ORIENTAÇÕES PRELIMINARES PARA SUA ELABORAÇÃO

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PETIÇÕES INICIAIS

ORIENTAÇÕES PRELIMINARES PARA SUA ELABORAÇÃO São elementos essenciais da petição inicial:

a) Endereçamento: onde estará apontada a autoridade judiciária a quem é dirigida, observando-se as regras de

competência absoluta (art. 114, CR/88) e relativa (art. 651, CLT). Não há divisão por comarca. Ex.: Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de <Local> - MG

b) Qualificação/individualização das partes: onde deverão ser informados os seguintes dados:

- do autor: nome; prenome; nacionalidade; estado civil; profissão; nº do CPF (09 números e dois dígitos); nº

da CI (M ou MG e 06 ou 07 números); nº da CTPS e série (05 números, 03 dígitos, série 03 dígitos); nº do PIS; local de residência e domicílio (não esquecer o CEP).

- do réu: se pessoa física, colocar os mesmos dados acima (exceto CTPS e PIS); se firma individual,

colocar o nome da firma (não do titular da firma); se sociedade, denominação (ou razão social) da pessoa jurídica (não o nome fantasia); local onde está sediada e estabelecida (não esquecer o CEP) e o nº do CNPJ.

Observação: no Exame da OAB, se não for fornecido qualquer dado além do nome das partes, o candidato deverá

incluí-lo seguido de reticências, de modo a não produzir qualquer identificação da prova, tal como na sugestão seguinte:

1. XXX (colocar o nome do autor fornecido na prova), nacionalidade (conforme os dados do enunciado. Se não

houver indicação, coloque da seguinte forma: nacionalidade...),, estado civil (conforme os dados do enunciado. Se não houver indicação, coloque da seguinte forma: estado civil...), profissão (conforme os dados do enunciado), portador do CPF nº ... e da CTPS nº..., série ..., residente e domiciliado na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em XXXX (colocar o nome da cidade conforme dados do enunciado) – XX (colocar a UF correspondente), vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador que ao final assina (procuração anexa), ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de YYYYY (colocar o nome do réu fornecido na prova), inscrito no CNPJ sob nº ..., com sede na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em YYYY (colocar o nome da cidade fornecido na prova) – YY (colocar a UF correspondente).

c) Identificação da peça: indicar a peça elaborada, ou seja, que se trata de ação trabalhista.

d) Resumo dos fatos: falar a data de início e fim do contrato de trabalho; função exercida; local da prestação de

serviços (de forma a justificar o endereçamento para o juiz da vara do trabalho do local informado); forma da dissolução; tipo de aviso prévio e sua projeção; e a última remuneração.

e) Libelo: onde deverá ser feita a exposição dos fatos e sua adequação ao direito, de onde resultará uma pretensão

que, negada pelo réu, constitui a lide.

NOTA: Recomenda-se a elaboração da peça através de silogismos. No caso da inicial, o silogismo é normalmente

apresentado em ordem invertida, sendo apontada, em primeiro lugar, a premissa menor (os fatos) que, envolvidos pela premissa maior (o direito), levam à conclusão (eficácia negada). No entanto, não haverá qualquer prejuízo se o candidato apresentar a premissa maior e, após, a menor, de forma a chegar a uma conclusão (aliás, esta costuma ser a melhor ordem para a resolução das questões abertas).

f) Pedido: A eficácia negada, destacada em cada silogismo, deve ser novamente mencionada na

“CONCLUSÃO” ou “PEDIDO”. Resume o autor sua pretensão apontando o PEDIDO IMEDIATO, que se refere à “espécie de garantia jurisdicional pretendida”, ou seja, uma sentença de natureza condenatória, constitutiva ou desconstitutiva, ou declaratória – inclusive declaratória negativa, e o PEDIDO MEDIATO, que diz respeito ao que o autor “pretende do réu”. Em outras palavras, a especificação do pedido.

g) Requerimento de provas: deve-se demonstrar como se pretende provar a realidade dos fatos apresentados.

Trata-se de requerimento quanto à produção de provas e não simples “protesto”, que, no processo do trabalho, tem natureza jurídica de agravo retido.

Quando houver controle de jornada e se pleitear pagamento de horas extras, deve-se requerer, nos termos do art.

355, do CPC, a intimação da ré para juntar os cartões de ponto do autor, sob as penas do art. 359, do CPC, isto é, presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

h) Valor da causa: deverá ser fixado conforme os parâmetros estabelecidos no Código de Processo Civil – art.

