Parecer nº 055/13/PJM
Referência: Processo Administrativo nº 741/2013 (PA nº 884/2013, apenso) Origem: Secção de Licitações, Compras e Contratos (SELIC)
Assunto: Análise jurídica de procedimento licitatório
Ementa: PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EXAME JURÍDICO PARA FINS DE HOMOLOGAÇÃO. Pregão presencial nº 28-2013.
Certame com vistas à aquisição de insumos agrícolas (adubo químico e uréia).
HOMOLOGAÇÃO CONDICIONADA - O certame encontra-se apto à
homologação, no que tange ao plano da legalidade, ato condicionado, todavia, à execução de medidas saneadoras, compreendendo: (a) executar o controle de paginação do expediente preso por fio (orçamento prévio), em cumprimento ao art. 38, da Lei nº 8.666/93, e (b) demonstrar a divulgação do aviso de licitação por meio eletrônico, bem como a observância do prazo fixado no inc. V, do art. 4º, da Lei nº a Lei nº 10.520/2002, contagem a ser efetuada conforme comando do art. 110, da Lei nº 8.666/93.
DA EVENTUAL ANULAÇÃO – Na hipótese de a Administração, ao
certificar a divulgação virtual da licitação, verificar o desatendimento do prazo de mínimo de 08 (oito) dias úteis entre a última publicidade e o recebimento das propostas, o presente Pregão é nulo, devendo assim ser declaro, certo que eivado de vício ofensivo a regra e princípio tutelares do interesse público.
RECOMENDAÇÕES - Em futuros pregões, a Administração deve:
(a) evitar que a chefia da SELIC exerça simultaneamente a função de pregoeiro, sob pena de violação ao princípio da segregação de funções; (b) exigir, para fins de credenciamento, que a firma do outorgante da procuração particular seja reconhecida por tabelião, bem como verificar se o instrumento efetivamente foi passado pelo representante legal da licitante.
1. DO RELATÓRIO EM SÍNTESE APERTADA
Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica (PJM), a Chefe da Secção de Licitações, Compras e Contratos (SELIC), Srª. MENILDE SANTANA, remeteu pela CI nº 040/2013 (fl. 84) o Processo Administrativo epigrafado, versando sobre licitação pública, na modalidade Pregão, cujo objeto é a aquisição de insumos agrícolas.
A matéria é trazida à apreciação jurídica com amparo no art. 38, inc. VI, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
O PA foi distribuído para o procurador signatário pela ordem.
Os autos administrativos contêm, até aqui, 84 (oitenta e quatro) folhas. O PA nº 884/2013, preso por fio, possui 05 (cinco) folhas.
2. DA NATUREZA DO EXAME JURÍDICO
O objeto do presente parecer encerra o exame, no plano da legalidade1,
dos atos procedimentais realizados na fase externa da licitação, sem prejuízo da verificação de atos da fase interna que tenham incidência.
No curso da presente análise, afigura-se de extrema utilidade a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, in Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, pgs. 483/484, que ensina o seguinte acerca de vícios em atos que integram o procedimento licitatório:
“(...) Existem três modalidades de „sanções‟ para vícios de atos ocorridos no curso da licitação.
Em uma ordem crescente de gravidade da sanção, pode-se aludir primeiramente à mera irregularidade. Verifica-se quando a ofensa ao dispositivo normativo seja inapta a acarretar lesão ao interesse público ou particular. (...) A simples irregularidade não produz reflexos sobre a validade da licitação.
Em segunda ordem de cogitação, encontra-se a anulabilidade. Esse vício ocorrerá quando houver ofensa a regra de tutela do interesse privado dos participantes na licitação. Enquanto tal, o vício apenas será pronunciável mediante provocação do interessado (titular do interesse ofendido). No seu silêncio ou omissão, a pronúncia do vício se inviabiliza, sendo acobertada por uma espécie de preclusão administrativa.
Em terceiro plano, há a nulidade propriamente dita. Caracteriza-se na ofensa à regra que tutele o interesse público. Nessa óptica, o vício deverá ser pronunciado de ofício pela Administração Pública.
