Sessão de 17 de abril de 2013 CONSELHO PLENO
RECURSO Nº - 45.699 ACORDÃO Nº 6.901
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 77.470.786 AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 04.025022-7 RECORRENTE – FAZENDA ESTADUAL RECORRIDA – GLOBEX UTILIDADES S.A.
RELATOR – CONSELHEIRO MARCOS DOS SANTOS FERREIRA DECLARAÇÃO DE VOTO – CONSELHEIRA CHERYL BERNO
Participaram do julgamento os Conselheiros Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Gabriela Berro Marins, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Ronaldo Redenschi, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo, Graciliano José Abreu dos Santos, Sandro Machado dos Reis e Roberto Lippi Rodrigues.
FECP. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE
CÁLCULO DO ICMS. GARANTIA ESTENDIDA. CONEXÃO. RECURSO AO CONSELHO PLENO. Não houve recurso contra a decisão cameral referente à decadência parcial do crédito tributário, à luz do artigo 150, § 4º do CTN. No mérito propriamente dito, a garantia estendida tem natureza jurídica de seguro, conforme Resolução CNSP n. 122/05. O valor correspondente à aquisição do seguro, ainda que opcional e cobrado posteriormente ao contrato de compra e venda, mediante desconto concedido sob condição no valor da mercadoria, integra a base de cálculo do ICMS. Ex-vi do artigo 13, I, § 1º, II, a, da LC 87/96, c/c artigo 5º, II, a, da Lei n. 2657/96. Legítima a exigência do ICMS reclamado no processo matriz, como consectário lógico, legítima a exigência do FECP reclamado no processo em tela. Recurso da
Representação da Fazenda provido para
reformar a decisão a quo com relação ao mérito e manter a exigência fiscal, considerando-se a
decadência parcial do crédito tributário,
RELATÓRIO
Trata-se de auto de infração lavrado contra a recorrente, contribuinte que tem como objeto social a importação, exportação, comércio e indústria de utilidades eletrodomésticas entre outras atividades, por efetuar vendas de mercadorias tributadas emitindo documentos fiscais com valores inferiores aos realmente praticados nas operações.
Conforme relatado, o contribuinte emitiu cupons fiscais referentes às vendas das mercadorias e documentos extrafiscais denominados “garantia estendida”. Os valores referentes às garantias foram abatidos, na integra ou parcialmente, dos valores consignados nos cupons fiscais que acobertaram as vendas das mercadorias e não foram incluídos na base de cálculo do FECP devido nas operações. O ICMS incidente nas operações foi reclamado no processo matriz.
Foram citados como infringidos os artigos 2º, art. 3º e 33, art. 5º, inciso II, alínea “a”, e art. 47, inciso I, da Lei n. 2657/96 e inciso II, alínea “a” do artigo 13 da Lei Complementar n. 87/96, c/c artigo 2º da Lei n. 4056/02, com a redação dada pela Lei n. 4086/03.
Foi exigida a penalidade prevista no artigo 59, inciso VII, da Lei n. 2657/96, com redação da Lei n. 3040/98.
A douta Junta de Revisão Fiscal considerou o auto de infração procedente, conforme Acordão de fls.
Irresignada a recorrente apresenta recurso voluntário contra a decisão de primeira instância.
A Segunda Câmara acordou pelo voto de qualidade pelo provimento do recurso voluntário contra a decisão proferida pela primeira instância de julgamento.
A decisão foi assim ementada:
PRELIMINAR - DECADÊNCIA
APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN, EM PERÍODO QUE SUPERA O PRAZO DE 05 (CINCO ANOS)
ICMS – GARANTIA ESTENDIDA.
