RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO ESTÉTICO EM CIRURGIA PLÁSTICA

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO ESTÉTICO

EM CIRURGIA PLÁSTICA

CARLOS VINICIUS PRIESS

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO ESTÉTICO

EM CIRURGIA PLÁSTICA

CARLOS VINICIUS PRIESS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Jefferson Custódio Próspero

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Primeiramente a Deus, por ter sido amigo fiel em todas as horas; A minha mãe Rosane, pelo incentivo nesta trajetória de minha vida; A minha irmã Caroline, pela compreensão; Ao meu pai, pela colaboração nos momentos mais necessários; A minha namorada Carolina, pelo carinho, amor e dedicação e por se uma pessoa tão formidável;

Ao meu orientador Prof. Jefferson Custódio Próspero, que me acolheu com paciência e dedicação; Aos valiosos amigos que encontrei nestes cinco anos de Universidade; E, especialmente, aos meus preciosos e queridos avós; Pessoas importantes da minha vida que eu guardo dentro do meu coração, para sempre...

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À uma pessoa, lutadora, guerreira e determinada! Pessoa esta que acorda todos os dias com a vontade e a responsabilidade de vencer! Pessoa esta que procuro me espelhar, pois sua força de vontade me motiva! Deu-me a vida com sua excelência e amor, carinho e dedicação; Mulher esta que esbanja esforço e compreensão! Pessoa por quem serei eternamente grato, e que ainda que eu nasça outras 100 mil vezes, e me dedique exclusivamente à ela, jamais conseguiria retribuir todo esse amor, carinho e dedicação! Por quem peço a DEUS que, por naturalidade, alivie o seu sofrimento, aqueça-lhe o coração, fortaleça-lhe o corpo e lhe agracie com eterna saúde; Dedico este trabalho, reflexo de muito esforço, à VOCÊ MÃE. TE AMO!

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), junho de 2008.

Carlos Vinicius Priess Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Carlos Vinicius Priess, sob o título RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO ESTÉTICO EM CIRURGIA PLÁSTICA, foi submetida em 10 de junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Jefferson Custódio Próspero (Orientador e Presidente da Banca), Eduardo Erivelton Campos (Membro) aprovada com a nota [10] (dez).

Itajaí (SC), 10 de junho de 2008

Prof. MSc Jefferson Custódio Próspero Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AP Apelação

AP.C Apelação Cível

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CP Código Penal

CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

RESP Recurso Especial

REXT Recurso Extraordinário

STF Supremo Tribunal de Justiça

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Ato ilícito

Ato praticado em desacordo com a ordem jurídica pré-estabelecida. (SILVA, 2000,p. 97).

Ato lícito:

Ato praticado sob o amparo da lei, ou seja, toda ação permitida pelas normas jurídicas que não atente contra interesses alheios ou contra a segurança coletiva, ou quando, os viole, encontre apoio na razão de ter sido praticado por se tornar absolutamente necessário para a remoção do perigo. (SILVA, 2000, p. 97).

Culpa

É o vínculo de caráter interno a demonstrar a imputabilidade do resultado ao agente, gerando o dever de restabelecer a situação anterior ao prejuízo. (MATIELO, 2001, p. 15).

Dano

É o prejuízo causado ao bem alheio, patrimonial ou extra-patrimonial. Se o dano foi causado ao desabrigo de qualquer das excludentes prevista na legislação, sujeita-se ao correspondente ressarcimento, mas nenhum direito lhe assistirá, exatamente porque obrou em dissonância ao que determina a lei. (MATIELO, 2001, p. 12).

Imperícia

Do latim imperitia (de imperitus), designa o inábil ou falto de aptidão técnica, teórica ou prática, no desempenho de uma atividade profissional. Consiste, portanto, a imperícia na falta de cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão ou arte. (CROCE, Delton e CROCE JUNIOR, Delton. Erro médico e o direito, p. 18.)

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Imprudência

Do latim imprudentia, é a falta de atenção, o descuido ou a imprevidência no exercício de uma ação perigosa, caracterizando-se, necessariamente, por uma ação comissiva. (CROCE, Delton e CROCE JUNIOR, Delton. Erro médico e o direito, p. 19.)

Negligência

Do latim negligentia (de neglegera), é inação, inércia non facere, indolência, preguiça psíquica, ausência de reflexão necessária, falta de precaucão, falta de interesse, não ter o devido cuidado, descuido, desleixo, desatenção, desprezar, desatender, torpidez. (CROCE, Delton e CROCE JUNIOR, Delton. Erro médico e o direito, p. 17)

Responsabilidade civil

É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2006, p. 40).

Responsabilidade civil subjetiva

É decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência. (GAGLIANO, 2006. p. 13).

Responsabilidade civil objetiva

É a responsabilidade que, basta, à evidência, a mera ocorrência da lesão e a constatação de que teve origem em dado comportamento positivo ou negativo, inexigível a imputação subjetiva ao autor. (MATIELO, 2001. p.20).

Responsabilidade Contratual

Obrigação de indenizar ou de ressarcir os danos causados pela inexecução de cláusula contratual ou pela má execução de obrigação, nela estipulada. (SILVA, 2000, p. 714).

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Responsabilidade extracontratual

Responsabilizar alguém pela violação de um dever jurídico pré-existente. (GIOSTRI, 1998, p.120).