A definição da natureza do interesse tutelado depende do cotejo da
1 Com bem assentou o emitente colega de Procuradoria, Dr. RODRIGO VELEDA MARTINS, no
Parecer nº 79/PJM/2012, o “(...) parecer restringir-se-á tão-somente ao plano da legalidade, cabendo à autoridade competente deliberar acerca da conveniência da licitação”.
norma especificamente examinada com os princípios norteadores da atividade administrativa e da licitação. Deve-se examinar se a norma orienta-se à consecução do interesse público ou retrata tutela ao interesse privado dos licitantes”.
Nessa linha de orientação, caso não sejam atendidas as prescrições legais, tratando-se de atos insanáveis e que comprometem o interesse público, o parecer recomendará a invalidação dos atos específicos glosados ou de todo procedimento.
Havendo irregularidades sanáveis, o processo segue à SELIC para, querendo, corrigir as não conformidades, retornando à PJM quando as exigências forem integralmente cumpridas. Havendo descumprimento de condições de menor relevo ou de fácil enfrentamento, o parecer pela homologação será condicional à correção e ao preenchimento dos elementos apontados como insuficientes, sendo o caso.
Por outra banda, atos maculados por irregularidades que não comprometam a validade do certame ensejarão admoestações, com o propósito de se evitar a sua sedimentação em futuras licitações.
Na modalidade licitatória sob avaliação, a autoridade administrativa, os agentes públicos envolvidos e os licitantes obrigam-se, notadamente, a observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e os princípios que informam os certames licitatórios, as exigências postas na Lei do Pregão e, ainda, subsidiariamente, as condições impostas pela Lei de Licitações, sem ignorar, na fase interna, os ditames do Decreto nº 710/2011 e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Consequentemente, a observância dos requisitos e das exigências estabelecidas nos princípios e normas acima aventadas será objeto do exame que segue, evitando-se, contudo, o rigor formalista.
Feitas as considerações iniciais, passo ao exame de estilo.
3. DA ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO 3.1. DA FASE INTERNA
3.1.1. Da autuação
numerado, inexistindo nesse ponto inconformidades.
Já o PA preso por fio, que abriga o orçamento prévio, não foi devidamente
autuado, ausente o controle de paginação2, de sorte que o órgão responsável deve
proceder na regularização, com isso dando cumprimento ao art. 38, da Lei federal nº 8.666/93.
3.1.2. Da requisição
A solicitação da unidade interessada, auto inaugural do procedimento licitatório, contendo a indicação sucinta do objeto a ser licitado, a indicação do recurso orçamentário para a despesa, a justificativa, a definição da modalidade licitatória, e autorização da autoridade competente para a realização da licitação, consubstancia-se na requisição nº 2915, fl. 02, em observância ao art. 38, da Lei de Licitações, e aos arts. 2º e 6º, do Decreto nº 710/2011.
Na resumida descrição do objeto, não se encontra, a priori, marca ou qualquer referência com a intencionalidade de direcionar a contratação para um determinado fabricante ou que restrinja o caráter competitivo do certame.
3.1.3 Do termo de referência, da justificativa e da definição do objeto
Consta nas fls. 03/09 o termo de referência, composto, dentre outros elementos, pela justificativa para a aquisição dos insumos, das exigências de habilitação, dos critérios de aceitação das propostas, dos prazos para o fornecimento e das sanções por inadimplemento, tudo em observância ao inc. I, art. 3º, da Lei do Pregão, e do inc. II, §4ª, art. 5º, do Decreto nº 710/2011.
No que tange à definição do objeto, sabe-se que uma forma de controle para evitar qualquer direcionamento é prospectar no mercado se o bem indicado na requisição
encontra pelo menos três fabricantes/fornecedores3, fazendo prova nos autos.
Compulsando o PA nº 884/2013, avista-se que a Administração obteve cotação de três fornecedores dos insumos agrícolas listados no termo de referência,
2 O controle de paginação consiste em opor nos autos a numeração sequencial das folhas e a
rubrica do responsável pela autuação.
produtos que cumprem as especificações mínimas exigidas.
Dessa forma, a definição do objeto, constante do termo de referência - e que embasou o edital de fl. 13 e ss. -, tem a aparência de ser precisa, suficiente e clara, não contendo especificações capazes de limitar a competição, restando observado o inc. II, art. 3º, da Lei nº 10.520/2002, e os arts. 14 e 15, §7º, inc. I, da Lei nº 8.666/93.