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE GARANTIA ESTENDIDA.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
A douta Representação da Fazenda apresenta recurso a este Plenário de fls., argumentando em síntese: (i) o ilustre relator do Acordão recorrido entendeu que a garantia estendida é negócio apartado da operação de compra e venda ajustado com o consumidor, não compondo o preço das mercadorias comercializadas, e, portanto, estaria fora do campo de incidência do ICMS; (ii) a natureza jurídica do seguro de garantia estendida é de seguro, segundo a Resolução n. 122/05 da Superintendência de Seguro Privados (SUSEP), o que por si só, já incluiria o seu valor na base de cálculo do ICMS, conforme dispõe o artigo 5º, II, a, da Lei n. 2657/96 que reproduz em sua integralidade o artigo 5º , inciso II, a, da Lei Complementar n. 87/96; (iii) a CF/88, e as legislações ordinária e complementar fazem incluir na base de cálculo do ICMS, valores outros que não os relacionados exclusivamente com o núcleo do fato gerador, alcançando outras atividades que denotem exteriorização de riqueza e que sejam executadas por decorrência da prática da essência do fato gerador do imposto; (iv) a Lei Complementar e a Lei n. 2657/96 fazem incluir o valor do frete, seguro, acréscimo e outra despesa na base de cálculo do ICMS; (v) a título de exemplo, caso o comerciante transporte a mercadoria adquirida até o domicílio do adquirente o valor dispendido por conta desse transporte integra a base de cálculo do ICMS, assim como o frete contratado pelo vendedor e prestado por terceiros; (vi) é da natureza do ICMS agregar em sua base de cálculo itens não relacionados com o núcleo do seu fato gerador; (vii) e não poderia ser diferente sob pena de desnaturara a essência do próprio imposto, do ponto de vista de sua exteriorização econômico-financeira, possibilitando-se a instituição, por parte dos contribuintes, de subterfúgios significantes de desvio de parcela da base de cálculo do imposto para outras rubricas subsumidas a outros tributos que representam menor carga tributária ou, até mesmo, restam sofrer tributação; (viii)
o STJ pacificou seu entendimento quanto à incidência do ICMS em relação aos encargos financeiros decorrentes de vendas efetuadas a prazo; (ix) a garantia estendida, apresentada na forma de seguro, encontra-se vinculada com a própria venda da mercadoria, tanto que visa exatamente garantir a mercadoria objeto da transação motivando a celebração do contrato no momento da sua venda, cuja execução de todas as formalidades atinentes à contratação do negócio fica ao encargo da empresa vendedora; (x) a garantia estendida não pode ser encarada como negócio jurídico isolado e distinto da operação mercantil, conforme pretende crer o ilustre prolator do acordão, pois mantém a mesma natureza jurídica da garantia padrão, sendo ambas contratuais e intrinsecamente ligadas ao contrato de compra e venda do produto; (xi) a sua contratação em suas mais diversas modalidades decorre da modificação do valor do negócio jurídico de compra e venda, e é justamente o valor deste negócio o ponto de partida para a apuração da base de cálculo do ICMS; (xii) traz decisões proferidas pela Primeira Câmara e pelo Tribunal Pleno Administrativo do Estado do Rio Grande do Sul e do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais; (xiii) conclui requerendo o conhecimento e o provimento do seu recurso, no sentido de que seja reformada a decisão proferida pela Colenda Segunda Câmara.
A recorrente em contrarrazões de fls. argumenta em síntese: (i) a Representação Geral da Fazenda não está recorrendo da preliminar de decadência acolhida pela Câmara, restando superada a discussão; (ii) o ICMS não deve incidir sobre os valores cobrados a título de garantia estendida, por representar um negócio jurídico apartado do contrato de compra e venda, não compondo, portanto, o preço das mercadorias comercializadas; (iii) não pode a autoridade fiscal, com base em presunções, alegar que a sociedade recorrida é responsável pelo recolhimento do tributo quando não há qualquer documento vinculado ao lançamento que comprove que a operação ocorre da maneira afirmada; (iv) conforme comprova o instrumento contratual acostado aos autos (revelando as obrigações de todas as empresas envolvidas na operação de venda do seguro denominado “garantia estendida”, está claro que a recorrente atua como mera interveniente na operação, não sendo de fato a responsável pelo