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i) Advogado e endereço para recebimento de intimações: aqui também deve-se ter cuidado para não

identificar a prova (colocar: Advogado... OAB...). Quanto ao endereço do advogado para intimação, deve o candidato apenas sinalizar que sabe que deve conter o tipo do logradouro, nome do logradouro, número, complemento, bairro, CEP, cidade, UF, telefone e e-mail.

LEMBRETES PARA TODA PETIÇÃO

É importante fazer, em toda petição, uma linha do tempo, que permita a visualização do problema, na qual constem: loca da prestação de serviço, data de admissão, função, data da dispensa, projeção do aviso e salário.

Exemplo: Um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/07/1991, mediante salário de

R$1.000,00, tendo trabalhado até 31/08/2003, quando foi dispensado imotivadamente e liberado do cumprimento do aviso prévio.

Quanto ao direito propriamente dito, é importantíssimo dominar a matéria referente ao 13º salário e às férias. 13º salário

O direito ao 13º salário é assegurado pelo art. 7º, VIII da CR/88 e regulado pela Lei 4.090/62.

Para a contagem de 13º salário, deve-se considerar o ano civil, ou seja, o período compreendido entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano. A contagem é feita mês a mês.

O 13º salário, embora seja devido em duas parcelas (sendo a primeira entre fevereiro e novembro e a segunda até o dia 20/12, art. 2º, da lei 4.749/65), por ocasião da extinção do contrato é pago na proporção de 1/12 da remuneração mensal por mês trabalhado. Sendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada como mês integral (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei 4.090/62).

A Lei 4.090/62 também assegura o pagamento do 13º salário de forma proporcional quando ocorrer: a) a extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem justa causa; b) a extinção do contrato de trabalho por prazo certo; e, c) nos casos de aposentadoria do empregado, antes do mês de dezembro. Neste caso, será considerada a última remuneração para o cálculo.

Tendo em vista o exemplo acima, verifique na tabela (anos x meses trabalhados) o que é devido a título de gratificações natalinas:

Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez

1991 X X X X X X 1992 X X X X X X X X X X X X 1993 X X X X X X X X X X X X 1994 X X X X X X X X X X X X 1995 X X X X X X X X X X X X 1996 X X X X X X X X X X X X 1997 X X X X X X X X X X X X 1998 X X X X X X X X X X X X 1999 X X X X X X X X X X X X 2000 X X X X X X X X X X X X 2001 X X X X X X X X X X X X 2002 X X X X X X X X X X X X 2003 X X X X X X X X X Local: BH; Admissão: 16/07/1991 Dispensa imotivada: 31/08/2003 Projetou-se o aviso até: 30/09/2003 Função: mecânico Salário: R$1.000,00 Aviso prévio (30 dias)

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Pela tabela, verifica-se que, nos anos de 1992 a 2002, são devidas as gratificações natalinas de forma integral, pois houve labor durante todos os meses do ano. Deve-se atentar, de fato, para o primeiro e para o último ano do contrato.

A prestação de trabalho teve início em 16/07/91. Assim, no ano de 1991, é devido 13º salário proporcional, de 6/12, porque no mês de julho trabalhou 16 dias (como é fração superior a 14 dias é considerado como um mês, ensejando o cômputo de 1/12) e todos os dias dos meses subsequentes:

1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12

A dispensa ocorreu em 31/08/03, mas deve-se considerar a projeção do aviso para cálculo do 13º salário, a qual findou em 30/09/03. Assim, no ano de 2003 é devido 13º salário proporcional, de 9/12:

1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12

Férias

Para a contagem das férias, não se considera o ano civil, mas os períodos aquisitivos.

O primeiro dia do período aquisitivo 1 (PA1) é o primeiro dia de trabalho do empregado. Assim, a título de exemplo, se considerarmos que a data de admissão é 19/04/1995, o último dia do período aquisitivo 1 (PA1) ocorre 12 meses depois, isto é, em 18/04/1996 (conforme art. 130, da CLT).

Imediatamente após o fim de um período aquisitivo, inicia-se outro. Assim, o período aquisitivo 2 (PA2) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997.