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RESUMO ... XII

INTRODUÇÃO ... 1

CAPÍTULO 1 ... 4

RESPONSABILIDADE CIVIL ... 4

1.1 CONCEITO ... 4

1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 6

1.2.1AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE ... 6

1.2.2CULPA DO AGENTE_{... 8}

1.2.3RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ... 10

1.2.4DANO ... 12

1.2.5CULPA E RISCO ... 14

1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 15

1.4 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 20

1.4.1RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ... 20

1.4.2RESPONSABILIDADE OBJETIVA_{... 23}

CAPÍTULO 2 ... 26

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ... 26

2.1 HISTÓRICO ... 26

2.2 RELAÇÃO MÉDICO – PACIENTE ... 31

2.2.1NOÇÕES GERAIS ... 31

2.2.2CONTRATO MÉDICO ... 37

2.2.3DIREITOS E DEVERES DO PACIENTE_{... 39}

2.3 CULPA MÉDICA ... 41

2.4 RESPONSABILIDADE MÉDICA ... 44

2.4.1NOÇÕES GERAIS_{... 44}

2.4.2OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO ... 46

2.4.3RESPONSABILIDADE MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 49

2.5 AVALIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE MÉDICA ... 51

2.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO . 52 2.7 SEGUROS MÉDICOS ... 54

CAPÍTULO 3 ... 56

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CIRURGIÕES PLASTICOS ... 56

3.1 CIRURGIA PURAMENTE ESTÉTICA X CIRURGIA ESTÉTICA REPARADORA ... 56

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3.2 DANO ESTÉTICO ... 60

3.3 DANO MORAL ... 61

3.4 O DANO ESTÉTICO COMETIDO POR CIRURGIÕES PLÁSTICOS ... 63

3.5 AVALIAÇÃO DO DANO ESTÉTICO: SUA INDENIZAÇÃO ... 64

3.6 DANO ÉSTETICO – CARÁTER ATENTATÓRIO À PERSONALIDADE ... 68

3.7 CUMULAÇÃO DE DANO ESTÉTICO COM DANO MORAL ... 70

3.8 JURISPRUDÊNCIA ... 72

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 74

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A presente monografia tem como objetivo fazer um estudo da Teoria da Responsabilidade Civil, analisando seus pressupostos e objetivos. A partir daí, examina-se a relação médico/paciente, questionando o fato gerador da responsabilidade médica, bem como as causas excludentes. Um ponto de suma importância é a divergência encontrada pela doutrina quanto à obrigação do médico ser caracterizada como de meio ou de fim (resultado). Desta o presente trabalho faz um estudo do dano estético causado pela cirurgia plástica, bem como, a dificuldade de avaliação e a possível cumulação do dano estético com o dano moral. Para finalizar a fixação do quantum relativo ao dano estético e dano moral.

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A presente Monografia tem como objeto de estudo, demonstrar “a responsabilidade civil do médico por dano estético em cirurgia plástica” e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, pesquisar, à luz da doutrina pátria e do reiterado entendimento Jurisprudencial, a Responsabilidade Civil do Médico por dano estético em cirurgia plástica; especifico, demonstrar um tema que tem suscitado muitos questionamentos e controvérsias, tomando um corpo maior em sua discussão atual, uma vez que houve maior conscientização dos cidadãos para a reivindicação de seus direitos.

Enquanto profissão, a medicina visa a prevenir os males e a melhorar os padrões de saúde e de vida da sociedade. Saúde, pois, não apenas como ausência de enfermidades, mas sim, o estado de completo bem estar físico e mental da pessoa.

Hoje, mais do que nunca, os direitos do cidadão encontram-se terrivelmente ameaçado, não só pelo progresso tecnológico, mas, principalmente, pela falta de solidariedade e respeito dentro da sociedade moderna, caracterizada por todos os tipos de violência.

Haja vista, que existe a necessidade de tutela aos direitos humanos, entre eles estão os direitos da personalidade. Uma das dimensões da personalidade humana é a aparência externa de cada um, isto é, o modo como cada qual surge perante seus semelhantes fazendo com que se torne único.

Portanto, sendo uma das dimensões da pessoa humana, é nela que podemos fundamentar a necessidade de reparação do dano estético. Apesar de que a forma estética sempre ter sido uma das maiores preocupações da humanidade.

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Hoje em dia, por causa dos meios de comunicação e de propaganda, que se apresenta de forma mais numerosa. Tornando-se quase uma obrigação à boa aparência, sendo o primeiro passo para o entrosamento da pessoa no meio social.

Sob tal influência, o número de pessoas que procuram médicos cirurgiões estéticos para melhorar a aparência, tem aumentado vertiginosamente. Como conseqüência, tornou-se cada vez maior o numero de pacientes que, insatisfeitos com os resultados obtidos com a intervenção cirúrgica, procuram alguma maneira de reparar o dano gerado.

Passa-se, então questionar acerca da responsabilidade civil médica no tocante ao erro médico cometido nas cirurgias plásticas, em face ao crescente volume de demandas judiciais em que se busca a reparação do dano sofrido.

Portanto, a escolha do tema deu-se pelo grande número de casos existentes e relatados pela imprensa, que denotam a falta de tutela dos profissionais com seus pacientes.

Para tanto, principiar–se-á, no Capítulo primeiro, tratando de responsabilidade Civil e apresenta a seguinte estrutura: conceito do instituto; pressupostos (ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade, dano, culpa e risco); responsabilidade contratual e extracontratual; responsabilidade subjetiva e objetiva.

No Capítulo segundo, abordar-se-á a relação médico e paciente, com enfoque nas noções gerais, contrato médico e direito e deveres do paciente.

No terceiro e ultimo capítulo analisar-se-á a Responsabilidade Civil do Médico fazendo breve abordagem acerca do histórico; após se faz breves considerações sobre a culpa médica; em seguida, é abordado um estudo a respeito da responsabilidade médica; passando pela avaliação da responsabilidade médica; causas excludentes da responsabilidade civil do

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médico; seguros médicos; por fim, será analisada a responsabilidade civil dos cirurgiões plásticos.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre responsabilidade civil do médico no dano estético em cirurgia plástica.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

ü Na cirurgia plástica estética, a responsabilidade civil do cirurgião é objetiva, pois independe da culpa.

ü A obrigação do médico para com seu paciente é contratual, pois, mesmo que tacitamente, há entre eles, um acordo bilateral de vontade.

ü O contrato é de resultado e não de meio, porque, na cirurgia estética, há compromisso do médico com o resultado almejado, ao contrário da cirurgia reparadora.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO

Todo indivíduo tem a liberdade de agir conforme sua consciência, de forma que querendo poderá praticar atos em desconformidade com as leis jurídicas. O que não pode deixar de ser observado é que, agindo desta forma, mesmo que não exista normalização pré-estabelecida, poderá ser responsabilizado por seus atos na vida civil, isto porque certos atos praticados pelo individuo podem causar prejuízos às pessoas de forma direta ou indireta, diante disso necessário qualificar o prejuízo experimentado pela vítima, analisando se o mesmo deve ou não ser reparado por quem o causou.

