidade de produzi-la. (...). Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, prova a sua existência”.

3. Discorrendo a respeito das “características do contrato bancário”, na particular situação da “prova do contrato”, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, tece seguinte entendimento:

“Os contratos bancários são contabilizados, pois ‘(...) têm por objeto valores e, por isso mesmo, exigem a realização de certos atos que permitam a comprovação imediata da operação realizada’ (Covello, op. loc. cit.). Essa característica deve ser vista à luz do princípio de que o direito processual atual superou o dogma probatório das cargas estatísticas para inclinar-se decididamente pela aceitação da denominada teoria da carga dinâmica: a prova incumbe àquele a quem é mais fácil demonstrar o fato, ou a quem, por sua profissão, conta com os elementos para fazer essa prova, ou a quem se prejudica com as presunções extraídas dos fatos26(...). Com essa observação, conclui-se que os bancos, sempre que solicitados, devem fornecer ao juiz os elementos já registrados em sua contabilidade a respeito da relação bancária litigiosa estabelecida entre o banco e o seu cliente, pois é ele, o banco, quem tem melhores condições de fazer a prova do negócio27”28.

4. Conclui-se que a prova de inexistência do fato constitutivo do direito dos Embargantes seria facilmente elaborada pela Ré, em detrimento daqueles, a qual restaram impossibilitados de apresentar cópia da minuta de contrato bancário uma vez que fora esse retido pela Embargada em seu poder,

25_{http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2201}_. 26_{Grifo não original.}

27_{Grifo não original.}

28_{AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit., p. 73.}

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termos em que faz jus a inversão do ônus da prova, consoante o disposto no art. 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

DA REPETIÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO E DA ÍNCIDÊNCIA DA TAXA DE JUROS PRATICADAS PELA REQUERIDA SOBRE A QUANTIA DEVIDA

1. Ilmo. Magistrado, consoante a regra geral “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição” (art. 876 do Código Civil em vigor).

2. Tratando-se de relação jurídica consumerista, “o parágrafo

único do art. 4229 do CDC traz sanção civil para aquele que cobrar dívida em

valor maior que o real”30.

3. Neste sentido, é importante estabelecer o momento31 o qual incidirão os juros moratórios decorrentes do ilícito contratual, bem como a taxa de juros a ser aplicada.

4. Comentando referida disposição normativa, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A prática do ato ilícito, confirmada a posteriori, faz retroagir à época do evento os feitos da mora do devedor. Entre esses efeitos cumpre consignar a contagem de juros ordinários”32. “O devedor constitui-se em mora desde a data do evento danoso, independentemente de interpelação,

29_{Código de Defesa do Consumidor.}

30_{GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit., p. 394.}

31_{No que tange ao momento de incidência dos juros moratórios decorrentes de ato ilícito, “considera-se o} devedor em mora, desde que o praticou”31 (art. 398 do Código Civil em vigor).

32_{NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado e legislação extravagante: atualização até 15 de junho de} 2005. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 362.

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notificação, protesto ou de citação em ação judicial (CPC 219). Trata-se de mora automática (ex re), equivalente na verdade ao inadimplemento absoluto da obrigação. É irrelevante indagar-se sobre a liquidez da obrigação, pois a norma se aplica às obrigações líquidas bem como às ilíquidas. No sistema anterior, a norma do CC/1916 962 se sobrepunha ao CC/1916 1536 §2° [CC 405], que só se aplicava à responsabilidade contratual (Agostinho Alvim, Inexecução, n. 116, p. 147; Philadelpho Azevedo, RF 91/367)”33.

5. No presente caso, Excelência, mostra-se clara que a Ré obteve vantagens com as cobranças realizadas de forma indevida já que emprestou tais valores a outros tomadores sendo, portanto, remunerada sobre crédito concedido à custa da Primeira Embargante.

6. Neste sentido, a Embargada “responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu má-fé” (art. 1.216 do Código Civil em vigor):

“Seria contrário ao princípio geral da eqüidade – que pressupõe tratamento igualitário das partes nas suas relações contratuais – deferir à autora a atualização monetária do montante devido acrescido apenas de juros de 6% ao ano, sob pena de se prestigiar o enriquecimento sem causa por parte

do estabelecimento de crédito, o que poderia até servir de incentivo a outras práticas

semelhantes. Isso porque, embora, em situação como a dos autos, haja um dificuldade natural de se aferir a extensão das vantagens obtidas com as importâncias indevidamente retidas, é razoável presumir que a movimentação desse numerário gerou lucros para o banco, superiores, em muito, ao

quantum a ser alcançado com a aplicação dos indexadores publicados pela Corregedoria da Justiça,

acrescidos de juros legais”34.