Cada vez que o empregado completa doze meses de trabalho, perfazendo um período aquisitivo, passa a ter direito de gozar e receber as férias, acrescidas de um terço (recomenda-se a leitura do capítulo de férias na CLT). O empregador deve conceder as férias nos doze meses subsequentes ao fim do período aquisitivo, isto é, dentro do período concessivo (art. 134, da CLT). Assim, no exemplo acima, o período concessivo 1 (PC1) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997.

Deve-se ter em vista que, quando se inicia a contagem de um novo período aquisitivo, ao mesmo tempo, inicia-se a contagem do período concessivo referente ao período aquisitivo anterior, de forma que o período concessivo sempre coincide com o próximo período aquisitivo, senão vejamos:

Assim, ainda seguindo o exemplo acima, considere que a dispensa ocorreu em 28/07/01, tendo sido o autor liberado do cumprimento do aviso prévio, o qual se projetou até 27/08/01 e que somente foram gozadas férias nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, nos meses de maio.

Período Aquisitivo Gozo

PA1 19/04/95 a 18/04/96 01/05/96 PA2 19/04/96 a 18/04/97 01/05/97 PA3 19/04/97 a 18/04/98 01/05/98 PA4 19/04/98 a 18/04/99 01/05/99 PA5 19/04/99 a 18/04/00 - PA6 19/04/00 a 18/04/01 - PA7 19/04/01 a 27/08/01*

* Deve-se considerar a projeção do aviso.

Verifica-se que o PA7 não se completou e deve ser pago de forma proporcional (4/12), conforme assegura o art. 147, da CLT: 19/04/01 a 18/05/01 1/12 19/05/01 a 18/06/01 1/12 19/06/01 a 18/07/01 1/12 19/07/01 a 18/08/01 1/12 19/08/01 a 27/08/01 = 9 dias -

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Para contagem das férias proporcionais, considera-se a data de início do período aquisitivo, mas procede-se à contagem por mês, até o último dia, atribuindo-se 1/12 da remuneração mensal para cada mês ou fração igual ou superior a 15 dias (art. 146, parágrafo único, da CLT).

No exemplo, as férias do PA5 deveriam ter sido concedidas até 18/04/01. Como não foram concedidas dentro do período concessivo, devem ser pagas em dobro, nos termos do art. 137, da CLT.

Já as férias do PA6, poderiam ter sido concedidas até 18/04/02. Como o contrato foi extinto antes disso, ainda estando em curso o PC6, somente pode ser cobrado seu pagamento de forma simples (art. 146, caput da CLT).

Ressalte-se que qualquer pagamento a título de férias (simples, em dobro ou de forma proporcional), deve ser acrescido do terço constitucional, conforme assegura o art. 7º, XVII da CR/88.

A lesão ao direito do obreiro às férias ocorre quando finda o período concessivo sem que tenham sido concedidas, pelo empregador, as férias do período aquisitivo correspondente. Ao mesmo tempo em que ocorre a lesão o direito passa a ser exigível. Isto é, as férias tornam-se exigíveis em juízo após o término do período concessivo (art. 137, da CLT), quando, então, começa a fluir o respectivo prazo prescricional.

Tendo em vista o art. 7º, XXIX da CR/88, os créditos decorrentes da relação de trabalho devem ser exigidos em até cinco anos e, supondo que no exemplo acima, o obreiro não tivesse gozado qualquer período de férias e que a ação tenha sido proposta em 28/05/2002, é certo que, conforme gráfico a seguir, a partir de 19/04/02, estariam prescritas as férias do PA1. Isso porque já teriam transcorrido cinco anos a partir do momento que se tornou exigível tal direito.

Destacam-se, ainda, outras dicas:

- Sempre observar que as horas extras, para refletirem nas demais verbas, devem ser HABITUAIS.

- Caso o rito seja sumaríssimo (até 40 salários mínimos, na data da propositura da ação – art. 852-A da

CLT), os pedidos de pagamento devem ser todos liquidados.

- Caso haja discussão de jornada de trabalho, havendo controle de jornada (lembrando que quando a

empresa ré tiver mais do que 10 empregados, tal controle é obrigatório – art. 74, § 2º, da CLT), deve-se requerer a intimação da ré para apresentação dos cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do CPC.

- Quando o pagamento das verbas rescisórias não for realizado a tempo e modo, o autor também fará jus ao

pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT, em valor equivalente ao seu salário. Os prazos, previstos no art. 477, § 6º, são:

− alínea “a”: até o 1º dia útil após o término do cumprimento do aviso;

− alínea “b”: até o 10º dia, quando não for dado aviso, for o aviso indenizado ou houver dispensa de seu

cumprimento.