O termo responsabilidade, pode ser utilizado para definir varias situações no campo jurídico. A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação1.

Na realidade, o que se avalia em matéria de responsabilidade segundo Sílvio de Salvo Venosa “(...) é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar”2.

Em analise ao entendimento de Silvio de Salvo Venosa podemos dizer que o termo responsabilidade, tem um amplo sentido na qual atribui deveres e conseqüências as ações de um sujeito, podendo esse, ser responsabilizado a indenizar.

1

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.12. 2

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De fato, a responsabilidade civil foi definida por René Savatier citado por Silvio Rodrigues 3 “como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.

Em outras palavras, a responsabilidade civil gera obrigações para o causador do dano, sendo o mesmo responsável a reparar o prejuízo causado.

Maria Helena Diniz4, diz que responsabilidade civil:

(...) é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

A obrigação de reparar o prejuízo resume-se no ressarcimento, de modo a ver preenchida a lacuna patrimonial ou extrapatrimonial criada pelo dano.

Sobre a matéria entende Pablo Stolze Gagliano5:

(...) que a noção jurídica de responsabilidade civil pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).

Então, como definição da responsabilidade civil poderíamos dizer que é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, ou por pessoa quem ela responda por algo que à pertence ou, ainda, a partir de simples imposição legal.

3

SAVATIER, Traité de la responsabilité civile. Paris, 1939, v.I, n.1, citado por RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil, São Paulo: Saraiva, 2002. p.6.

4

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. v 7. São Paulo: Saraiva, 2006 p.40.

5

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil. 4. ed. ver., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006 p.9.

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A teoria da responsabilidade civil esta prevista no art. 186 do Código Civil. Ai se diz:

Art. 186 - aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.6

A regra do referido artigo define os pressupostos da Responsabilidade Civil, que serão apontados e objeto de estudo no sub-capitulo seguinte.

1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para que seja aplicada a teoria da responsabilidade civil, faz-se necessário a existência de pressupostos de validade apontados pela doutrina, quais sejam, a ação ou omissão do agente, a culpa do agente, a relação de causalidade entre o fato e o dano ocorrido e ainda a possibilidade de aplicação da teoria do risco.

1.2.1 Ação ou Omissão do Agente

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio (fato próprio) como a calúnia e a injúria; de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente (fato de terceiro), e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarde deste (fato de coisa), como animais ou simples imposição legal (Responsabilidade Objetiva)7.

No entendimento de Silvio Rodrigues8: “O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar o dano não só quando há de sua parte, infringência a um dever legal, portanto ato praticado contra lei como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina.

6

BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal./ obra coletiva da autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p.278.

7

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p.15. 8

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Existem atos que não colidem diretamente com a norma jurídica, mas sim, com o fim social por ela almejado. São atos praticados com abuso de direto, e, se o comportamento abusivo do agente causa dano a outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescusável.

Em relação ao fato de terceiro exemplifica Silvio Rodrigues: 9 (...) ”o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia, bem como, o patrão responde pelos atos de seus empregados”.

Sendo assim, podemos perceber que a responsabilidade do agente, pode advir de ato próprio ou ato de terceiro. Mas pode, igualmente, ser ele obrigado a reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda, ou por dano de coisas que tombem de sua moradia.

Sobre a forma positiva (ação) entende Maria Helena Diniz10:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direito do lesado.

Em referencia a forma negativa (omissiva) dispõem o Pablo Stolze Gagliano11:

Trata-se de atuação omissiva ou negativa, geradora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma “simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo.

Observando o artigo 186 do Código Civil veremos que impõe a obrigação de indenizar aquele que (...) “por ação ou omissão voluntária” causar

9

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p.43. 11

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prejuízo a outrem. Entretanto, devemos destacar que também na ação omissiva a voluntariedade da conduta se faz presente. Isso porque, se faltar este requisito, haverá ausência de conduta na omissão, inviabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da responsabilidade civil.

1.2.2 Culpa do Agente

O segundo pressuposto para caracterizar a responsabilidade pela reparação do dano é a culpa ou o dolo do agente que causou o prejuízo. A lei declara que, se alguém causou prejuízo a outrem por meio da ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar. De modo que nos termos da lei para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou ao menos culposo12.

O dolo ou resultado danoso, afinal alcançado, foi deliberadamente procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente não visava causar prejuízo a vítima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudência oi imperícia resultou um dano para ela.

Segundo entendimento de Silvio Rodrigues13 na idéia de negligência se inclui a de imprudência, bem como a de imperícia, senão vejamos:

Aquele que age com imprudência, negligência em tomar as medidas de precaução aconselhadas para situação em foco, como, também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa que requer conhecimentos especializados ou alguma habilitação e a executa sem ter aqueles ou esta, portanto, negligenciou em obedecer às regras da profissão.

Ainda sobre o tema escreve Silvio Rodrigues:

Já vimos que a regra básica da responsabilidade civil, consagrada em nosso Código Civil, implica a existência do elemento culpa

12

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para que o mister de reparar possa surgir. Todavia, excepcionalmente, e em hipóteses especificas, nosso direito positivo admite alguns casos de responsabilidade sem culpa, ou irrefragavelmente presumida, sem culpa baseada na idéia do risco.

Sobre o tema, ensina Maria Helena Diniz14 que “(...) a culpa é a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela”.

Enfatiza Maria Helena Diniz15, que:

(...) a imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou ato de proceder sem cautela.

Segundo Silvio Rodrigues16:

A distinção entre Dolo e Culpa, bem como entre os graus de Culpa, de um certo modo perde sua oportunidade. Isto porque, quer haja Dolo, quer haja Culpa grave, leve ou levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência, pois o legislador parece ter adotado a norma romana segundo o qual in Lex Áquila et levíssima Culpa venit. Ou seja, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a Culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima. Ora, como a indenização deve ser a mais possível completa, posto que indenizar significa tornar indene a vítima, o agente causador do dano, em tese, tem a obrigação de repara-lo integralmente, quer tenha agido com Dolo, quer com Culpa levíssima.