8. Em síntese, observando os institutos jurídicos a pouco relatado, e prestigiando o justo e equânime entendimento dominante nos Tribunais Superiores (notadamente do Superior Tribunal de Justiça – STJ), “o montante do indébito a ser restituído deverá ser composto não apenas pelo valor cobrado indevidamente

33_{NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 362.}

34_{STJ – REsp 453.464 – MG, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.09.2003, DJ 19/12/2003.}

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(principal), mas também por encargos que venham remunerar o indébito à mesma taxa praticada pela instituição financeira no empréstimo pactuado”35.

DO DIREITO A EXCLUSÃO DO NOME DOS EMBARGANTES NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO OU ABSTENÇÃO DA RÉ EM REALIZAR A INSCRIÇÃO

1. Excelência nas palavras do Min. Castro Filho em voto prolatado no Recurso Especial n. 468.153/DF que, “a jurisprudência nacional, notadamente deste Superior Tribunal de Justiça, sempre sensível à realidade, orientou-se, desde o início, pela inadmissibilidade da inscrição, quando a dívida que a originou fosse objeto de discussão judicial”36.

2. Resta evidenciado, portanto, a possibilidade jurídica desse

pedido e a adequação do instrumento jurídico da qual deduz a Requerente a

sua pretensão. Neste sentido, é o disposto em Recurso Especial n.° 168.934/MG, in verbis:

“BANCO DE DADOS. SERASA. SPC. SDC. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR. AÇÃO DE NULIDADE. Tramitando ação onde os devedores pleiteiam o reconhecimento da invalidade do título que teria sido preenchido com valores excessivos, mediante argumentação verossímil, pode o juiz deferir a antecipação parcial da tutela para cancelar o registro do nome dos devedores nos bancos de dados de proteção ao crédito. Art. 273 do CPC e 42 do CDC. Recurso conhecido e provido”. (STJ – Quarta Turma, REsp n.° 168.934-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 31/08/98)37.

35_{STJ – REsp n. 453.464 – MG, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.09.2003, DJ 19/12/2003.} 36_{STJ – REsp n. 468.153 – DF, r. Min. Castro Filho, j. 09.09.2003, DJ 29/09/2003.}

37_{Neste sentido, ver ainda: STJ, REsp n°. 170.281/SC, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 21/09/98; STJ, REsp} n°. 468.305/SP, rel. Min. Nancy Andrigui, DJ 28/11/02; STJ, AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO n.° 494.379/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 29/09/2003; STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL n.° 487.576/RS, rel. Min. Nancy Andrigui, DJ 18/08/2003; STJ, REsp n.° 466.819/GO, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 19/05/2003; STJ, REsp n.° 482.010/MG, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 05/05/2003; STJ, REsp n.° 435.134/SP, rel. Min. Castro Filho, DJ 16/12/2002; STJ, REsp n.° 238.961/SC, rel. Min. Castro Meira, DJ 30/08/2004.

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3. Em relação ao primeiro requisito, prova inequívoca, restou provado nesta, por intermédio das cláusulas abusivas durante o contrato de conta-corrente e abertura de crédito que deu origem ao contrato de financiamento; bem como o saldo da conta-corrente que deveria ser positivo e não negativo, estando os Requerentes na condição de credora em relação à Requerida.

4. De outro lado, no que tange ao fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação, presume-se que, havendo discussão jurídica a

respeito do débito, a manutenção ou inclusão do nome dos Requerentes em cadastros de proteção ao crédito causar-lhe-á prejuízos comerciais.

5. Além disto, poder-se-ia verificar que inexiste qualquer dano a Requerida com a ordem de exclusão ou abstenção do apontamento respectivo POR

JÁ ESTAR SEGURO O DÉBITO ATRAVÉS DAS GARANTIAS HIPOTECARIAS ELENCADAS NOS AUTOS DE EXECUÇÃO.

6. Nestes termos, faz jus os Requerentes a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para determinar a exclusão do nome da Autora dos cadastros de proteção ao crédito, abstendo, ainda, a Ré de realizar tal inscrição, caso ainda não o tenha realizado.

DO DEVER DA REQUERIDA DE APRESENTAR DOCUMENTOS – CONTRATOS BANCÁRIOS, EXTRATOS E OUTROS

1. Ilmo. Magistrado, não obstante serem os contratos de conta corrente e abertura de crédito, consensuais, bem como os extratos bancários, é eles comum às partes (art. 358 do Código de Processo Civil em vigor).