3.1.4. Do orçamento prévio detalhado
No termo de referência, item 04, fl. 03, encontra-se registrado o método utilizado pela Administração para a elaboração do orçamento prévio, compreendendo pesquisa de mercado, com cotações obtidas mediante consulta a empresas do ramo (compatível com o objeto), assim estabelecendo a definição da média de preços.
Conforme orientação do TCU, a pesquisa de preços deve conter pelo menos três cotações:
“A teor do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a estimativa de custos para fins de licitação deve ser feita com base em efetiva pesquisa de preços no mercado, e não a partir da aplicação de índices inflacionários sobre os valores referentes a licitações similares anteriores. Acórdão 2361/2009, Plenário”
“Deve ser estabelecido procedimento padronizado de pesquisa de preços, em que seja exigido o mínimo de três propostas e completo detalhamento da proposta pelo fornecedor, em conformidade com o solicitado e deve haver vinculação entre o valor indicado na proposta e o efetivamente contratado. Acórdão 127/2007, Plenário”
“Realize ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, anexando-a respectivo processo licitatório, de acordo com os arts. 7º, § 2º, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 2479/2009, Plenário”
“Realize pesquisa de mercado com fornecedores suficientes, de forma a possibilitar estimativa correta dos valores a serem contratados e a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, conforme disposto nos arts. 43, inciso IV, e 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 2432/2009, Plenário”
O inc. I, §2º, art. 5º, do Decreto nº 710/2011, estabelece a obrigatoriedade da SELIC efetuar pesquisa de preços entre fornecedores/prestadores de serviços, com o mínimo de três orçamentos, salvo limitação de mercado devidamente justificada.
Segundo o teor do PA nº 884/2013, pelo menos três empresas cotaram preços para a formação da estimativa do custo, de modo que o orçamento prévio a que se
refere a última folha daquele expediente, rubricado pela Chefa da SELIC, reflete em tese os preços decorrentes da relação entre oferta e procura, mantida entre comerciantes e
consumidores relativamente ao objeto da licitação4.
Tem-se, assim, cumprido os arts. 7º, §2º, inc. II, 43, inc. IV, e 48, inc. II, da Lei nº 8.666/93, e o art. 3º, inc. III, da Lei do Pregão, e, por fim, o art. 5º, §4º, do Decreto nº 710/2011.
3.1.5. Da dotação orçamentária
A exigência foi cumprida, conforme item “7” do termo de referência (fl. 06) e item 13 do instrumento convocatório (fls. 22/23).
3.1.6. Da designação do Pregoeiro e da equipe de apoio
As fls. 40/42 revelam o fiel cumprimento do art. 3º, inc. IV, da Lei do Pregão, estando nesse auto perfeitamente estampada a Portaria nº 2.434/2013, que designou a pregoeira e sua equipe de apoio, e a Portaria nº 2.650/2013, que designou pregoeira substituta no período de férias da titular.
Todavia, uma irregularidade se apresenta, como se vera a seguir.
Como se verifica, a agente MENILDE SANTANA exerceu no procedimento dupla função, de um lado, no comando a SELIC, elaborando o termo de referência e o orçamento prévio, dentre outros instrumentos de planejamento da licitação (e que embasaram o edital), e de outro, atuando como pregoeira, julgando as propostas financeiras das licitantes.
Ocorre que o exercício simultâneo da função de pregoeira e da chefia do
órgão responsável pelas licitações é inadequado, ofendendo o princípio da segregação de funções, irregularidade que deve ser evitada em futuras licitações.
3.1.7. Da aprovação do edital e minuta contratual
Esta Procuradoria Jurídica, pelo Parecer Conjunto nº 003/12/PJM, aprovou
4 O parecerista formula sua convicção na documentação e nas declarações constantes no PA nº
884/2013, que carregam presunção de legitimidade. Portanto, trabalha com a hipótese segundo a qual as situações fáticas que dão suporte aos registros documentais efetivamente ocorreram.
edital e minuta contratual destinado a funcionar como paradigma em futuras licitações para fornecimento de bens, observada a modalidade pregão, o tipo e natureza do objeto, sem modificação do teor jurídico de quaisquer condições ou cláusulas examinadas na minuta-padrão.