Se a mora perdurar após a 1ª assentada, caso é de aplicação do art. 467, da CLT, fazendo jus o empregado ao pagamento das verbas rescisórias incontroversas acrescidas de 50%.

- Não deve esquecer o advogado que, sobre as verbas rescisórias salariais (saldo de salário e 13º salário),

bem como sobre o aviso prévio indenizado (súmula 305, TST), incide FGTS (art. 18, da Lei 8.036/90). No entanto, não incide FGTS sobre as férias (acrescidas do terço constitucional) pagas na rescisão (a título de indenização), diferentemente das férias gozadas e pagas ao longo do contrato (pois têm natureza salarial).

- Em caso de extinção do contrato de trabalho por ato do empregador (dispensa imotivada e rescisão

indireta), também faz jus o autor à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

PA4 PA2

PA1 PA3 PA5 5 PA6 PA7

PC1 PC2 PC3 PC4 PC5 PC6

19/04/99

19/04/95 19/04/96 19/04/97 19/04/01

Início do prazo prescricional: 5 anos a contar do ajuizamento da ação (28/05/1997)

28/05/02

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- Na extinção normal do contrato a termo e na culpa recíproca, faz jus o autor à entrega da guia TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS).

Antes da redação da petição inicial, aconselha-se:

a) Uma primeira leitura atenta do enunciado;

b) uma segunda leitura, durante a qual, deve-se destacar e separar dados referentes às partes e anotar no rascunho tópicos conforme os direitos/pedidos que sejam identificados. Também devem ser anotadas, no rascunho, datas, valores, percentuais, etc, que se refiram a estes tópicos, ou feitos grifos de canetas com cores distintas, de forma a facilitar a visualização do problema;

c) por fim, deve-se fazer nova leitura, comparando-se as informações resumidas do rascunho com os dados do enunciado de forma a se verificar se há algum dado importante que não tenha sido anotado e se as informações foram anotadas de forma correta;

d) a partir das anotações do rascunho, deve-se buscar a fundamentação jurídica de cada tópico e fazer um esboço dos silogismos;

e) fazer um esquema da ordem dos itens da inicial.

f) ainda no rascunho deverão ser feitos cálculos de férias e verbas rescisórias (e outras, se for pedido). g) O esquema feito no rascunho deve ser usado para auxiliar na elaboração da peça.

Mas não se esqueça de que NÃO HAVERÁ TEMPO SUFICIENTE PARA FAZER A PEÇA NO

RASCUNHO PARA DEPOIS PASSAR A LIMPO, ou seja, o rascunho é apenas um esboço. MONTAGEM DE SILOGISMOS PARCIAIS

1. Suponha que você é advogado de um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/7/1991, sendo que o ato volitivo para extinção do contrato se deu no dia 31/08/2003, após recebimento dos salários do mês de agosto, quando percebia salário de R$1.200,00 e levando em conta as seguintes hipóteses:

a) o autor se demitiu, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, tendo cumprido aviso prévio até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de saldo de salário (30 dias), 13º proporcional (9/12) e férias proporcionais + 1/3 (03/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90).

Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo

artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.

Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas

de 50% (multa do art. 467, da CLT).

b) o autor se demitiu, foi liberado do cumprimento do aviso em razão de novo emprego e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, que o liberou de cumprir o aviso prévio em razão de ter obtido novo emprego (Súmula 276 do TST). Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: 13º salário (08/12) e férias proporcionais + 1/3 (02/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre o 13º salário (art. 18 da lei 8.036/90).

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da comunicação da demissão, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo

Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT).

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c) o autor foi dispensado, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003, foi imotivadamente dispensado e cumpriu aviso prévio até 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: saldo de salário (30 dias); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado,

conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo

d) o autor foi dispensado, liberado do cumprimento do aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio, que se projetou até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: aviso prévio (súmula 276, TST); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.

e) o autor rescindiu o contrato por culpa do empregador conforme uma hipótese do art. 483, da CLT (escolha por conta do aluno) e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$1.200,00 mensais.

No dia 31/08/2003, recebeu o salário de agosto de 2003 e constatou que a ré o reduzira unilateralmente para R$1.000,00 (um mil reais mensais), o que viola o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CR/88) e configura alteração lesiva do contrato de trabalho (art. 468, CLT), razão pela qual restou tipificada uma hipótese permissiva de rescisão indireta do contrato de trabalho, prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT. Após se certificar do ato praticado pelo empregador, o obreiro comunicou à ré, imediatamente, a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, deixando de trabalhar naquele mesmo dia (art. 483, § 3º, da CLT.