Portanto, pode-se classificar a Culpa em seus diversos graus, bem como, a distinção entre a conduta culposa e dolosa, sendo que, subsiste a obrigação de indenizar, em que se pese tenha o agente ocasionado à ofensa por um comportamento doloso ou culposo. Na culpa independe se foi de

14

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p.46. 15

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forma grave, leve ou levíssima, basta apenas que tenha havido, para a incidência da responsabilidade.

1.2.3 Relação de Causalidade

O nexo causal refere-se à relação direta entre a ação do agente e o dano causado. É uma relação que une a conduta do agente ao resultado que conduzem à responsabilidade, quer objetiva, quer subjetiva.

Portanto, tem-se que o vinculo de causalidade é elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade, seja baseada na culpa ou no risco.

Destaque-se que, não basta que a condição ou fato tenha sido fator determinante do dano, é essencial que o fato seja uma causa adequada à produção daquele resultado.

Henry e Tunc Mazeaud; citado por Miguel Kfouri Neto17 “(...) não é suficiente, para que seja exigível a responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo nem que o demandado tenha agido com culpa”. Deve reunir-se um terceiro e ultimo requisito, a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, é necessário que o dano sofrido seja conseqüência da culpa cometida.

Segundo entendimento de Silvio Rodrigues18 seria nesse passo o estudo das excludentes da responsabilidade “Se o acidente ocorreu não por culpa do agente causador do dano, mas por culpa da vítima, é manifesto que faltou o liame de causalidade entre o ato daquele e o dano por este experimentado”.

A existência da relação de Causalidade é fator indispensável para o devido cumprimento da obrigação reclamada, sendo que a relação de Causalidade cria condições para que a responsabilidade seja imputada ao seu

17

KFOURI, Miguel Neto. In. Responsabilidade civil do médico. 6 ed. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.63.

18

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verdadeiro causador, resguardando assim o direito da pessoa que porventura viesse a ser confundida.

Para Maria Helena Diniz19:

O vinculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu.

Miguel Maria Serpa Lopes20 traz o seguinte trecho em sua obra:

Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem pratica, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.

Assim como no Direito Penal, a investigação deste nexo que liga o resultado danoso ao agente infrator é indispensável para que se possa concluir a responsabilidade civil.

Por obvio, somente se poderá responsabilizar alguém cujo comportamento houvesse dado causa ao prejuízo.

Contudo, essa discussão é de especial importância para a responsabilidade médica, tendo em vista que nessa área existem ocorrências diversas, em variadas atividades, que por si só são capazes de causar certo dano, independentemente do atuar do médico, são chamadas intercorrências médicas.

19

LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de Direito Civil / Fontes Contratuais das Obrigações e Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001 p. 218.

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1.2.4 Dano

Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. O dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, na se corporifica a indenização. Sílvio de Salvo Venosa21 dispõe que (...) “A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportando pela vítima”.

Caio Mário da Silva Pereira22 Observa:

(...) É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação, Mas esta será devida se considerar, dentro na idéia de perda de uma oportunidade e puder situar-se na certeza do dano.

No entendimento de Maria Helena Diniz23:

(...) O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigações de ressarcir, que, logicamente não poderá concretizar-se onde nada há que reparar.

Ainda Maria Helena Diz24;

(...) Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível à prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetado, mas nos efeitos da lesão jurídica.

21

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, p.12. 22

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.28.

23

(26)

Sendo o dano um pressuposto da responsabilidade civil, não pode se falar em obrigação de indenizar sem que haja comprovação de que o ato do agente causou dano á vítima, sendo que, só haverá responsabilidade civil se houver um dano.

Carlos Roberto Gonçalves25 explana sobre o tema que:

Sem prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capitulo sobre liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível.

Com absoluta propriedade, Sérgio Cavalieri Filho26, em sua excelente obra Programa da Responsabilidade Civil, salienta a inafastabilidade do dano nos seguintes termos:

O dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc -, o dano constitui o seu elemento preponderante, Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Nesses termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo com sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator, fato este que da azo ao dever de indenizar e permito o exercício do direito subjetivo de ação.

25

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6 ed, São Paulo: Saraiva, 2000, p.27. 26

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.70.

(27)

1.2.5 Culpa e Risco

A Idéia da culpa sempre foi a idéia informadora da responsabilidade civil, isso porque há um fundamento no princípio geral de direito, segundo o qual aquele que causa dano à outrem deve repará-lo, mas só deve se infringiu uma regra de conduta legal, social ou moral.

Portanto, a Teoria da Responsabilidade27 foi criada baseada no tradicional conceito de culpa, mas, com a evolução da sociedade e o aumento dos acidentes de diversas naturezas, essa idéia de culpa, apresentava-se talvez inadequada para atender aquele anseio de ressarcimento que começou a brotar na sociedade. Isso porque, importa a vítima, como pressuposto para ser ressarcida, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por igual comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deixá-la irressarcida28.

Sendo assim a Teoria do Risco29 se inspira na idéia de que o elemento culpa é desnecessário para caracterizar a responsabilidade. A obrigação de indenizar não se apóia em qualquer elemento subjetivo, de indagação sobre o comportamento do agente causador do dano, mas se fixa no elemento meramente objetivo, da indagação sobre o comportamento do agente causador do dano, ma se fixa no elemento meramente objetivo, representado pela relação de causalidade entre o ato causador do dano e este.

Dessa forma, ficando comprovada a existência de dano, entre o fato gerador e o prejuízo, o agente agido culposamente, o mesmo terá a obrigação de reparar.

Sendo assim, aquele que, no seu interesse, cria um risco e causar dano a outrem, terá que repará-lo se este dano sobrevier. A

27

Teoria da responsabilidade: é a divisão de duas teorias, ou seja, responsabilidade objetiva (teoria do risco) e responsabilidade subjetiva (teoria da culpa).