2. Neste sentido, “decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das referidas pessoas,

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sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo”38.

3. São seguintes os documentos, além de outros, que serão necessários e que deverão ser apresentados a esse r. Juízo:

• contrato de conta-corrente; • contrato de abertura de crédito; • documentos que comprovem a taxa de juros pactuada, taxas, tarifas, produtos no período respectivo; • contratos de empréstimos/ financiamentos/ descontos de títulos; • Extratos da conta-corrente

4. Diante do exposto, faz jus os Embargantes, de acordo com art. 356 do CPC, em Requerer que ordene a Ré para que apresentem os contratos, sob pena de admitirem-se como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, os Autores pretendiam provar, no prazo do art. 357 do referido Codex.

DA NULIDADE DA MORA POR FORÇA DE IRREGULARIDADE

1. Excelência sabe-se que os juros de mora, visam compensar o credor pela falta de disponibilidade dos recursos a que faz jus pelo período correspondente ao atraso (art. 161 do CTN). Nesta medida, incidem sobre referido período.

2. O Embargado exigiu dos Embargantes encargos abusivos, que interferiram na caracterização da mora, o que lhes causaram prejuízos excessivos, razão pela qual, deve-se ser desconfigurada a mora decorrente do contrato firmado entre as partes, objeto da presente lide.

38_{Betti. Apud Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 37ª ed., Rio de Janeiro: Forense,} 2001. p. 386.

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3. Neste sentido temo o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Com atinência à mora, o Tribunal de origem, ao afastá-la, em virtude da constatação de

pretender a instituição financeira mais do que lhe é devido, encontra-se em consonância com o entendimento pacificado da Segunda Seção (EREsp nº 163.884/RS). Agravo regimental

desprovido. (...). (STJ. T4 Quarta Turma. AgRg no REsp 1060855 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0116141-0. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. 19/08/08. DJe. 01/09/08)”

E ainda;

“CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. LIMITES. A descaracterização da mora em face da exigência de encargos abusivos no

contrato, conquanto seja pacificamente admitida pela jurisprudência do STJ (EResp nº 163.884/RS, 2ª Seção, Rel. Min. RuyRosado de Aguiar, DJ de 24.09.2001), deve ser analisada

com base nos encargos contratuais do chamado 'período da normalidade', ou seja, em relação à taxa de juros remuneratórios e à capitalização de juros. (...). (STJ. EDcl no AgRg no REsp 842973 / RS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0088839-8. T3 Terceira Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Relª. Acórdão Min. Nancy Andrighi. J. 21/08/08. DJe 11/09/08)”

4. Isso posto, para que os Embargantes não venham ser compelidos a responder por uma mora decorrente de atos ilícitos da Embargada, requer que seja descaracterizada a mora cobrada pela instituição reclamada.

III – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, digne-se Vossa Excelência em deferir os presentes Embargos, determinando liminarmente a exclusão do nome dos Autores dos cadastros de proteção ao crédito, e ou determinando ainda, a Ré de realizar tal inscrição, caso ainda não o tenha realizado, uma vez que o credito está garantido

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conforme consta nos autos de execução; bem como, determinar a citação da Embargada, para que apresente defesa, sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial (art. 740 do CPC); e, como preliminar ao mérito,

declarar extinta a pretensão executiva nos autos n.° 79/2011, julgando

improcedente a execução por faltar ao título liquidez e certeza

Não sendo esse Vosso entendimento, no mérito digne-se Vossa Excelência em:

1. Declarar a nulidade da “CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL n.º 40/00760-X” constantes de autos de execução n.º 79/2011, por tratar-se de

negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167, §1°, inciso I, do Código Civil

em vigor:

2. Ordenar a distribuição deste por dependência aos Autos de Execução de Título Extrajudicial n.º 79/2011 em trâmite perante esse respeitável Juízo;

3. Conceder efeitos suspensivos aos presentes Embargos, nos termos do art. 739-A, §1°, do CPC;

4. Declarar a nulidade de prática e/ou cláusula contratual que permitiu a Requerida em conta corrente a definição unilateralmente da taxa de

juros remuneratórios de forma abusiva;

5. Decretar a aplicabilidade, em conta corrente, da taxa de juros

contratada; ou na sua ausência, a aplicação do percentual das taxas de retorno nos termos do art. 406 do Código Civil, em combinação com o art.

161, §1.º, do CTN (Lei 5.172/1966); ou ainda, não sendo esse o entendimento,