A ré, no entanto, não acolheu a referida rescisão indireta. E, até o momento, não foi baixada a CTPS do obreiro, o que lhe é de direito, nem lhe foi paga qualquer parcela rescisória. Portanto, o autor faz jus ao pagamento de: aviso prévio; 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; Súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva), bem como da diferença decorrente da redução salarial.

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação da rescisão indireta (art.

477, § 6º, alínea “b” da CLT), faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um)

mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT).

Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT).

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2. Dando continuidade ao exercício, tem-se que o seu cliente trabalhava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 11:00 e de 14:00 às 18:00 horas, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleito de horas extras, levando-se em conta, inclusive, que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%.

Ao longo de todo o pacto, sempre laborou no horário de 07:00 às 18:00 horas, com intervalo de 11:00 às 14:00 horas (três horas), de segunda a sexta-feira, conforme cartões de ponto.

Tendo-se em vista que o art. 71, caput da CLT, estabelece que o intervalo para a jornada superior a seis horas é de, no máximo, duas horas, tem-se que, nos termos do art. 4º da CLT, o autor ficava uma hora à disposição do empregador, a qual integra a jornada de trabalho para todos os efeitos. Desse modo, tinha o autor uma jornada de nove horas diárias, extrapolando assim, o limite máximo de 8 horas (art. 7º, XIII, da CR/88) em uma hora por dia, ao longo de todo pacto. Assim, faz jus o autor a uma hora extra, acrescida do adicional de 75%, conforme previsto nos instrumentos normativos (anexos), que jamais foi paga. Por serem habituais, faz jus, ainda, aos seus reflexos no RSR, 13º salário, férias +1/3, aviso prévio, FGTS +40%.

NOTA:

A jornada legal de 8 horas dá direito a intervalo intrajornada de, no máximo, duas horas (art. 71, caput da CLT) e de, no mínimo, uma hora.

Se for intervalo maior, a parte que exceder as duas horas é considerada como tempo à disposição (art. 4º, da CLT) e é computada na jornada como se fosse tempo efetivamente trabalhado.

Atenção! Intervalo a maior não implica, necessariamente, pagamento de hora extra! Fique atento para essas três dicas:

1- O tempo será somado à jornada e, se esta ultrapassar o limite legal, é que serão devidas as horas extras.

2- Contrato individual de trabalho e instrumentos normativos podem estipular intervalo maior que o intervalo legal (art. 71, caput, da CLT).

3- O intervalo do rural tem certas peculiaridades, admitindo-se um intervalo superior às duas horas conforme usos e costumes da região (Lei 5.889/73, art. 5º), bem como se o obreiro laborar em serviço caracteristicamente intermitente (Lei 5.889/73, art. 6º), tais como tirar leite (de manhã e à tarde, com intervalo superior a duas horas).

3. Agora, suponha que o seu cliente tenha trabalhado de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com apenas quarenta minutos de descanso, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleitear o que entender de direito, levando-se em conta que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%.

O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com quarenta minutos de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto, totalizando 7:50 horas de labor diário. Estabelece o art. 71, caput, da CLT que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, pelo menos, uma hora, sob pena de ser obrigado o empregador a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal (conforme §4º do mesmo art. 71, da CLT). In casu, como o autor gozava de intervalo inferior a uma hora, faz jus ao pagamento de 01 (uma) hora extra (uma vez que o intervalo concedido não atendeu ao objetivo previsto na norma, qual seja, descanso e alimentação - OJ 307, SDI-I), acrescida de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos da categoria no período (anexos). Habituais, as horas extraordinárias geram reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40% (OJ 354, do TST).

NOTA:

A jornada legal de 8 horas diárias dá direito a intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora (art. 71, caput da CLT).

− Se o intervalo for concedido a menor, há pelo menos duas teorias aplicáveis:

1ª Teoria (hoje majoritária): o intervalo menor que uma hora não cumpre sua função e deve ser desconsiderada

sua concessão, nos termos da OJ 307. Deve-se pedir o pagamento do valor do intervalo mínimo previsto, acrescido de 50%. Por ter natureza salarial, gera reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e indenização de 40% do FGTS (OJ 354, SDI-1,TST). O adicional de horas extras mais favorável previsto nos instrumentos normativos é aplicável, pois se trata de hora extra.