Segundo revela o preâmbulo do edital de fls. 13 e ss., a Administração utilizou o teor jurídico de edital e minuta contratual aprovado pela PJM, restando observado o parágrafo único, art. 38, da Lei de Licitações.
Ressalto, por oportuno, que havendo modificação das leis de regências de licitações, dúvida sobre a perfeita identidade entre o modelo-padrão e o edital que se está elaborando ou, ainda, necessidade de acréscimo de condições ou cláusulas por conta de peculiaridades do caso concreto, impõem-se o abandono do paradigma, com remessa para nova manifestação da assessoria jurídica, ainda que tal reexame fique restrito às matérias que foram alvos de inovações.
Sinale-se que o edital e a minuta contratual presos nos autos, segundo
verifico, não sofreram modificações de relevo em relação ao teor jurídico do paradigma utilizado, tampouco apresentam irregularidades que o invalidem.
3.1.8. Do requisito da responsabilidade fiscal
Rezam os arts. 15 e 16, caput, incisos I e II, e §4º, inc. I, da Lei Complementar nº 101/2000:
“Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
(...)
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
(...)”.
Portanto, o impacto orçamentário-financeiro é condição prévia para a realização da licitação pública, isso na hipótese de compra significar a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental que acarrete aumento de despesa.
A certidão de fl. 10, emitida pelo órgão fazendário, assevera que a contração resultante da presente licitação não resulta na criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental que acarrete aumento de despesa.
Dispensada, assim, a estimativa do impacto orçamentário e financeiro e, ainda, a declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual (LOA) e compatibilidade com o plano plurianual (PPA) e lei de diretrizes orçamentárias (LDO), com o cumprimento das exigências postas na Lei de Responsabilidade Fiscal.
3.2. DA FASE EXTERNA 3.2.1 Da convocação
Acha-se nos autos administrativos, na fl. 43, frente e verso, o aviso contendo o resumo do instrumento convocatório, devidamente publicado em jornal de circulação regional, edição do dia 22/23JUN2013, contendo nele a definição do objeto da licitação, indicação do local, dias e horários em que os interessados pudessem ler e obter o texto integral e todas as informações básicas sobre a licitação, restando cumprido os incisos I e II, do art. 4º, da Lei nº 10.520/2002.
No aviso de licitação de fl. 43 há expressa menção do sítio eletrônico em que o edital e anexos poderiam ser obtidos virtualmente. Todavia não verifico nos autos administrativos a costumeira certificação da divulgação do aviso de licitação e
disponibilização do edital e anexos em meio eletrônico (internet), inclusive com link
divulgado no Homepage Contas Públicas, do Tribunal de Contas da União, contendo a data em que efetivamente o instrumento convocatório foi alçado ao público, irregularidade que reclama correção.
Em função da ausência de demonstração no presente PA da divulgação do aviso de licitação por meio eletrônico, não há como aferir o cumprimento o inc. V, do art.
4º, do Estatuto do Pregão, contagem efetuada segundo o art. 110, da Lei nº 8.666/93, aplicação subsidiária.
Todavia, caso a Administração, ao atestar a divulgação virtual da licitação, verificar que o prazo de mínimo de 08 (oito) dias úteis entre a última publicidade e o recebimento das propostas não foi observado, a licitação deverá ser anulada.
3.2.2. Da Sessão Pública 3.2.2.1. Do credenciamento
De acordo com a ata de fls. 79/80, no dia, hora e local designados no instrumento convocatório, a Pregoeira abriu a sessão pública do pregão. Tão logo iniciada a sessão, foi oportunizada à licitante presente a entrega de documentos necessários ao
credenciamento de representante para a prática de eventuais atos presenciais do certame5.
A Pregoeira credenciou o representante da licitante COOPERATIVA TRITÍCOLA REGIONAL SÃOLUIZENSE LTDA, o Sr. LUÍS SANDRO SILVA DOS SANTOS.
A decisão de credenciamento tomada pela Pregoeira abre espaço para duas considerações: a) a firma do outorgante da procuração particular de fl. 47 não foi reconhecida por tabelião, em desobediência à letra “b”, subitem 2.4 do edital (fl. 13); b) não há demonstração nos autos de que o outorgante da procuração particular de fl. 47 é o representante legal da licitante, no caso, o seu diretor presidente (fl. 60).