28

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p.156. 29

(28)

responsabilidade deixa de resultar da culpabilidade, para derivar exclusivamente de causalidade material. Responsável, portanto, seria aquele que causou o dano. 1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Demonstrados os pressupostos genéricos da responsabilidade civil, não há a menor duvida de que, abstraídas as hipóteses de responsabilidade subjetiva com presunção da culpa, ou de responsabilidade objetiva, existe uma grande dificuldade na demonstração da culpa do agente ou da antijuricidade de sua conduta para ensejar a sua responsabilidade civil.

Carlos Roberto Gonçalves30, apud REMÉDIO; FREITAS E LOZANO JÚNIOR, traça as diferenças básicas entre as duas espécies de responsabilidade, que podem ser assim resumidas:

a) ônus da prova: na responsabilidade contratual, o credor apenas tem a obrigação de provar que a prestação foi descumprida, independente da culpa, tendo o devedor que demonstrar a ocorrência de alguma das excludentes legais para se eximir da obrigação de indenizar. Na extracontratual, a vítima deverá demonstrar que o fato se deu por culpa do agente, já que não existe a presunção de culpa ocorrente na relação contratual; b) fonte: a responsabilidade contratual deriva da convenção entre as partes, enquanto a extracontratual decorre da obrigação legal de não causar dano a ninguém (art. 389 do CC);

c) capacidade do agente: na responsabilidade contratual, a capacidade é mais limitada que na extracontratual. O contrato exige sempre a capacidade do contratante ao tempo da sua celebração, sob pena de não ter validade e não produzir efeitos indeniza-tórios. Já no caso da obrigação decorrente de um delito, o ato do incapaz pode gerar a obrigação de indenizar do seu guardião;

d) gradação da culpa: na responsabilidade contratual, a culpa é escalonada, variando de intensidade de acordo com as diferentes

30

(29)

hipóteses em que ela ocorre, enquanto na delitual ela é mais rigorosa, alcançando até a falta ligeiríssima.

Essa dificuldade é minorada quando a conduta ensejadora do dano é resultante do descumprimento de um dever contratual, pois, nessa hipótese, presumir-se-ia a culpa, uma vez que a própria parte se obrigou, diretamente, à obrigação, ora descumprida.

A depender, portanto, da natureza da norma jurídica violada pelo agente causador do dano, uma subdivisão, muito mais didática e legislativa do que propriamente cientifica, pode ser feita, sub tipificando-se a responsabilidade civil em: contratual e extracontratual ou aquilina31.

Questão de grande relevância é a distinção entre responsabilidade contratual32 e extracontratual33, pois uma pessoa pode causar prejuízo à outra tanto por descumprir uma obrigação contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito.

Enquanto o artigo 189 do Código Civil disciplina, genericamente, as conseqüências derivadas da responsabilidade aquiliana, o artigo 389 do referido Codex cuida dos efeitos resultantes da responsabilidade contratual.

Senão vejamos, o artigo 389 do Código Civil34·: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

31

Responsabilidade contratual: obrigação de indenizar ou de ressarcir os danos causados pela inexecução de cláusula contratual ou pela má execução de obrigação, nela estipulada.

33

Responsabilidade extracontratual: responsabilizar alguém pela violação de um dever jurídico pré-existente.

34

BRASIL, Código Civil; Comercial; Processo Civil; Constituição Federal/ obra coletiva da autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p.298.

(30)

No caso da responsabilidade contratual, antes da obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vinculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima ate que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.

Para Silvio Rodrigues, poderíamos entender que as duas responsabilidades são de igual natureza, não havendo por que disciplina-las separadamente, pois, tanto na configuração da responsabilidade contratual como na aquiliana vários pressupostos são comuns. Nunca e noutra necessária se faz a existência do dano, a culpa do agente e a relação causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima ou pelo outro contratante. A fim de exemplificar, o autor35 diz que:

Alguém atropela um homem que, no desastre, perde um braço. O agente causador desse dano fica obrigado a repará-lo, e sua responsabilidade e extracontratual. A indenização consistira no pagamento correspondente às despesas de tratamento da vítima, lucros cessantes até o fim da convalescença, e ainda, no dever de fornecer uma pensão correspondente à diminuição de sua capacidade laborativa. Note-se que essa indenização não é a devolução do braço perdido; apenas substitui, por cifra em dinheiro, aquilo que aproximadamente se calcula tenha sido o prejuízo da vítima do ato ilícito.

Na responsabilidade contratual a indenização, em muitos casos, se não em todos, é, por igual, um substitutivo da prestação contratada. A indenização nesse caso abrangerá o prejuízo efetivo, bem como, o lucro cessante, mas, a cifra arbitrada em dinheiro, não será a prestação permitida, mas apenas um sucedâneo dela36.

Em matéria de prova, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o ônus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a existência de

35

(31)

culpa de sua parte, ou a presença de força maior, outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano.

Sobre a matéria entende Pablo Stolze Gagliano37:

Assim, se o prejuízo decorrente diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual, Por outro lado, se, entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.

Ainda sobre a matéria, demonstra Pablo Stolze Gagliano 38 o seguinte quadro esquemático:

Responsabilidade Civil:

1. Contratual → inadimplemento da obrigação prevista no contrato (violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes);

2. Extracontratual ou Aquiliana → violação direta de uma norma legal.

Note-se, que o elemento subjetivo representado pelo conceito amplo de culpa nem sempre será indispensável, uma vez que poderá haver responsabilidade civil independentemente da sua aferição, em hipóteses especiais previstas na forma expressa da lei, ou quando a sua atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano importa em risco para os direitos de outrem39.

37

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: Responsabilidade Civil, p.16. 38

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: Responsabilidade Civil, p.17. 39

(32)

Maria Helena Diniz40 preconiza o tema separadamente, demonstrando a priori que responsabilidade contratual:

(...) oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora do cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar.

Destarte, uma vez feito entre os contratantes o pacto, a regra geral, é que não há como se libertar unilateralmente do avençado, passando o contrato a ter força de lei entre aqueles que o firmaram41.