(8)

Essa teoria também foi encampada pela Súmula 27 do TRT da 3ª Região (aprovada em 25/10/2007), cujo conteúdo dispõe que a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST.

2ª Teoria: o pagamento do labor durante o período do intervalo como hora extra (art. 71, § 4º, da CLT). Deve-se

pedir os minutos que faltarem para completar uma hora ou, se não era concedido intervalo algum, 60 minutos, acrescidos do adicional de 50%, salvo se previsto adicional (a título de horas extras) mais favorável em instrumentos normativos. O caráter é salarial e, portanto, gera reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

4. A empresa contratou José de Alencar Abreu no dia 02/01/1994, mediante um salário de R$1.440,00 mensais, para exercer as mesmas atividades do seu cliente. Faça o que for possível por seu cliente.

A partir de 02/01/1994, o autor laborou juntamente com José de Alencar Abreu, o qual fica indicado como paradigma, no exercício das mesmas funções de mecânico. No entanto, o paradigma percebia salário superior em, pelo menos, 20% ao do autor, o que configura discriminação. Estabelece o art. 461, caput, da CLT que será devido o mesmo salário para empregados que exerçam a mesma função, para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, prestando trabalho de igual valor. Assim, o autor faz jus à equiparação salarial com o consequente pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos em 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%.

NOTA:

Os requisitos para a equiparação salarial estão previstos no art. 461 da CLT. Na petição inicial, deve-se demonstrar:

a) identidade de função – desempenho das mesmas atividades, não importando o cargo para o qual o

empregado foi contratado (princípio da primazia da realidade sobre a forma). Súmula 6, III, do TST;

b) identidade de empregador – o empregador tem que ser o mesmo. Admite-se equiparação entre

empregados de empresas diferentes do mesmo grupo econômico porque todas as empresas são solidárias quanto à relação de emprego (tanto nos bônus quanto nos ônus);

c) identidade de localidade – a jurisprudência recente é no sentido de que tal conceito refere-se, em

princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (súmula 6, X, do TST).

Entendemos ser desnecessário fazer menção à produtividade e perfeição técnica (na petição inicial) pois a sua negativa é fato obstativo ao direito do autor e, portanto, ônus de prova do réu (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC – súmula 6, VIII, do C. TST). No entanto, alguns juízes costumam extinguir o processo sem resolução do mérito, suscitando, até mesmo de ofício, a inépcia da petição inicial. Não concordamos com tal atitude, mas aconselhamos a menção à produtividade e perfeição técnica na peça inicial, para evitar prejuízo ao cliente.

É desaconselhável, na petição inicial, fazer qualquer menção aos demais fatos obstativos à equiparação salarial.

Por outro lado, caberá à defesa alegar (e provar) fatos que impeçam a equiparação, quais sejam: diferença de tempo na mesma função (entre paradigma e paragonado = autor) superior a dois anos; não ter, o trabalho do

paragonado, a mesma perfeição técnica ou mesma produtividade que o trabalho do paradigma; existência de

quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho (Súmula 06, I, do TST), com promoções alternadas

por merecimento e antiguidade; ser o paradigma readaptado no exercício de novas funções.

5. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhou em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem nenhum equipamento de proteção individual. Monte o silogismo que possibilite o pedido referente a esta lesão, supondo que o piso da categoria, previsto nos instrumentos normativos, sempre foi igual a dois salários mínimos.

Estabelece o art. 192 da CLT que o trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT). In casu, o autor trabalhava em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem a devida proteção contra tais agentes, cuja nocividade é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia e calculado sobre o piso da categoria, igual a dois salários mínimos, conforme constam dos instrumentos normativos anexos (súmulas 17 e

228 do TST)1.

(9)

Tendo-se em vista a habitualidade e a natureza salarial do adicional, faz jus também aos reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

6. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhava ao lado do depósito de combustível de um posto de gasolina vizinho sem qualquer contraprestação correspondente. Monte o silogismo para fundamentar o seu direito.

O art. 193 da CLT prevê adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do obreiro (súmula 191 do TST), aos trabalhadores em situação de risco acentuado de vida, quando em contato com inflamáveis, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho. A NR-16 da Portaria 3.214/85 assegura o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham a menos de sete metros e meio de distância da bomba de gasolina. In casu, o autor laborava ao lado do depósito de combustível do posto de gasolina vizinho. Assim, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base, e, tendo-se em vista a habitualidade, aos seus reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40%.