A irregularidade detectada, contudo, não se caracteriza como ofensa a regra que tutele o interesse público, de modo que não deve ser pronunciado de ofício pela Administração Pública, não havendo notícia nos autos de que terceiro prejudicado tenha impugnado o ato.
Além do mais, o representante credenciado não praticou nenhum ato relevante no procedimento.
De todo modo, em respeito aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração deve evitar a reprodução da inconformidade em
outras licitações.
Igualmente, a Administração deverá verificar a correta representação legal da licitante quando da assinatura do contrato administrativo decorrente do certame.
3.2.2.2. Da participação de microempresas e empresas de pequeno porte
Análise prejudicada face à participação de uma única licitante, que não pleiteou os benefícios da LC nº 123/2006.
3.2.2.3. Da entrega da declaração de atendimento aos requisitos de habilitação
Na sequência, a Pregoeira examinou a declaração de pleno cumprimento dos requisitos de habilitação, referidas no edital, item “4”, fl. 15, entregue pela licitante na fl. 46.
Verifico que efetivamente foi observado o disposto no edital e no inc. VII, art. 4º, da Lei do Pregão, razão pela qual a Pregoeira, acertadamente, admitiu a interessada como licitante plenamente integrada ao procedimento.
3.2.2.4. Da etapa competitiva, do julgamento e da classificação das propostas
Recebido e aberto o envelope contendo a proposta financeira escrita da licitante que atendeu ao chamamento do edital, a Pregoeira considerou a oferta para os itens 01 e 02 em conformidade com as exigências estabelecidas no Edital, tudo em cumprimento ao inc. VII, art. 4º, da Lei do Pregão.
Havendo apenas uma licitante, restou prejudicada a etapa de lances orais, não havendo ainda resultado na fase de negociação (inc. XVII, combinado com o inc. XI, ambos do art. 4º, Lei do Pregão).
Mais adiante, a Pregoeira realizou o exame final da proposta da única licitante relativamente aos itens 01 e 01, decidindo de forma motivada pela aceitabilidade
em relação ao valor e ao objeto, ex vi do inc. XI, art. 4º, da Lei do Pregão.
Manuseando a ata de julgamento, os seus anexos e a proposta financeira escrita, e cotejando esses documentos com o instrumento convocatório – especialmente o orçamento estimado no PA preso por fio, atesto o cumprimento satisfatório das exigências do edital e da legislação pertinente, trilhando bom caminho a Pregoeira quando da
formulação de suas decisões no que respeita à etapa competitiva.
3.2.2.5. Da fase de habilitação e da declaração do vencedor
Posteriormente, a Pregoeira descerrou o envelope contendo a documentação da licitante, nos moldes do art. 4º, XII, da Lei do Pregão.
Segundo narra a ata da sessão pública do Pregão de fls. 79/80, a Pregoeira entendeu que a empresa participante do certame não cumpriu as exigências de habilitação ante a ausência da negativa municipal com CNPJ da filial, circunstância que fundamentou a abertura de prazo de oito dias úteis para apresentação da documentação faltante, com fulcro no subitem 8.24 do edital.
Já a ata de fl. 83 revela que, dentro do prazo concedido, a licitante entregou a nova documentação, agora escoimada da causa da inabilitação, o que levou a Pregoeira a declará-la habilitada.
Ato contínuo, o resultado foi proclamado, com a declaração da licitante vencedora (fl. 83).
Nesse ponto, algumas considerações são pertinentes em relação à decisão da Pregoeira em habilitar a licitante.
Pelo teor da fl. 66, conclui-se que a Cooperativa Tritícola Regional Sãoluizense Ltda. participa do presente certame pela sua filial situada no Rolador.
Entretanto, a licitante fez prova da regularidade fiscal da matriz, com domicílio tributário no município de São Luiz Gonzaga, exceto em relação à demonstração da inscrição estadual (fl. 70), regularidade perante a Fazenda Estadual (fl. 71) e regularidade com o FGTS (fl. 73). O mesmo ocorreu em relação ao documento relativo à qualificação econômico-financeira, apresentado em nome da matriz (fl. 77).