recolhimento do tributo exigido no lançamento realizado pelo fisco; (v) a garantia estendida é uma modalidade de seguro regulamentada pela SUSEP: (vi) na realização das operações é necessário haver expressa autorização da SUSEP para que tais tipos de seguros sejam oferecidos aos clientes, bem como a habilitação das empresas para realizar as operações; (vii) neste sentido, fica claro que a recorrida não pode ser parte legítima para responder pela cobrança, já que se trata de conceituada e conhecida rede de varejista, cujo objeto social não tem relação com as atividades desenvolvidas pelas empresas seguradoras em seu estabelecimento; (viii) a garantia estendida representa uma garantia adicional e opcional àquela concedida pelo fabricante do bem; (ix) assim, em termos práticos, se alguém quiser comprar algum produto com a garantia do fabricante de 12 meses, é oferecida, geralmente no ato da compra - a garantia estendida pode ser adquirida posteriormente à aquisição do bem, e não necessariamente no momento da compra – uma garantia adicional, cabendo ao comprador aceitar ou não essa oferta; (x) esse tipo de operação envolve uma seguradora, uma empresa que recebe os valores para posterior repasse à seguradora – a Administradora - e, finalmente a recorrida – GLobex Utilidades S/A - que cede o espaço em suas lojas para que essa operação possa ser oferecida aos seus clientes; (xi) a recorrida figura na relação jurídica em questão, na qualidade de mera interveniente anuente, porquanto as vendas das mercadorias acobertadas pela garantia estendida são concretizadas no interior dos seus estabelecimentos comerciais, em outras palavras, cede seu espaço físico para que a prestadora de serviços possa efetivar a venda dos produtos; (xii) a empresa Administradora, por sua vez é a prestadora de serviços intermediadora na comercialização das garantias, responsável, entre outras coisas, pelo repasse dos valores pertinentes à Seguradora, agente financeiro provedor, garantidor e gerenciador do atendimento aos clientes do programa de garantia estendida; (xiii) o contrato ocorre após o ato da venda, sendo um negócio jurídico isolado, completamente distinto da operação mercantil, logo, seu valor não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS que incide apenas sobre o preço da mercadoria; (xiv) ambos os contratos são avençados por pessoas jurídicas totalmente independentes; o
primeiro de compra e venda é firmado entre o consumidor e a loja e o segundo, o de garantia estendida entre o consumidor e a seguradora; (xv) a compra e venda mercantil concretiza com ou sem a garantia estendida o que evidencia a desvinculação desses negócios jurídicos, sendo apenas o primeiro submetido ao ICMS; (xvi) a argumentação da douta Representação da Fazenda é frágil, quando sustenta que o procedimento é contrário à legislação; (xvii) a recorrente é mera interveniente anuente; (xviii) a garantia estendida se distingue da garantia obrigatória , sendo a primeira oferecida pelas empresas que atuam no varejo (na qualidade de interveniente anuente), não compondo a base de cálculo do produto, pois o preço não se altera com a sua aquisição ou não, já a segunda aquela dada pelo fabricante do produto, necessariamente compõem a base de cálculo do bem; (xix) na garantia obrigatória incide o ICMS ( e isto não nega a recorrida), pois esta está incluída no valor da operação de venda do produto, a garantia estendida não faz parte da venda e só irá vigorar após expirada a garantia do fabricante e se o consumidor optar pela aquisição, por ser negócio distinto da operação mercantil; (xx) ao tentar estabelecer uma relação entre a garantia estendida e o frete, se olvidou a i. Representante Geral da Fazenda que o e. Superior Tribunal de Justiça já afastou o frete da base de cálculo do ICMS em determinadas hipóteses, como no caso do frete contratado por terceiro; (xxi) no caso das vendas a prazo, mencionada no recurso interposto, é de suma importância mencionar que o E, Superior Tribunal de Justiça já afastou a cobrança do referido tributo quando se trata de venda financiada; (xxii) é defeso aos Estados ultrapassarem, para atingir as operações de seguros, o âmbito de competência tributária a eles atribuída constitucionalmente; (xxiii) conclui requerendo o improvimento do recurso da Representação Fazenda.
VOTO DO RELATOR
A decisão proferida pela e. Segunda Câmara que proveu o recurso voluntário da recorrente contra a decisão de primeira instância foi acordada pelo voto de qualidade.
Assim sendo, atendidas de plano as condições de admissibilidade do recurso da douta Representação da Fazenda dirigida a este Plenário, à luz do artigo 266, inciso I, do Decreto-lei n. 05/75.
Os autos versam sobre a exigência da inclusão dos valores recebidos pela ora recorrida no momento da venda de mercadorias a título de garantia estendida, mediante a emissão de documento sem valor fiscal.
Preliminarmente, importa destacar que a douta Representação da Fazenda não recorreu da decadência parcial do crédito tributário reclamado à luz do artigo 150, § 4º, do CódigoTributário Nacional, conforme entendimento do ilustre relator do voto condutor do Acordão proferido pela egrégia Segunda Câmara deste Conselho.
Quanto ao mérito, a garantia estendida é uma opção do adquirente comprador e tem como objetivo assegurar um prazo complementar a garantia de fábrica contra vícios dos produtos, conforme determina os artigos 12, 13, 18 e 24 do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n. 8078 de 11 de setembro de 19901.