7. No mês de janeiro de 2000, o seu cliente laborou no turno da madrugada, no horário de 22:00 às 06:00 horas, usufruindo uma hora de intervalo para descanso e refeição. No entanto, recebeu apenas o salário-base durante este período. Monte o silogismo para defesa do interesse do trabalhador.

Estabelece o art. 73 da CLT que o trabalho realizado no horário de 22:00 às 5:00 horas da manhã do dia seguinte será remunerado com um acréscimo de 20% em relação ao valor da hora diurna, sem o prejuízo do cômputo da hora ficta noturna como sendo de 52 minutos e 30 segundos e da extensão do direito ao adicional sobre as horas laboradas além do fim do horário noturno, se cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta (súmula 60, II, TST). In casu, o obreiro laborou, no mês de janeiro de 2000, no horário de 22:00 às 6:00 horas da manhã do dia seguinte, com uma hora de intervalo. Assim, faz jus ao adicional noturno (de 20% do valor da hora diurna) sobre 8 horas diárias, bem como seus reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%.

8. Ainda o mesmo coitado do seu cliente trabalhou no mês de julho de 2000 no município de Araxá, mas nada recebeu além do salário acima mencionado.

No mês de julho de 2000, o autor trabalhou, provisoriamente, no município de Araxá, sem receber nada por isso. Dispõe o art. 469, §3º, da CLT que, sendo provisória a prestação de serviços em outro local, é devido um adicional não inferior a 25% sobre os salários percebidos naquela localidade, enquanto perdurar a situação. Portanto, faz jus ao pagamento do adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários percebidos no período em que esteve em Araxá, bem como de seus reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%. Nota: Não há reflexos em aviso prévio porque a transferência ocorreu antes de 12 meses, contados do fim do contrato. Não há reflexo no DSR porque a base de cálculo do adicional de transferência é o complexo salarial mensal que ele percebeu enquanto esteve naquele outro local.

9. Agora, para complicar um pouquinho mais, o seu cliente trabalhou todo este tempo sem carteira assinada, sem nunca ter faltado a um só dia de serviço, sendo certo que sempre recebeu ordens do dono da oficina, bem como batia cartão de ponto.

Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa, 5 vezes por semana), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação

da CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários.

Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, o autor faz jus ao recebimento das férias de 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, as de 2002/2003, de forma simples, e as de 2003/2004 de forma proporcional (03/12), vez que se encontrava em curso o período aquisitivo quando extinto o contrato de trabalho (art. 146, parágrafo único, CLT), todas acrescidas do terço constitucional.

Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT).

(10)

De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, esta importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial.

10. Agora, encontre a melhor ordem para os silogismos supra e faça os pedidos, partindo do princípio de que a CTPS não foi assinada e que ocorreu a hipótese 1.d.

Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG (Espaço de 10 linhas em branco)

<AUTOR: nome, qualificação, documentação e endereço completo> vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de <RÉU: nome/denominação social, CPF/CNPJ, endereço completo> pelas seguintes razões de fato e de direito.

I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

1. O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio.

2. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação da

CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários.

3. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, faz jus ao recebimento das férias de 2002/2003, de forma simples, e as dos períodos 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, todas acrescidas do terço constitucional.

4. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT).

5. De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, tal importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio e 13º salário).

6. Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus ao pagamento do saldo de salário, aviso prévio, 13º salário (09/12), férias proporcionais (03/12) + 1/3 e indenização de 40% do FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa do réu.

7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).

8. O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 18:00 horas, com 3 horas de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto. Estabelece o art. 71, caput, da CLT, que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, no máximo, duas horas. Como o intervalo concedido pelo empregador era de três horas, tem-se que o autor ficava à disposição do empregador durante 1 hora, a qual integra a jornada de trabalho (art. 4º da CLT). Portanto, o autor laborava 9 horas diárias, razão pela qual restou extrapolada a jornada máxima de 8 horas (art. 7º, XIII da CR/88) em 1 hora por dia, ao longo de todo o pacto laboral. Assim, o autor faz jus ao pagamento de uma hora extra diária, ao longo de todo o pacto, a qual deve ser acrescida do adicional de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos do período. Sendo habituais as horas extras, geram reflexos no RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%.