A Pregoeira, atenta, percebeu que a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda municipal apresentada pela licitante na verdade era da matriz, abrindo o prazo a que se refere o §3º, art. 48, da Lei nº 8.666/93, havendo a entrega da negativa da Fazenda local (fl. 82), restando ainda em nome da matriz a negativa conjunta de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União (fl. 72) e a certidão positiva, com feitos de negativa, de débitos relativos às contribuições previdenciárias (fl. 74).
Certamente matriz e filial não são pessoas jurídicas diversas. A matriz e filial representam estabelecimentos específicos, porém são componentes da mesma pessoa (jurídica).
No que tange ao viés tributário – e, via de conseqüência, para efeitos de demonstração de regularidade fiscal em licitação pública -, matriz e filial são distintas, vez que uma goza de autonomia em relação à outra ao ponto de as fazendas expedirem certidão negativa ou positiva tanto para a matriz, como para a filial.
Disso decorre que, via de regra, os documentos de habilitação devem ser apresentados em nome da matriz ou da filial, aquela que, como estabelecimento, efetivamente participar da licitação, sendo inadequada a apresentação de alguns documentos em nome da matriz e de outros pertencentes à filial, consoante decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 900.604 – RN.
Aliás, o teor da decisão do Recurso Especial nº 900.604 foi utilizado como pilar argumentativo em decisão do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 69/2010, rel. Min. Raimundo Carreiro, cuja transcrição parcial – e esclarecedora - segue abaixo:
“(...) a conjugação do disposto no art. 29, II e III, da Lei nº 8.666/93, com o que prescreve o § 1º do art. 75 do Código Civil Brasileiro, e, ainda, com o estabelecido no art. 127, II, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), permite concluir que a comprovação da regularidade fiscal refere-se ao efetivo estabelecimento que participa do processo licitatório, no caso a filial da empresa Termoeste. (...) O domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à obrigação, é o de cada estabelecimento - artigo 127, II, do Código Tributário Nacional (...)”.
Nesse fio, se a filial participar da licitação, como é o caso, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em nome e de acordo com a inscrição do CNPJ/MF dela.
Essa regra geral, todavia, comporta exceção. Ocorre que determinados tributos podem ser objeto de arrecadação centralizada, abarcando, portanto, matriz e filiais. Nessa hipótese, as certidões de regularidade fiscal, mesmo as apresentadas pelas filiais, são expedidas em nome da matriz, sem que nisso se verifique motivo para inabilitação, desde que a licitante comprove a aludida centralização do recolhimento, conforme orienta a decisão nº 679/97, do TCU, in verbis:
“Evite inabilitar participantes de processos licitatórios em razão somente de diferenças entre números de registro CGC das respectivas matriz e filiais, nos comprovantes pertinentes ao CIND, ao FGTS, INSS e Relação de Empregados quando a empresa interessada comprovar a centralização do recolhimento de contribuições, tendo em vista a legalidade desse procedimento”.
Parece que a exceção telada resta caracterizada em relação aos tributos cuja regularidade é demonstrada nas certidões de fls. 72 e 74, inclusive havendo estampado nestes documentos a declaração que são emitidos em nome da matriz e válidos para todas as filiais.
Resta, então, examinar o cumprimento das exigências pertinentes à qualificação econômico-financeira, já que a licitante é filial, mas apresentou a certidão negativa de falência ou concordata da matriz.
Segundo Marçal Justen Filho6, a qualificação econômico-financeira
direciona-se à demonstração de existência de disponibilidade de recursos para a satisfatória execução do objeto da contratação, de modo que a Administração verifique se a futura contratada terá condições de fazer frente aos os custos da execução contratual, ainda mais se considerada a regra de que o pagamento somente será feito após o recebimento do objeto licitado.
Reza o inc. II e caput do art. 31, Lei n. 8.666/93, que a qualificação econômico-financeira poderá ser comprovada pela apresentação da certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, exigência posta no edital da licitação sob exame.
Considerando o texto legal retro, cumpre definir o que se entende por sede da pessoa jurídica.
O art. 3º, da Lei n. 11.101/05, prescreve o seguinte:
“Art. 3º. É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de
6 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. Ed.
empresa que tenha sede fora do Brasil”.