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Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não-duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
O Conselho Nacional de Seguros Privados na Resolução CNSP n. 122, de 03 de maio de 2005 considerou a garantia estendida como contrato de seguro, a saber:
Art. 2º - O seguro de que trata esta Resolução tem como objetivo fornecer ao segurado a extensão e/ou complementação da garantia original de fábrica, estabelecida no contrato de compra e venda de bens, mediante o pagamento de prêmio.
Parágrafo único. Para fins desta Resolução, define-se como: I – segurado: o consumidor final;
II – estipulante: a empresa responsável pela comercialização ou fabricação dos bens;
III – extensão de garantia: contrato cuja vigência inicia-se após o término da garantia original de fábrica e que possui as mesmas coberturas previstas nessa garantia podendo, facultativamente, haver a inclusão de novas coberturas, desde que não enquadradas em outros ramos específicos de seguro;
IV – complementação de garantia: contrato cuja vigência inicia-se simultaneamente com a garantia original de fábrica e que possui, exclusivamente, aquelas coberturas não previstas ou excluídas por essa garantia, desde que não enquadradas em outros ramos específicos de seguro;
Art. 3º - O contrato de seguro de garantia estendida poderá admitir, para fins de indenização, mediante acordo entre as partes, as hipóteses de pagamento em dinheiro, reposição ou reparo da coisa.
A negociação da garantia estendida ocorre da seguinte forma: após a celebração da venda do produto, o vendedor - funcionário da recorrida - oferece ao adquirente/comprador a opção da extensão/complementação do contrato de garantia fornecido pelo fabricante. O início do contrato ocorre após o término do prazo da garantia de fábrica.
Conforme documentação anexada aos autos, e informado pela própria recorrida, o contrato do seguro oferecido pela empresa aos seus clientes decorre de uma operação triangular. O contrato não é celebrado diretamente pela recorrida – Globex S/A – com a seguradora Garantech Garantias e Serviços S/C
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Ltda., doravante denominada GARANTECH, empresa, à época dos fatos geradores pertencente ao grupo Unibanco e atualmente do grupo Itaú-Unibanco.
O contrato é celebrado entre a GLOBEX ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA – GAS - e a GARANTECH. A GLOBEX ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA é empresa integrante do grupo GLOBEX S.A que detém 99,99% do seu controle acionário.
A rigor, conforme contrato anexado aos autos, de cada R$ 100,00 cobrados pela Globex S/A dos seus clientes a título de seguro de garantia estendida, e repassados a Globex Administração e Serviços Ltda., frise-se, empresas do mesmo grupo, somente R$ 54,00 é pago à GARANTECH como prêmio pelo seguro contratado. Ou seja, o valor cobrado do cliente não é repassado em sua totalidade pela recorrida para a empresa seguradora.
No momento da transação, efetuada pelo funcionário da recorrente, nas dependências do seu estabelecimento comercial, não é dada opção ao adquirente da mercadoria de contratar o seguro com empresa diversa. O contrato é celebrado nos termos em que é oferecido pela GLOBEX S/A ao seu cliente, com a intermediação da GLOBEX ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
Após a concretização da venda da mercadoria e a aceitação do seguro pelo cliente, a recorrida emite um cupom fiscal referente ao valor da venda realizada e outro documento referente à garantia estendida com a denominação “ NÃO É DOCUMENTO FISCAL”.
Neste aspecto, a recorrida está emitindo um documento não fiscal referente à operação praticada por terceiro, no caso o seguro da Garantech Garantias e Serviços S/C Ltda., o que contraria o artigo 47, inciso I, da Lei n. 2657/962.
Com relação à inclusão dos valores da garantia estendida na base de cálculo do ICMS, o artigo 13, II, a, da Lei Complementar n. 87/96, e o
2 Art. 47 - Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com a respectiva
artigo 5º, II, a, da Lei n. 2657/963, determinam que a base de cálculo não é composta somente pelo preço da mercadoria, como defende a ora recorrida, mas também dos demais valores previstos na legislação que oneram o adquirente na operação, isto é, seguro, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.
Assim sendo, considerar que o valor correspondente ao seguro previsto na legislação é somente aquele referente à garantia de fábrica é criar restrição inexistente na norma que é extraída do texto legal.
Com efeito, sendo o seguro contratado no momento da venda ou em momento posterior, não há como desvincularmos a operação do contrato de compra e venda. Não há autonomia entre os contratos. O valor da garantia estendida pode inclusive ser parcelado conjuntamente com o valor referente à aquisição da mercadoria.