(...) O ônus da prova, na responsabilidade contratual, competira ao devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar. O devedor, para ilidir a obrigação de indenizar, deverá evidenciar que o descumprimento contratual foi devido a caso fortuito ou força maior.

Assim sendo, o inadimplemento contratual gera para o outro pactuante uma frustração de expectativa, ocasionando para o mesmo um dano, seja na esfera patrimonial, seja de ordem moral.

(...) se atribui descumprimento ou má prestação de uma atividade à qual alguém estava obrigado em virtude de liame contratual e se esse inadimplemento visava, diretamente, a satisfazer um interesse extrapatrimonial do credor, o dano será também diretamente não – econômico. É o que acontece com os danos oriundos da atividade médica, quando o médico responderá contratualmente pela mala práxis ( ou má pratica da medicina). P. ex: Se o médico, imprudentemente, provocar lesões no paciente, ter-se-á dano patrimonial indireto, consistente em gastos com o tratamento e um lucro cessante pelo que o doente deixou de auferir durante sua convalescença.

40

(33)

Em suma, a responsabilidade contratual nasce da inexecução do estipulado em um contrato, pressupondo acordo de vontades e sendo restrita pelo acordo entre as partes.

Ainda referente ao tema Maria Helena Diniz42 conceitua responsabilidade extracontratual:

A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da pratica de um ato ilícito, sem que haja nenhum vinculo contratual entre lesante e lesado. Resulta, portanto, da inobservância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém.

Como foi demonstrado, podemos enquadrar a natureza da obrigação do médico com de origem contratual, a desrespeito de estar contida junto à responsabilidade extracontratual na sistemática do nosso Código. E assim sendo, pode ser resultante de um contrato de meios, em geral, o que não ocorre no caso do cirurgião plástico, na cirurgia plástica estética, quando a obrigação é de resultados.

1.4 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil divide-se em duas teorias, ou seja, responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva. Para melhor entendimento analisaremos independentemente cada teoria.

1.4.1 Responsabilidade Subjetiva

A Responsabilidade Subjetiva é fundamentada na culpa, podendo derivar na inobservância de um dever disposto, implícita ou explicitamente, no ordenamento jurídico ou no contrato, onde o lesado deverá provar o dano (pessoal, moral ou patrimonial); ação ou omissão e nexo causal.

Nas lições de Pablo Stolze Gagliano43:

42

(34)

A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159 do Código Civil de 1916 (“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária negligenciar, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”), regra geral mantida, com aperfeiçoamentos, pelo art. 186 do Código Civil de 2002 “ (Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”)

Portanto, para que seja configurada a teoria subjetiva, deverá existir um elemento de cunho subjetivo, que poderá decorrer do dolo, ou seja, da ação ou omissão voluntária do agente causador ou decorrer da culpa, negligência, imprudência ou imperícia do agente.

Segundo a teoria subjetiva, deverá existir uma ligação psíquica do agente com o resultado danoso, podendo o resultado ser almejado pelo causador ou aceitável como viável ou passível de ocorrer diante da conduta exercida.

Existem duas espécies de dolo, quais sejam, dolo direito e dolo eventual.

De acordo com a primeira espécie, o dolo direto, ação ou omissão do agente é consciente e direcionada ao alcance do resultado, existe, portanto, uma vontade deliberada de infringir um dever legal. Já na segunda espécie de dolo, o eventual, o agente tem consciência da conduta praticada poderá causar um dano, mesmo assim, ignora o risco e prossegue rumo ao que deseja44.

43

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil, p.13. 44

(35)

Se o dano for causado por culpa, ou seja, imprudência45, negligência46 ou imperícia47, constata-se que no agente não existe a pretensão de causar o prejuízo, que será ocasionado justamente pelo comportamento ilícito.

Sérgio Cavalieri Filho, apud na obra de Antonio Couto Filho e Alex Pereira Souza48, faz a seguinte distinção:

Diferente do dolo, a culpa não é vontade de praticar determinado ato ilícito. É, antes, a vontade de praticar ato licito, mas o agente por não adotar a conduta adequada, acaba por praticar ato ilícito. Vê-se, então que há na culpa uma conduta mal dirigida a um fim licito; uma conduta inadequada aos padrões sociais, ato ou fato que uma pessoa prudente e cautelosa não teria praticado. É imprevisão do previsível por falta de cautela do agente. Já na culpa, em ultima instância um erro de conduta.

Portanto, para a teoria da responsabilidade subjetiva, a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade é subjetiva porque dependerá do comportamento do sujeito49.

Caio Mario da Silva Pereira50 assim demonstra seu entendimento sobre o assunto:

Na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova. Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa

45

Imprudência: é a falta de cuidados básicos ou cautela que deveriam ser tomados em determinado caso.

46

Negligência: é a falta de diligência, atenção no momento necessário. 47

Imperícia: é a conduta produzida à margem de conhecimentos suficientes, deficiência na formação do profissional ou incompetência na prática profissional por falta de estrutura técnica. 48

COUTO FILHO, Antonio Ferreira; Souza, Alex Pereira. A improcedência no suposto erro médico. Editora Lúmen Júris, 1999, p. 13.

49

(36)

presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional. Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, e a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima.

Entretanto, hipóteses há em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de responsabilidade objetiva.

1.4.2 Responsabilidade Objetiva

Na responsabilidade objetiva não há necessidade de se comprovar a culpa por parte do agente, para que esteja caracterizada a obrigação de reparar o dano, desde que exista o nexo causal entre o dano causado a vítima e o ato do agente.

Sobre o tema, é importante a lição de Silvio Rodrigues:

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este agido ou não culposamente51.

Carlos Roberto Gonçalves52 trata sobre a teoria do risco como justificativa para a responsabilidade objetiva, dizendo que:

Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade

51

(37)

civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no principio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em beneficio do responsável (...).

Portanto, a teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa, para tanto, examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Caio Mário da Silva Pereira53 assim demonstra seu entendimento sobre o assunto.