Portanto, a falência é declarada pelo juízo competente que atua na localidade em que a empresa tem o seu principal estabelecimento.
Têm-se entendido que o principal estabelecimento é aquele em que a chefia da empresa encontra-se fixada, porque é desse ponto que partem as ordens relacionadas às operações comerciais e financeiras de maior vulto e importância.
Diante disso, forçoso presumir que a sede da pessoa jurídica, referida no art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93, trata-se do principal estabelecimento da empresa, supostamente a matriz, que atrai a competência territorial para processar a falência de um empresário e/ou sociedade empresária.
Porém, em determinadas situações concretas a matriz poderá não se caracterizará como o principal estabelecimento da empresa. Ocorre que não é razoável exigir-se da Administração, em sede de habilitação de empresas participantes de certame licitatório, apontar com elevado grau de certeza se é a matriz ou uma de suas filiais o principal estabelecimento da licitante.
Além do mais, tratando-se de estabelecimentos que compõem a mesma pessoa jurídica, constituídos e regidos pelo mesmo contrato social, não é concebível que exclusivamente a filial sofrerá falência, concordata ou recuperação judicial.
Dessa forma, a apresentação da certidão negativa de falência ou concordata
com o CNPJ da matriz7, ainda que a filial participe da licitação e apresente a proposta
financeira, é suficiente para a Administração verificar o estado de solvência da pessoa jurídica e certificando o atendimento de demonstração de sua qualificação econômico-financeira face à exigência fixada no instrumento convocatório.
Concluo, então, que a única licitante do certamente demonstrou de forma
7 Com dito alhures, matriz e filial são uma única pessoa. Por isso, o número do CNPJ é dividido
em duas partes: o número raiz e o número de controle, esse, no caso, parte final da inscrição. O número de raiz do CNPJ das filiais é o mesmo da matriz, havendo diferença apenas na numeração de controle.
satisfatória o preenchimento dos requisitos de habilitação, agindo a Pregoeira dentro da legalidade e juridicidade no que respeita ao ato de habilitação e da declaração da vencedora.
3.2.2.6. Da fase recursal e da adjudicação
Não houve interesse da licitante presente em manifestar o desiderato de interpor recurso contra as decisões tomadas pela Pregoeira.
Diante da inexistência de recurso interposto, a Pregoeira adjudicou o objeto da licitação à vencedora dos itens, nos exatos termos do inc. XXI, art. 4º, da Lei nº 10.520/2002.
4. DA CONCLUSÃO DO PARECER
Diante de todo o exposto, a presente licitação, no que tange aos aspectos jurídicos, encontra-se apta para homologação da autoridade competente, ato
condicionado, contudo, à execução de medidas saneadoras, assim descritas:
a) Autuar adequadamente o expediente que abriga o orçamento prévio, realizando o controle de paginação, em cumprimento ao art. 38, da Lei nº 8.666/93, certificando a providência nos autos administrativos;
b) Demonstrar no expediente a divulgação do aviso de licitação por meio eletrônico, bem como a observância do prazo fixado no inc. V, do art. 4º, do Estatuto do Pregão, contagem a ser efetuada segundo o critério do art. 110, da Lei nº 8.666/93.
Caso a Administração, ao certificar a divulgação virtual da licitação, concluir que o prazo de mínimo de 08 (oito) dias úteis entre a última publicidade e o recebimento das propostas não foi observado, o presente Pregão é nulo, devendo assim ser declaro, certo que eivado de vício ofensivo a regra e princípio tutelares do interesse público.
Por derradeiro, adverte-se a Administração para que em futuras licitações:
a) Evitar que a chefia da SELIC exerça simultaneamente a função de
pregoeiro, sob pena de violação ao princípio da segregação de funções;
b) Exigir, para fins de credenciamento, que a firma do outorgante da procuração particular seja reconhecida por tabelião, bem como verificar se quem passou o
instrumento efetivamente é o representante legal da licitante, nos termos da fundamentação do presente parecer.
É o parecer, porém sob censura da autoridade superior. Rolador (RS), em 13 de agosto de 2013.
Charles Leonel Bakalarczyk Procurador do Município de Rolador OAB/RS nº 56.207 – Matrícula nº 661