Conforme dispõe o artigo 3º, inciso I, da Lei n. 2657/96, o fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Assim sendo, no momento da ocorrência do fato gerador o valor do seguro também integra a operação referente à circulação da mercadoria.
A questão está vinculada ao fato econômico, isto é, mesmo sendo opção do comprador, o valor cobrado é um ônus suportado pelo adquirente, ainda que em caráter optativo, e deverá compor a base de cálculo do ICMS.
Este também é o entendimento do Conselho de Contribuintes do Estado do Paraná, conforme decisão unanime da Primeira Câmara consubstanciada no Acordão de n. 432/20024, referente à auto de infração
I - emitir documentos fiscais, conforme as operações que realizarem; e
3 Art. 13 - A base de cálculo do imposto é:
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
Art. 5º - Integra a base do cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V, do artigo 4º: (redação do caput do artigo 5º dada pela Lei 3733/01, ceap de 01/01/02)
II - o valor correspondente a:
a) seguro, juro e qualquer importância paga, recebida ou debitada, bem como descontos concedidos sob condição;
lavrado contra a GLOBEX UTILIDADES S.A, sob os mesmos fundamentos dos autos do processo em tela.
Naquele processo decidiu-se que “os valores recebidos como "garantia estendida" compõem a base de cálculo do imposto, conforme disciplinam a alínea "a", inciso II, 1º, do art. 6º da Lei n. 11580/96, e o 1º, artigo 12, da Lei Complementar 87/96”, assim como da Coordenadoria da Receita Estadual da Secretaria de Estado de Finanças do Estado de Rondônia exarado no Parecer n. º 589/08/GETRI/CRE/SEFIN, proferido pela Coordenadoria da Receita Estadual daquele Estado.
O douto órgão firmou entendimento no sentido de que “ diferentemente, fora do âmbito da substituição tributária, numa operação de venda tributada pelo regime normal de apuração do ICMS, com garantia estendida contratada simultaneamente à essa venda, o valor dessa garantia estendida deve constituir a base de cálculo para fins de incidência do ICMS, por onerar a operação ao adquirente final”, além do entendimento da Primeira Câmara e do Tribunal Pleno Administrativo do Estado do Rio Grande do Sul e do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, trazidos pela douta Procuradoria em seu recurso.
Ademais, importa destacar que os valores cobrados a título de garantia estendida são lançados, total ou parcialmente nos cupons fiscais como “descontos”. Ora, desconto concedido na operação de venda de uma mercadoria vinculado à aquisição de outro produto, tal como um seguro, é desconto concedido sob condição, e como tal deverá ser incluído na base de cálculo do
Relator: Adilson Ricardo Julgamento: 09/09/2002 Leitura: 18/09/2002 Publicação: 23/10/2002 Num. DOE: 6343 Circulação: 29/10/2002
ICMS - FALTA DE EMISSAO DE DOCUMENTAÇAO FISCAL.
Os valores recebidos como "garantia estendida" compõem a base de cálculo do imposto, conforme disciplinam a alínea "a",inciso II, 1º, do art. 6º da Lei n. 11580/96 e o 1º, artigo 12, da Lei Complementar 87/96. Assim, correta é a exigência fiscal.
RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os vogais da 1ª. Câmara do CCRF, Ademir Furlanetto, Luiz Carlos Vieira e Eloi Tambosi, acompanhando o voto do relator, em negar provimento ao recurso voluntário.
ICMS, à luz do o artigo 13, II, a, da Lei Complementar n. 87/96 e o artigo 5º, II, a, da Lei n. 2657/965, conforme consignado na inicial.
Assim sendo, legítima a exigência do ICMS incidente nos valores pagos pelos seus clientes referentes aos seguros de garantias estendidas, como consectário lógico, legitima também a exigência do adicional do ICMS-FECP, incidente nas operações.
Isto posto, com todas as vênias ao ilustre Conselheiro relator do voto condutor do Acordão proferido pela Segunda Câmara, voto pelo provimento do recurso da douta Representação da Fazenda para reformar a decisão a quo com relação ao mérito da exigência fiscal, mantendo a decadência parcial do crédito tributário reclamado, conforme acordado na decisão cameral.
CONSELHEIRA CHERYL BERNO (DECLARAÇÃO DE VOTO)
Inicialmente esclareço que julguei inúmeros processos desta natureza na 4ª Câmara, que me foram distribuídos por conexão, razão pela qual perguntei se não deveriam estar todos unidos para julgamento conjunto, visando evitar futuras contestações quanto à possíveis decisões diferentes deste mesmo órgão.