Cada um deve sofrer o risco de seus atos, sem cogitação da idéia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa, porem deve viver ao seu lado. (...) a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva na atualidade encontra resistência na doutrina, no tocante à sua aplicação ampla com que se defendeu o seu préstimo. Isso não obstante, conquistou aceitação na doutrina e na jurisprudência e penetrou no principio constitucional do art. 5.º, ns. V e X, da Carta de 1988.

O legislador brasileiro adotou tanto a responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) quanto á teoria da responsabilidade objetiva (teoria do risco) em seu ordenamento jurídico.

O Código Civil de 1916 particularmente, adotou a teoria subjetiva, disposta em seu artigo 159, exigindo a comprovação do dolo e da culpa como fundamento para caracterizar a reparação do dano.

Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), como exemplo, adota a teoria objetiva, para resguardar os direitos do consumidor.

53

(38)

Ainda referente ao tema Maria Helena Diniz54 conceitua responsabilidade objetiva:

A responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, decorre no direito brasileiro de acidentes de trabalho; acidentes resultantes do exercício de atividades perigosas; furto de valores praticado por empregados de hotéis contra hóspedes; queda de coisas de uma casa ou seu lançamento de lugar indevido; pagamento de cheque falsificado por banco; comportamentos administrativos comissivos prejudiciais a direito de particular e atos praticados no exercício de certos direitos, e diversas outras.

Ainda, no tocante a comprovação da conduta culposa, como requisito essencial para caracterizar a responsabilidade civil subjetiva, traz-se os seguintes julgados, exemplificativamente:

Não se há de imputar responsabilidade indenizatória ao médico, em face do insucesso de intervenção cirúrgica, se não restar evidenciada sua conduta culposa, uma vez que o compromisso assumido constitui obrigação de meio não de resultado. TA-MG, Ap. Cív. 170.1851, 6a Câmara Cível, Rel. Juiz Salatiel Resende, j. 28/04/94) (LEAL; SAMPAIO, 1999, p. 65).

Ou ainda:

Responsabilidade civil - Cirurgia - Culpa - Nexo Causal - Obrigação de Meio. Constituindo a prestação de serviços médicos em obrigação de meio e não de resultado, não se pode atribuir responsabilidade indenizatória ao médico por lesão decorrente de intervenção cirúrgica, sem a prova da conduta culposa do profissional, bem como do nexo de causalidade entre a cirurgia e o resultado lesivo. (TA-MG, Ap. Cív. 189.139-8, 7a Câmara Cível, Rel. Juiz Antônio Carlos Cruvinel) (LEAL; SAMPAIO, 1999, p. 65).

No entanto, a distinção da culpa se objetiva ou subjetiva é, na prática, de difícil estabelecimento. Com estas considerações sobre a responsabilidade civil, encerra-se este capitulo, para se iniciar o segundo, destinado a tratar da relação médico – paciente.

54

(39)

CAPÍTULO 2

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

2.1 HISTÓRICO

As doenças e as dores nasceram juntamente com o homem. Por isso, desde seu primeiro momento de racionalidade, tratou, ele de predispor os meios necessários para combater ambos os males55.

No dizer de Genival Veloso de França56: “(...) a Medicina é tão antiga quanto à dor e seu humanismo tão velho quanto à piedade humana”.

Os primeiro estudos eram direcionados à cura das doenças e não propriamente à análise das patologias. No intuito de amenizar a dor, curandeiros receitavam determinadas ervas, era o chamado empirismo57.

Desde os primórdios, caso não ocorresse à cura, a culpa recaia sobre o feiticeiro (médicos), acompanhada da acusação de imperícia ou de incapacidade. Muitas vezes, porém o que se considerava culpa dos médicos era apenas o resultado da insuficiência dos conhecimentos da arte de curar. Quanto mais a medicina se transformava em ciência, maior foi se tornando o rigor científico na avaliação dos erros profissionais58.

Miguel Kfouri Neto explana acerca dos Primórdios da Responsabilidade Civil do Médico:59:

O primeiro documento histórico que trata do erro médico é o Código de Hammurabi (1790 – 1770 a.C), que impunha ao

55

KFOURI, Miguel Neto. Responsabilidade civil do médico, p.47. 56

FRANÇA, Genival Veloso de, Direito Médico, p.28. 57

(40)

cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrario, desencadeava-se severas penas que iam até a amputação da mão do medico imperito (ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má pratica, sendo previsto o ressarcimento do dano quando fosse mal curado um escravo ou animal.

Hildegard Taggesell Giostri60 demonstra em seu registro que:

O Código de Hammurabi previa penas rigorosas ao médico que de alguma maneira contribuísse para a morte de um paciente ou o deixasse cego ainda que se esse paciente fosse um awilum61, seria-lhe cortada a mão, porém, se o morto fosse um escravo, deveria substituí-lo por outro.

Rígida e inflexível, a legislação de Hammurabi62 recepciona primeiramente uma noção de vingança delimitada pelo Estado, para só depois apresentar idéias pertinentes às modernas indenizações, como hoje são conhecidas por toda nossa sociedade. Não havia, no momento de efetivar a responsabilidade, uma distinção formal entre ilícito civil e criminal, na forma em que os regramentos atuais procuram classificar. 63

Percebe-se assim, que não havia ainda o conceito de culpa, num sentimento jurídico moderno, enquanto vigorava a responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual, qual seja, se o paciente morreu em seguida à intervenção cirúrgica, o médico o matou e, portanto deverá ser punido64.

60

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada, p.26. 61

Awilum: é o termo usado para designar o homem livre, com todos os direitos de cidadão. 62

Hammurabi: nascido supostamente por volta de 1810 a.C. e falecido em 1750 a.C., foi o sexto rei da primeira dinastia babilônica. Conseguiu, durante o seu reinado, conquistar a Suméria e Acádia, tornando-se o primeiro rei do Império babilônico. Tornou-se famoso por ter mandado compilar o mais antigo código de leis escritas, conhecido como Código de Hamurabi no qual consolidou uma legislação pré-existente, transcrevendo-a numa estela de diorito em três alfabetos distintos.

63

KFOURI, Miguel Neto. Responsabilidade civil do médico, p.48 64

(41)

A medicina em Roma era praticada por sacerdotes que utilizavam à prática curativa. Nessa época existiam muitas superstições o que fazia com que o povo temesse a novidade que representava a ciência médica65.

No Direito Romano, previa-se punição para a imperícia médica. Durante a Idade Média eram rigorosamente punidos os médicos que, por inabilidade, ocasionavam a morte do paciente. A princípio era utilizada a vingança privada, mais tarde com o advento da Lei Aquília (25 a.C), iniciou-se a generalização da responsabilidade civil. O ato ilícito, implicava na obrigação de indenizar a parte lesada e a condenação a uma pena pecuniária. 66

Mas é com a Lex Aquilia de dammo, do século III a.C, que se formulou um conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas espécie de delitos que os médicos poderiam cometer, como erros derivados da imperícia e das experiências perigosas67.

Como conseqüência, estabelece-se a obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo econômico, sem considerar o chamado dano moral68.

É na Lex Aquilia que se encontram os primeiros rudimentos de responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou deportação do médico culpado de falta profissional. Já naquela época havia uma grande quantidade de reclamações de impunidade médica69.

O modo de exercer a profissão em Roma, não se distanciava muito do que é hoje, os médicos recebiam os clientes no seus consultório visitavam, davam conselhos, prescreviam medicamentos, praticavam intervenções cirúrgicas com auxilio de assistentes70.

65

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada, p.26. 67

(42)

No Egito, os médicos, possuíam elevada posição social, desde que respeitassem as regras, mesmo que o paciente viesse a morrer, não eram punidos. Seguindo à risca o livro de regras, livravam-se de toda e qualquer interpelação judicial. Caso contrário eram punidos com a morte, qualquer que fosse o desfecho da doença. Para eles problema de saúde era considerado não um fato privado do cidadão, mais objeto de interesse publico e social, ainda que de forma limitada71.

Portanto, seriam responsabilizados os médicos que não tivessem seguindo o ordenamento da época.

Entretanto, o primeiro verdadeiro estudo no campo da medicina surgiu na Grécia antiga. Trata-se do Corpus Hippocraticum, de construção filosófica aristotélica que contem noções de uma Medicina não apenas empírica, mas permeada de elementos racionais e científicos72.

Assim, vai-se lentamente firmando o principio de que a culpa do medico não se presume somente pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, e sim deve ser analisada com base na conduta exercida pelo profissional.

O progresso da ciência aliado ao desenvolvimento das especulações filosóficas, fez com que os médicos não se limitassem a aprofundar seus estudos no campo da anatomia e dos fenômenos patológicos, embasando de forma mais adequada a racional a atividade de diagnosticar a cura. 73

Na Grécia, onde encontramos os primeiro estudos rudimentares no campo da medicina, no Século V a.C (Corpus Hippocraticum), tínhamos a responsabilidade médica com fundamentos encontrados na regra egípcias74.

71

(43)

Já no começo do Século XIX, quase desapareceu a responsabilidade jurídica, com a decisão da Academia de Medicina de Paris, em 1829, que proclamou a exclusiva responsabilidade moral dos profissionais da arte de curar75.

Atualmente é plena a reparabilidade do dano médico, entre os povos civilizados, não sendo diferente no ordenamento jurídico pátrio, onde a responsabilidade do médico é baseada na sua culpa latu sensu (inclui a culpa em sentido estreito – negligência, imprudência e imperícia – e o dolo), conhecida como teoria subjetiva da responsabilidade civil, uma vez que, como bem adverte Miguel Kfori Neto76:

Dar cobertura a todo risco de doença ou morte, em atividade médica, corresponderia a obrigar o médico a dar a saúde ao doente, a prolongar a vida, ultrapassando as potencialidades do médico enquanto homem, para transformá-lo num Deus.

Na idade Moderna (séc. XV até a Revolução Francesa, em 1.789)< foram poucos os progressos ocorridos, em matéria de responsabilização pelo dano causado a terceiro. Quer dizer, prevaleceram ainda as concepções do Direito Romano, baseadas na dicotomia consistente na responsabilidade contratual, em virtude de inadimplemento, ou no dano causado a outrem, pela pratica de um ilícito77.

Porem, na Idade Contemporânea (a partir da Revolução Francesa), o advento do Código Civil Francês (1.804), denominado Código de Napoleão, serviu de marco histórico, acerca do principio da responsabilidade civil fundada na culpa influenciando a legislação dos paises civilizados, de maneira geral.

Este pequeno histórico alem da evolução pela qual passaram os conceitos morais da Medicina, nos dá conta do por que dessa

75

(44)

profissão ter sido e ainda hoje permanece sendo considerada um profissão “Magnânima”78.

2.2 RELAÇÃO MÉDICO – PACIENTE

A compreensão da relação existente entre o médico e o seu paciente é necessária para a conclusão deste trabalho, mormente pelo fato de que embora em muitos casos, o contrato tácito é de cura ou melhoria na condição de saúde do cliente médico e, nem sempre, a vista das circunstâncias (gravidade e estado geral) isso é possível.

Diante deste fato, é que o estudo envereda por esta seara tão delicada que é a relação contratual entre eles existente.

2.2.1 Noções Gerais

A respeito da natureza contratual da relação médico – paciente, diz Fabrício Zamprogna Matielo79 em sua obra Responsabilidade civil do médico:

Durante longo período houve intensa discussão em torno da natureza jurídica da relação médico/paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro médico entre os atos que ensejariam indenização tendo em vista a sua ilicitude, e não como derivação da simples inobservância ou descumprimento de obrigação previamente assumida.

Porém tal entendimento, não segue a linha de René Savatier80 que diz:81

Entre o médico e o paciente estabelece-se um contrato. Do conteúdo desse contrato, depende a responsabilidade de um frente ao outro; se apresenta, portanto como uma

78

Esta percepção decorre em muito do pressuposto: salvar vidas ou lidar com a vida humana, muito comum de ser atribuído aos profissionais médicos no sentido místico da profissão.

79

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2001 p.44

80

SAVATIER, René, p 375-376. 81