Mas, como foi dito que não há conexão, reproduzo meu voto na Câmara, aonde era a Relatora, mas restei vencida pelo meu nobre e respeitado Presidente da Câmara, a quem muito admiro e agora relata estes casos no Pleno e pelo representante dos contribuintes, o Exmo. Sr. Dr. João Figueiredo, que
5 Art. 13 - A base de cálculo do imposto é:
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
Art. 5º - Integra a base do cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V, do artigo 4º: (redação do caput do artigo 5º dada pela Lei 3733/01, ceap de 01/01/02)
II - o valor correspondente a:
a) seguro, juro e qualquer importância paga, recebida ou debitada, bem como descontos concedidos sob condição;
muito bem representa a FECOMÉRCIO e a quem rendo minhas homenagens e peço licença para divergir, assim como ao Presidente, pelas razões que seguem.
GARANTIA ESTENDIDA
Trata-se de lançamento para cobrança de ICMS e de alíquota adicional a do ICMS destinada ao FECP, todos com multa, impostos incidentes sobre a venda da “garantia estendida” oferecida aos clientes da Recorrente no momento da venda de mercadorias, isto porque o fisco entende que a venda de garantia é serviço sujeito ao ICMS.
O lançamento não deve prosperar porque o ICMS incide sobre a operação com mercadoria e garantia não é uma mercadoria, mas sim uma prestação de serviços em caso de problemas, trata-se de uma espécie de seguro, só que comprado no ato da compra da mercadoria, mas não é obrigatório, é opcional e muito claro o seu valor. Qualquer um pode comprar a mercadoria sem a garantia estendida, totalmente opcional e paga em separado da mercadoria. Estas operações são feitas na Internet ou na loja, já comprei mercadorias das duas formas e nunca foi coagida e nem me ofereceram desconto para eu comprar garantia estendida.
Esta garantia estendida não é a garantia legal ou contratual, oferecida pelo fornecedor no momento da venda e disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor e Código Civil (art. 757 e seguintes). Essa modalidade surgiu da parceria entre as companhias seguradoras e os estabelecimentos varejistas, com o pagamento de comissão para o oferecimento da garantia estendida simultaneamente à venda do produto, mas não integra a base de cálculo do ICMS, é outro produto.
O Fisco estadual, diante desse novo modelo de negócio, lavrou inúmeros autos, sob a alegação de que o valor da garantia deve compor a base de cálculo do ICMS, mas não procede tal raciocínio porque fica bem claro na operação o que se refere à venda da mercadoria e o que é serviço adicional tributado por outros impostos.
O consumidor precisa ter a propriedade/posse da mercadoria, caso queira contratar esse outro serviço, que não é mercadoria, mas isto independe da compra e venda. Há a liberdade para escolher o tempo da contratação e a empresa seguradora – pode fazê-lo no momento em que compra o produto ou meses depois (muitas vezes me ofereceram e eu não quis).
A loja é mera intermediária da garantia, cuja obrigação é cumprida por outra empresa.
Assim, está muito claro que não incide ICMS e muito menos o seu adicional sobre o valor cobrado pela garantia estendida, a tributação desta operação foge à competência do Estado.
MULTA
Quanto aos argumentos contra a multa deixamos de analisar haja vista entendermos que não cabe nem o principal, mas caso sejamos vencidos quanto ao principal, deixamos registrado que não concordamos que as multas no Estado do Rio de Janeiro sejam baixas, mas concordamos que esta discussão sob a alegação de confisco não cabe no Conselho de Contribuintes, mas sim no Poder Judiciário que tem competência para estes julgamentos.
Portanto, não podemos conhecer de argumentos de inconstitucionalidade de lei.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, NEGO provimento ao recurso para julgar improcedente o lançamento.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a
FAZENDA ESTADUAL e Recorrida a GLOBEX UTILIDADES S.A.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Luiz Chor, Cheryl Berno, Ronaldo Redenschi, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Luciana Dornelles do Espírito Santo e Sandro Machado dos Reis. A Conselheira Cheryl Berno protestou por apresentação de declaração de voto.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 17 de abril de 2013.
MARCOS DOS SANTOS FERREIRA RELATOR
CHERYL BERNO DECLARAÇÃO DE VOTO
ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE
